Consejero de Estado: Jorge Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., veintiséis (26) junio de dos mil veinticuatro (2024) La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del 13 de febrero de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera, que negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES 1. La demanda. 1.1. Pretensiones. El señor Aldemar Alberto Orozco Villegas, por intermedio de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar la nulidad de las Resoluciones 2018060361415 del 26 de septiembre de 2018; 2018060371275 del 5 de diciembre siguiente y 2019060002388 del 25 de enero de 2019, mediante las cuales el departamento de Antioquia negó la sustitución pensional, causada por la señora María Virgelina Rúa Ortiz (q.e.p.d.).
A título de restablecimiento del derecho, pidió que se condene a la accionada a: (i) reconocer y pagar la sustitución pensional de conformidad con el artículo 46 y siguientes de la Ley 100 de 1993, a causa de la muerte de la señora María Virgelina Rúa Ortiz, quien en vida era su cónyuge; (ii) pagar la prestación de manera retroactiva junto con las mesadas adicionales de cada anualidad;
(iii) sufragar intereses moratorios, conforme lo establece el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 «o en subsidio la indexación de las condenas»; (iv) pagar los intereses moratorios de que trata el artículo 192 del CPACA; y (v) condenar en costas procesales. Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: Relata el accionante que, el departamento de Antioquia le había reconocido una pensión de jubilación a la señora María Virgelina Rúa Ortiz, mediante la Resolución 559 de 1988, al cual gozaba hasta el día de su muerte, ocurrida el 17 de julio de 2017.
Que, estuvo casado con la causante desde el 19 de noviembre de 1966, unión de la que se procrearon sus dos hijos, Carlos Albert y Mónica María Orozco Rúa, nacidos el 5 de agosto de 1967 y 25 de septiembre de 1972, respectivamente. Así mismo, dice que, por medio de la escritura pública 2530 del 27 de junio de 1994 se disolvió y liquidó la sociedad conyugal por la situación económica que en ese momento vivía, no obstante, el vínculo familiar y matrimonial permaneció hasta la muerte de la señora Rúa Ortiz (q.e.p.d.).
Aduce que, en virtud de lo acontecido, solicitó el reconocimiento de la sustitución pensional pero le fue negada por el ente territorial a través de la Resolución 2018060361415 del 26 de septiembre de 2017, decisión que fue basada en la investigación administrativa que se adelantó para esos efectos, en la que se tomaron las declaraciones de las señoras Gladys Olivia Brand De Arroyabe y María de las Misericordias Lopera Restrepo, quienes aseguraron que entre la pareja no existía convivencia, y que el accionante había abandonado y despojado de los bienes a la fallecida.
Que, por lo anterior, «[…] en ningún momento se manifiesta cual es la razón del conocimiento de los hechos que narraron, pues ambas dicen que todo lo saben por terceras personas, además de que sus declaraciones son contrarias a la realidad […]», puesto que, en la escritura 2530 quedó consignado que solo poseían un negocio en el centro de la ciudad de Medellín y en cuanto a las deudas, todo fue resuelto.
Afirma que, hasta la muerte de la causante fue beneficiario de su sistema de salud, «calidad de afiliación que depende de que se declare la calidad de cónyuge o compañero permanente por parte del cotizante», lo cual demuestra que no fue un esposo ausente ni irresponsable de sus obligaciones, por lo que al no ser escuchado en la investigación que llevó a cabo el departamento, se le estaría violando el derecho al debido proceso de que trata el artículo 29 de la Constitución, dado que convivió con la señora María Virgelina Rúa Ortiz (q.e.p.d.) por más de 5 años en cualquier tiempo, tal como lo exige el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, para ser beneficiario de la sustitución pensional.
Por último, señala que, contra el acto administrativo que negó lo pedido, interpuso los recursos de reposición y en subsidio el de apelación, siendo desatados desfavorablemente por medio de las Resoluciones 2018060371275 del 5 de diciembre de 2018 y 2019060002388 del 25 de enero de 2019. 1.2. Normas violadas y concepto de violación. De la Constitución Política, los artículos 48 y 53.
Ley 100 de 1993, los artículos 36, 46, 47 y 141. Decreto 717 de 1978, artículo 12. Decreto 546 de 1971. Al respecto, citó el contenido de las normas 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, en lo que se refiere a los beneficiarios de la sustitución pensional, en igual sentido, la sentencia 3789-2013 proferida por el Consejo de Estado el 23 de septiembre de 2015, en que la se determinó que es menester acreditar la convivencia de 5 años en cualquier tiempo para que sea sustituida la prestación en el cónyuge supérstite. 2.
