Radicado: 11001-03-15-000-2023-03449-01 Accionante: Rafael Darío Silvestre Díaz Se confirma la sentencia de primera instancia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C. veinte (20) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2023-03449-01 Accionante: Rafael Darío Silvestre Díaz Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Temas: Acción de tutela contra providencia judicial / Proceso de nulidad y restablecimiento del derecho / Soldado profesional / Trastornos psicológicos / Estabilidad laboral reforzada / Reubicación laboral / Desconocimiento del precedente judicial / Se confirma la sentencia de primera instancia que negó el amparo.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por el accionante contra la sentencia del 10 de agosto de 2023 proferida por la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación, mediante la cual se negó el amparo. Con la acción de tutela, el actor pretende que se deje sin efectos la sentencia del 25 de abril de 2023 proferida por la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la que se revocó la sentencia de primera instancia que había accedido a las pretensiones y, en su lugar, las negó con fundamento en que la reubicación laboral del accionante no era procedente, dado que sus trastornos psicológicos ponían en riesgo su propia salud, la de sus compañeros y la de la comunidad en general.

Todo esto, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 25-307-33-33-001-2016-00131-01. La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer el asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 333 de 2021 y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. Radicado: 11001-03-15-000-2023-03449-01 Accionante: Rafael Darío Silvestre Díaz Se confirma la sentencia de primera instancia 2 I.

ANTECEDENTES A. Solicitud de amparo 1.- El 27 de junio de 2023 el señor Silvestre Díaz presentó, a través de apoderado judicial, una acción de tutela para obtener la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, acceso a la administración de justicia, mínimo vital y seguridad social. A juicio del actor, dichas garantías constitucionales fueron vulneradas por la sentencia del 25 de abril de 2023 proferida por la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que revocó la sentencia de primera instancia que había accedido a las pretensiones y, en su lugar, las negó con fundamento en que la reubicación laboral del accionante no era procedente, dado que sus condiciones psicológicas ponían en riesgo su propia salud, la de sus compañeros y la de la comunidad en general.

Todo esto, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 25-307-33- 33-001-2016-00131-01. 2.- En la acción de tutela se formularon las siguientes pretensiones, que se transcriben textualmente: <<1.Solicito al Honorable Consejero de Estado, Tutelar los Derechos Fundamentales al Debido proceso, acceso a la Justicia, igualdad, mínimo vital, seguridad social, según lo normado en los artículos ART 23, 48, 29 y 229, art 83 de la Constitución Política de Colombia, así como los Principios Constitucionales de Confianza Legítima, pro homine, en razón a fueron vulnerados por los despachos accionados.

A favor del señor RAFAEL DARIO SILVESTRE DIAZ. 2. Como consecuencia de la protección de los derechos fundamentales, se ordene a la tutelada que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del presente fallo de tutela, dispongan lo pertinente como es ordenar al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "F"S: RADICACIÓN: 25-307-33-33-001-2016-00131-01 que mediante sentencia de fecha, veinticinco (25) de abril de dos mil veintitrés (2023) revocó la sentencia proferida el 11 de octubre de 2019, por el JUZGADO PRIMERO (1º) ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE GIRARDOT, a través de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda, REVOCAR, ANULAR Y/O DEJAR SIN EFECTOS JURIDICOS LA SENTENCIA, antes mencionada emitida por los despachos accionados por ser contrarias a derecho y la jurisprudencia, ordenando revocar el fallo y fin se emita otro fallo, o dejar sin efectos, respetando los principios constitucionales, estabilidad laboral reforzada, protección especial, igualdad entre otros derechos conculcados por las entidades accionadas. 3.

Se notifique y se dé cumplimiento conforme a los presupuestos del art 86 de la Constitución Política de Colombia>>. Radicado: 11001-03-15-000-2023-03449-01 Accionante: Rafael Darío Silvestre Díaz Se confirma la sentencia de primera instancia 3 B. Hechos 3.- El accionante basó su solicitud de amparo en las siguientes afirmaciones: 3.1.- El 10 de diciembre de 1999 ingresó como soldado regular al Ejército Nacional y el 27 de agosto de 2001 se vinculó como soldado profesional. 3.2.- El 29 de abril de 2015 la Junta Médica Laboral Militar valoró al actor y le diagnosticó: (i) pérdida de capacidad laboral del 18,55%, y (ii) incapacidad permanente parcial por delirios de persecución. En consecuencia, lo declaró no apto para la actividad militar y recomendó su no reubicación laboral dentro de la institución1.