Contestación de la demanda. 2.1 Departamento de Antioquia. Por intermedio de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y frente a los hechos, aseguró que algunos son ciertos, otros no y otros no le constan. De las razones de su defensa, expresa que, los actos administrativos censurados se encuentran ajustados a la normativa que rige la materia, lo cual no fue desvirtuado por el actor al no cumplir los requisitos, por lo que se puede concluir que la demanda carece de fundamentos jurídicos, toda vez que, «[d]el análisis del material probatorio existente en el expediente administrativo correspondiente, se concluye de manera pacífica que el peticionario no convivió con la causante durante los últimos cinco (5) años anteriores a su muerte, Es claro entonces […] la inexistencia de la convivencia exigida por el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que ciertamente reclama una relación de pareja, con todas las características propias de las uniones con vocación de permanencia, esto es, la convivencia real y efectiva fundada en el ánimo de brindarse apoyo y colaboración en los términos exigidos legalmente, como se indicó anteriormente».
Como medios exceptivos propuso la de inexistencia de la obligación, presunción de buena fe y justa causa para actuar, compensación, prescripción e innominada. 3. La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera, mediante sentencia proferida el 13 de febrero de 2023, negó las pretensiones de la demanda, en el sentido de dejar incólumes los actos administrativos cuestionados, al no encontrar satisfecho lo contemplado en el inciso final del literal b, del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, puesto que del material probatorio, destacó los testimonios y declaraciones rendidas por las personas cercanas a la pareja, para determinar que el accionante no tenía relación marital con la señora María Virgelina, «[…] por lo menos desde el año 1994, fecha en la cual se realizó la disolución y liquidación de la sociedad conyugal, como lo corrobora su hija María Mónica, quien afirmó que sus padres se habían separado desde hace 23 años antes del fallecimiento y que fue ella la que con su pensión sostuvo las obligaciones del hogar, en consecuencia, no cumplía con el requisito de convivencia durante los últimos cinco años antes del fallecimiento».
Por otro lado, condenó en costas a la parte vencida, de conformidad con el artículo 188 del CPACA. 4. El recurso de apelación. El demandante, inconforme con la decisión, impetró recurso de apelación, con el que solicitó la revocatoria integral de la sentencia y en tal sentido, sean acogidas las pretensiones formuladas en el escrito de demanda, al reiterar que cumple las exigencias de las disposiciones legales para ser beneficiario de la sustitución pensional, puesto que, el a quo ejecutó una interpretación errónea de la norma.
Que, para los cónyuges supérstites con separación de hecho, el derecho se da cuando se convivió con el causante por un período superior a los 5 años en cualquier tiempo, lo cual se encuentra debidamente probado y reconocido, sin que existiera para la fecha del óbito la disolución del vínculo matrimonial, lo cual no se puede equiparar con la liquidación de la sociedad conyugal, «en tanto que la misma no rompe el vínculo matrimonial, pues pese a la liquidación meramente patrimonial».
Agregó que, bajo ese entendido, las razones de la providencia son contrarias al ordenamiento, con la cual se le impone unos requerimientos más allá de lo dicho por la ley, pues está plenamente claro que convivió con la causante por más de 28 años de manera «ininterrumpida». 5. Alegatos de conclusión. Mediante auto del 11 de abril de 2023, fue concedido el recurso de apelación por parte del Tribunal y con providencia del 22 de marzo de 2024, el despacho sustanciador lo admitió conforme al artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.
Oportunidad desaprovechada por las partes demandante y demandada para presentar sus alegatos de conclusión y el Ministerio Público para rendir concepto, según constancia secretarial del 22 de abril de 2024. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA.
De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2.2 Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera, que negó las pretensiones.
Para el efecto se analizará si al accionante le asiste razón jurídica para que se le sea otorgada la sustitución de la pensión de jubilación, que en vida disfrutaba la señora María Virgelina Rúa Ortiz (q.e.p.d.), en condición de cónyuge supérstite, o, por el contrario, no acredita el requisito de convivencia mínima de 5 años anteriores al fallecimiento de la causante, que exige la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003.
Con el propósito de desatar el problema jurídico, se abordarán los siguientes aspectos: 2.3. Marco normativo y jurisprudencial sobre la pensión de sobrevivientes; 2.4. Hechos probados; y 2.5. Caso concreto. 2.3 Marco normativo y jurisprudencial Como bien lo ha dicho esta Sala, la muerte constituye una contingencia del sistema de seguridad social, pues al desaparecer de forma definitiva la persona que atendía el sostenimiento del grupo familiar, se corre el riesgo de que sus integrantes queden desamparados y en peligro para poder subsistir.
Por ello, se concibió la sustitución pensional y la pensión de sobrevivientes con el fin de evitar un cambio sustancial en las condiciones mínimas de vida de los beneficiarios de esta prestación; la primera de ellas, concedida con ocasión del fallecimiento del pensionado o de una persona que ya había adquirido legalmente dicho estatus, pero que no se le había reconocido formalmente, y la segunda otorgada en virtud de un afiliado no pensionado, cuyo deceso se presenta antes de cumplir las condiciones para acceder a una pensión. En esta dirección, la Ley 100 de 1993, en su artículo 46, estableció (en su origen) los requisitos para su reconocimiento, en el sentido de que el afiliado «se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte» y que «habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas dentro del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte».
Decía la norma: Artículo 46. Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca. 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que éste hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte, y b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.
Parágrafo. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley […] Sin embargo, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 modificó los anteriores requisitos, pues aumentó en cincuenta (50) semanas, por lo menos, el número requerido de veintiséis (26) para que el afiliado al sistema hubiere cotizado dentro de los tres años anteriores a su fallecimiento y, además, que cumpliera con un requisito de fidelidad al sistema, dependiendo de la causa de la muerte (letras a y b) que fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional, por medio de sentencia C-556 de 20 de agosto de 2009, por vulnerar el principio de no regresividad.
El texto es el que sigue: Artículo 12. El artículo 46 de la Ley 100 de 1993 quedará así: Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: a) Muerte causada por enfermedad: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinticinco por ciento (25%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento; b) Muerte causada por accidente: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento.
Parágrafo 1°. Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley. […] Por otro lado, en cuanto a los beneficiarios y el monto de la pensión de sobrevivientes, los artículos 47 y 48 de la Ley 100 de 1993, modificados por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, establecen: Artículo 47.
Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este.
La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. c) En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo.
Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.
La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente. Artículo 48. Monto de la pensión de sobrevivientes. El monto mensual de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado será igual al 100% de la pensión que aquel disfrutaba. El monto mensual de la pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado será igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación. En ningún caso el monto de la pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, conforme a lo establecido en el artículo 35 de la presente Ley.
No obstante lo previsto en este artículo, los afiliados podrán optar por una pensión de sobrevivientes equivalente al régimen de pensión de sobrevivientes del ISS, vigente con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente Ley equivalente al 65% del ingreso base de liquidación, siempre que se cumplan las mismas condiciones establecidas por dicho instituto.
En resumen, respecto del cónyuge y del compañero o compañera permanente se instituyó lo siguiente: 1) Si a la fecha de fallecimiento del causante el cónyuge o compañero o compañera permanente tiene más de 30 años de edad, la pensión se le concederá en forma vitalicia. Si es menor de esa edad y no ha procreado hijos con el causante, la pensión será temporal: se concede por 20 años y de esa pensión se descuenta la cotización para su propia pensión. 2) En caso de muerte del pensionado, se requiere además que el cónyuge o compañera o compañero permanente acredite que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y que haya convivido con el fallecido no menos de cinco años continuos con anterioridad a su deceso. 3) En el evento que solo haya cónyuge (no hay compañero o compañera permanente) la pensión corresponderá a este.
Si no hay cónyuge, pero hay compañera o compañero permanente, la pensión corresponderá a estos últimos. La ley regula en forma expresa el caso de convivencia simultánea entre cónyuge y una compañera o compañero permanente; por lo que el beneficiario de la pensión de sobrevivientes será la esposa o esposo. La Corte Constitucional, en sentencia C- 1035 de 2008, al estudiar esta última regla la declaró exequible de manera condicional en el entendido de que, además de la esposa o esposo, serán también beneficiarios la compañera o compañero permanente y que dicha pensión se dividirá entre ellos.