Esa decisión fue ratificada por el Tribunal Médico de Revisión Militar a través del acta No. TML15-1-695 MDNSG-TML41.1 del 15 de febrero de 2016. 3.3.- Mediante Orden Administrativa de personal Núm. 1408 del 20 de abril de 2016, el Ejército Nacional retiró del servicio al accionante con base en los dictámenes médicos laborales. 3.4.- El accionante instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.

Solicitó que se declarara la nulidad del acto administrativo que lo retiró de su servicio y que, en consecuencia, fuera reintegrado a la institución en un cargo administrativo de igual o superior jerarquía al que ostentaba. 3.5.- Mediante sentencia del 11 de octubre de 2019 el Juzgado Primero Administrativo de Girardot accedió a las pretensiones: declaró la nulidad parcial del acto enjuiciado y ordenó reintegrar al actor en un cargo administrativo de igual o superior jerarquía que pudiera desarrollar según su capacidad laboral. 3.6.- El Ejército Nacional interpuso recurso de apelación contra esa decisión2, y en sentencia del 25 de abril de 2023 la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca revocó el fallo de primer grado; en su 1 En el diagnóstico se mencionó: <<si permanece en la fuerza [militar] expuesto a los factores de riesgo psicosociales propios de esta, agravarían sus secuelas lesionando desajuste ocupacional, el cual sería contraproducente para su entorno laboral y para su proceso de rehabilitación>>. 2 Sus reparos se centraron en señalar que la decisión de retirar al accionante del servicio fue acorde a derecho y se fundamentó en los dictámenes médicos, en los cuales se sostuvo que, dados los trastornos psicológicos del accionante, no era recomendable su reubicación laboral dentro de la institución por la naturaleza misma de esta.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-03449-01 Accionante: Rafael Darío Silvestre Díaz Se confirma la sentencia de primera instancia 4 lugar, negó las pretensiones. Señaló que: (i) el artículo 10 del Decreto 1793 de 20003 prevé como causal de retiro de los soldados profesionales la disminución de la capacidad psicofísica, la cual estaba acreditada en el caso concreto, y (ii) según los dictámenes periciales médicos, en atención a los trastornos psicológicos del actor, no era recomendable su reubicación laboral dentro de la institución por el bienestar de su propia salud, la de sus compañeros y la de la comunidad en general.

C. Fundamentos de la vulneración 4.- El actor alega que el tribunal accionado incurrió en desconocimiento del precedente judicial, en la medida que no tuvo en cuenta la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional4 sobre la estabilidad laboral reforzada de las personas en situación de discapacidad, en la que se ha sostenido que las entidades empleadoras tienen el deber de velar por su reubicación laboral dentro de la misma institución en cargos que puedan desarrollar, dado que son sujetos de especial protección constitucional. 5.- Aduce que si bien es consciente de que no podía seguir desempeñándose como soldado profesional en atención a sus trastornos psicológicos, lo cierto es que <<debió verificarse si podía ejercer otro tipo de labor y solo en el evento que ello no fuera factible, entonces sí proceder a separarlo del servicio>>.

En ese sentido, agrega que sí podía haber desarrollado una labor administrativa dentro de la institución, pues cuenta con bachillerato académico y ha desarrollado dos cursos de inglés, entre otras cosas. D. Oposiciones e intervenciones 6.- La Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (accionado) solicitó negar las pretensiones de la demanda.

Indicó que el retiro del servicio del accionante obedeció a la disminución de su capacidad psicofísica, y que esta causal de retiro de los soldados profesionales se encuentra prevista en la norma aplicable para el efecto (Decreto 1793 de 2000). Sostuvo que la providencia enjuiciada no fue una decisión arbitraria o caprichosa, sino que se fundamentó en la normativa y jurisprudencia aplicable al caso concreto, así como en lo probado dentro del proceso. 3 <<ARTICULO

10. RETIRO POR DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD PSICOFÍSICA. El soldado profesional que no reúna las condiciones de capacidad y aptitud psicofísica determinadas por las disposiciones legales vigentes, podrá ser retirado del servicio>>. 4 Para el efecto, referenció las sentencias C-640 de 2009, T-181 de 2011 y T-440 de 2017. Radicado: 11001-03-15-000-2023-03449-01 Accionante: Rafael Darío Silvestre Díaz Se confirma la sentencia de primera instancia 5 7.- El Juzgado Primero Administrativo de Girardot (tercero con interés) allegó copia del expediente ordinario, pero no rindió informe. 8.- El Ministerio de Defensa - Ejército Nacional (tercero con interés) y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (interviniente) guardaron silencio, pese a haber sido debidamente notificados.

E. Sentencia impugnada 9.- Mediante sentencia del 10 de agosto de 2023 la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación negó la solicitud de amparo. Encontró que la providencia acusada no desconoció el precedente judicial porque el tribunal accionado sí analizó la posibilidad de ordenar la reubicación laboral del actor. Sin embargo, concluyó que ello no era viable según los dictámenes periciales médicos allegados al proceso ordinario, pues en ellos se advirtió que la eventual reubicación del actor en la institución militar podría poner en riesgo su propia salud, así como la de sus compañeros y la de la comunidad en general, postura que consideró razonable.

F. Impugnación 10.- El accionante impugna el fallo de primera instancia. Reitera los mismos argumentos que formuló en el escrito de tutela. 11.- Agrega que también se incurrió en violación directa de la Constitución porque se violó el artículo 13 de la Constitución Política, el cual impone la obligación de garantizar la igualdad, especialmente frente a las personas que se encuentran en estado de debilidad manifiesta como aduce estarlo debido a sus condiciones físicas y psicológicas.

II. CONSIDERACIONES 12.- La Sala confirmará la sentencia de primera instancia que negó la solicitud de amparo tras no encontrar configurado el desconocimiento de las reglas jurisprudenciales alegado por el actor. 13.- Vale la pena precisar que la impugnación del fallo de tutela es el medio procesal adecuado para cuestionar el contenido del fallo, pero no para presentar argumentos nuevos.

Lo contrario desnaturalizaría su objeto y vulneraría el derecho al debido proceso de los demás intervinientes. Por este motivo, la Sala no se pronunciará Radicado: 11001-03-15-000-2023-03449-01 Accionante: Rafael Darío Silvestre Díaz Se confirma la sentencia de primera instancia 6 frente al cargo relacionado con la violación directa de la Constitución, pues este solo fue planteado en el escrito de impugnación, pero no en el de tutela.

G. Se encuentran satisfechos los requisitos generales que habilitan la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 14.- Los requisitos se cumplen así: i) el accionante indicó de manera clara los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el asunto es de evidente relevancia constitucional porque se afirma la vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, acceso a la administración de justicia, mínimo vital y seguridad social, y se identificó el vicio o defecto en el que supuestamente habría incurrido la providencia acusada (desconocimiento del precedente judicial).

Además, porque los reproches que formula el actor en sede de tutela se originaron con ocasión de la sentencia de segunda instancia, pues fue esta la que revocó la sentencia de primera instancia que había accedido a las pretensiones y, en su lugar, las negó; iii) se encuentra cumplido el requisito de subsidiariedad porque la parte actora utilizó todos los mecanismos judiciales a su alcance para obtener la protección de sus derechos fundamentales; iv) la solicitud se presentó en un término prudencial (inmediatez), puesto que la decisión de segunda instancia se notificó el 17 de mayo de 2023, y la tutela se interpuso el 27 de junio de 2023, es decir, dentro del término de los seis meses precisado tanto por esta Corporación5 como por la Corte Constitucional6; y v) no se trata de una decisión proferida en sede de tutela.

H. El tribunal accionado no incurrió en el desconocimiento de las reglas jurisprudenciales, toda vez que tuvo en cuenta la línea fijada por la Corte Constitucional sobre la reubicación laboral en casos de personas con estabilidad laboral reforzada 15.- En la sentencia objeto de reproche, la autoridad judicial accionada sostuvo: <<Es del caso resaltar que la jurisprudencia tanto de la H. Corte Constitucional como del H. Consejo de Estado es pacífica en torno a que se debe evaluar la posibilidad de permanencia en la Institución Militar o de Policía de un uniformado que hubiera sufrido una disminución de la capacidad psicofísica, reubicándolo en actividades diferentes a las operativas.