Y, por último, en cuanto a los padres del causante, podrán ser beneficiarios de la pensión de sobrevivientes cuando falten el cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, sin que sea necesario acreditar la dependencia económica absoluta respecto del fallecido, según la sentencia C-111 de 2006 de la Corte Constitucional. En tales condiciones, dada la finalidad del derecho a la sustitución o sobrevivencia de la pensión que no es otra que impedir que, llegada la muerte de uno de los miembros de la pareja, el otro se vea abocado a soportar no solo la carga de su ausencia definitiva, sino también la de asumir por sí solo el mantenimiento económico, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido uniforme en el sentido de proteger a quien ha sufrido la ausencia de su ser querido, sin perjuicio de que se compruebe que serían dos las personas que vivan ese dolor, en los casos en que el causante haya mantenido convivencia concurrente. 2.4 Hechos probados.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: Registro civil de defunción 09346449, que da cuenta que la señora María Virgelina Rúa Ortiz falleció el 17 de julio de 2017 en la ciudad de Medellín. Cédula de ciudadanía según la cual el señor Aldemar Alberto Orozco Villegas, nació el 24 de abril de 1938, por lo que en la actualidad cuenta con 86 años.
Documento 2530 del 27 de junio de 1994, de la disolución y liquidación de la sociedad conyugal contraída por los señores Orozco Villegas y Rúa Ortiz, realizada ante la Notaría Tercera del Circuito de Medellín y en la cual se consigna que se vincularon por matrimonio católico el 19 de noviembre de 1966. Así mismo, que fruto de esa unión procrearon dos (2) hijos, Carlos Alberto y Mónica María Orozco Rúa, nacidos el 5 de agosto de 1967 y el 25 de septiembre de 1972, respectivamente.
Por otro lado, se señala que la sociedad se compone por bienes muebles y un establecimiento comercial por un valor comercial de $2.500.000, sin observarse pasivos o deudas que saldar. Partida eclesiástica de matrimonio del 3 de octubre de 2018, con la que la Arquidiócesis de Medellín, Parroquia San Cristóbal, certifica que los señores Orozco Villegas y Rúa Ortiz contrajeron matrimonio el 19 de noviembre de 1966.
Resolución 559 del 12 de diciembre de 1988, mediante la cual el Sistema Nacional de Salud, Servicio Seccional de Salud de Antioquia, le otorgó una pensión de jubilación a la señora María Virgelina Rúa Ortiz, al haberse desempeñado por más de 20 años como auxiliar de enfermería, desde julio de 1959 hasta noviembre de 1988. Resolución 2018060361415 del 26 de septiembre de 2018, por medio de la cual el departamento de Antioquia, negó la petición formulada por el demandante el 15 de junio de esa anualidad, dirigida al reconocimiento de la pensión de jubilación de la que era titular la señora María Virgelina Rúa Ortiz (q.e.p.d.), decisión fundada en una investigación administrativa, con la que concluyó que hubo falta de convivencia, de acuerdo con los testimonios, y aunado a eso, se liquidó la sociedad conyugal, por lo que no se superaron los requisitos legales establecidos en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993.
Contra la anterior decisión, el accionante interpuso recursos de reposición y en subsidio el de apelación el 11 de octubre de 2018, el primero fue resuelto desfavorablemente con Resolución S 2018060371275 del 5 de diciembre siguiente, al señalar que «[…] atención al marco normativo jurisprudencial ampliamente transcrito, se tiene que el señor ALDEMAR ALBERTO OROZCO VILLEGAS sin convivencia con la causante durante los últimos 5 años anteriores a su muerte, no tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, no mantuvo en este tiempo una vida en común con la causante, fundada en el apoyo, la solidaridad y el acompañamiento, que en términos de justicia y equidad impliquen continuar recibiendo la mesada pensional que percibía la señora MARIA VIRGELINA RUA ORTIZ, sin la cual eventualmente quedaría desprotegido, lo cual no se encuentra probado en el caso que nos ocupa […]».
Con Resolución S 2019060002388 del 25 de enero de 2019, el departamento de Antioquia despachó el de apelación, al confirmar la decisión adoptada en precedencia al no comprobarse lo estipulado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. Declaraciones extraprocesales, obtenidas en sede administrativa por el ente territorial y que sirvieron de fundamento para emitir los actos administrativos mediante los cuales fue negado el requerimiento del demandante;
Testimonios recogidos en audiencia de pruebas celebrada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, el 5 de febrero de 2021. De las pruebas anteriormente enunciadas se deprende que (i) la señora María Virgelina Rúa Ortiz, laboró como auxiliar de enfermería, entre julio de 1959 y noviembre de 1988, razón por la cual, el Sistema Nacional de Salud, Servicio Seccional de Salud de Antioquia le reconoció pensión de jubilación mediante la Resolución 559 del 12 de diciembre de 1988;
(ii) que estuvo casada con el señor Aldemar Alberto Orozco Villegas, mediante ritual católico, desde el 19 de noviembre de 1966, donde procrearon dos hijos, quienes en la actualidad son mayores de edad y no presentan ninguna discapacidad; (iii) el 27 de junio de 1994 fue disuelta y liquidada la sociedad conyugal, tal como consta en documento público 2530 de la Notaría Tercera del Circuito de Medellín;
(iv) la señora Rúa Ortiz feneció el 17 de julio de 2017; y (v) el demandante, el 15 de junio de 2018 le solicitó al departamento de Antioquia la pensión de jubilación que en vida gozaba la causante, lo cual fue desatado desfavorablemente con las Resoluciones 2018060361415 del 26 de septiembre de 2018, S 2018060371275 del 5 de diciembre de 2018 y S 2019060002388 del 25 de enero de 2019. 2.5 Solución al caso concreto.
Para resolver el fondo del asunto, la Sala empieza por analizar la existencia de la convivencia efectiva (criterio material y no formal), esto es, el apoyo mutuo y la vida en común entre la causante y el demandante por un período no inferior a cinco años continuos con anterioridad al deceso, tal como lo exige la Ley 100 de 1993 (artículo 47, letra a), modificada por la Ley 797 de 2003 (artículo 13), vigente a la fecha del deceso de la señora Rúa Ortiz, con el contenido y alcance desarrollado en el marco jurídico de este fallo.
Al respecto, la Corte Constitucional sostiene que «[e]l vínculo constitutivo de la familia -matrimonio o unión de hecho- es indiferente para efectos del reconocimiento de este derecho. El factor determinante para establecer qué persona tiene derecho a la sustitución pensional en casos de conflicto entre el cónyuge supérstite y la compañera o compañero permanente es el compromiso de apoyo afectivo y de comprensión mutua existente entre la pareja al momento de la muerte de uno de sus integrantes».
De igual modo, esa alta Corporación ha precisado que «[…] para efectos de demostrar la existencia de la unión marital de hecho, opera un sistema de libertad probatoria en virtud del cual, dicho vínculo puede acreditarse a través de cualquiera de los medios ordinarios de prueba previstos en el CGP. Por consiguiente, al no existir tarifa legal en esta materia, resultan válidos la declaración extrajuicio, el interrogatorio de parte, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez».
Asimismo, la Corte Suprema de Justicia (sala de casación laboral) se ha referido al concepto de convivencia en los siguientes términos: […] es aquella «comunidad de vida, forjada en el crisol del amor responsable, la ayuda mutua, el afecto entrañable, el apoyo económico, la asistencia solidaria y el acompañamiento espiritual, que refleje el propósito de realizar un proyecto de vida de pareja responsable y estable, a la par de una convivencia real efectiva y afectiva- durante los años anteriores al fallecimiento del afiliado o del pensionado» (CSJ SL, 2 mar. 1999, rad. 11245 y CSJ SL, 14 jun. 2011, rad. 31605).
Así, la convivencia real y efectiva entraña una comunidad de vida estable, permanente y firme, de mutua comprensión, soporte en los pesos de la vida, apoyo espiritual y físico, y camino hacia un destino común. Lo anterior, excluye los encuentros pasajeros, casuales o esporádicos, e incluso las relaciones que, a pesar de ser prolongadas, no engendren las condiciones necesarias de una comunidad de vida.
En el sub lite, de las pruebas allegadas al expediente se tiene que el demandante no logra acreditar el referido supuesto de convivencia por el término de 5 años con anterioridad al deceso y, de las declaraciones aportadas, tanto en sede administrativa como judicial, se evidencian que, como cónyuge de la señora María Virgelina, si bien el lazo matrimonial estaba vigente, no la acompañó en sus últimos momentos de vida, aunque sostenga que cubría una parte de los gastos y que estuvo al pendiente de su enfermedad.
En cuanto a las declaraciones extrajuicio, es menester resaltar la del 7 de noviembre de 2018, rendida por la señora María