Lo anterior no significa que en todos los casos se debe mantener a todos los servidores que presentan una disminución psicofísica, sino a aquellos que cuenten con las habilidades y capacidades a efectos que puedan ser 5 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, radicado 11001-03-15-000-2012-02201- 01(IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 6 Corte Constitucional, sentencia T-031 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-03449-01 Accionante: Rafael Darío Silvestre Díaz Se confirma la sentencia de primera instancia 7 aprovechadas en otras labores, tales como administrativas, apoyo logístico o docencia. Así lo ha indicado la Corte Constitucional al indicar que: “( ) tampoco podría mantenerse en la Policía todo el grupo de personas que sufran alguna discapacidad, so pretexto de dar aplicación absoluta al principio de estabilidad laboral reforzada, porque se desnaturalizaría su función y se pondrían en riesgo sus importantes funciones constitucionales y legales y con ello los derechos de los ciudadanos ( )”>>. 15.1.- La Sala resalta que el tribunal accionado puso de presente que la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado ha sido pacífica en sostener que, en tratándose de uniformados de la Fuerza Pública que han sufrido disminución de la capacidad psicofísica, se debe evaluar la posibilidad de reubicarlos dentro de la misma institución en un cargo que puedan desempeñar con normalidad.

Lo anterior, en la medida que dichas personas son sujetos de especial protección constitucional, por lo que se deben tratar de adoptar medidas tendientes a garantizar eficazmente sus derechos. 15.2.- No obstante a lo anterior, el tribunal también señaló que la misma jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que la regla de la reubicación laboral no es absoluta y, por ende, existen eventos en los que no se puede materializar la reubicación, de manera que deben analizarse las particularidades de cada caso. 15.3.- Una vez precisado eso, la autoridad judicial accionada analizó la procedencia de ordenar la reubicación del accionante en otro cargo dentro del Ejército Nacional.

En dicho análisis, encontró que en el acta No. 78230 del 29 de abril de 201521 la Junta Médico Laboral recomendó la no reubicación del accionante en la institución militar, pues se sostuvo que <<si permanece en la fuerza expuesto a los factores de riesgo psicosociales propios de esta, agravarían sus secuelas lesionando desajuste ocupacional el cual sería contraproducente para su entorno laboral y para su proceso de rehabilitación>>. 15.4.- Así mismo, advirtió que en el acta No. TML15-1-695 MDNSG-TML- 41.1 del 15 de febrero de 2016 el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía señaló: <<con relación a la solicitud de reubicación laboral [del accionante], esta instancia la despacha en sentido NEGATIVO toda vez que, aunque se trate de una patología psiquiátrica que en la actualidad se encuentra controlada con medicamentos según lo conceptuado por el especialista, esta enfermedad no está resuelta, por lo que se considera que su permanencia en el medio castrense y el acceso a armamento puede convertirse en un agente estresor que le genere nuevas Radicado: 11001-03-15-000-2023-03449-01 Accionante: Rafael Darío Silvestre Díaz Se confirma la sentencia de primera instancia 8 crisis, en consecuencia, pone en riesgo la salud del individuo, la de sus compañeros y la de la población>>. 15.5.- La autoridad judicial accionada también constató que si bien al accionante le fueron formulados medicamentos para controlar sus trastornos psicológicos, este confesó que no los estaba tomando regularmente, con lo cual el tribunal coligió que la patología no estaba siendo debidamente controlada y, por tanto, ello aumentaba exponencialmente el riesgo de que ocurriera algún siniestro a la luz de una eventual reubicación. 15.6.- En ese sentido, concluyó que la reubicación laboral del actor en la institución militar no era viable, dados los trastornos psicológicos que sufría ―y que no estaban siendo controlados adecuadamente―, así como según las recomendaciones realizadas en los dictámenes médicos laborales expedidos por la Junta Médica Laboral y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, que coincidían en que la reubicación del accionante en la institución militar no era aconsejable porque este seguiría en una institución jerarquizada y en la que estaría rodeado de uniformados armados, por lo que ante sus delirios de persecución constante ponía en riesgo su propia salud y la de su entorno en general. 15.7.- En ese orden de ideas, la Sala comparte la postura del juez constitucional de primera instancia según la cual la decisión del tribunal accionado fue razonable y fundamentada con base en lo probado dentro del proceso ordinario, y que adicionalmente estuvo acorde a la jurisprudencia de la Corte Constitucional en la materia, razón por la cual no se configuró el alegado defecto.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia del 10 de agosto de 2023 proferida por la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación, mediante la cual se negó la solicitud de amparo.

SEGUNDO

NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz. Radicado: 11001-03-15-000-2023-03449-01 Accionante: Rafael Darío Silvestre Díaz Se confirma la sentencia de primera instancia 9 TERCERO: Una vez notificada, ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de la Corporación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado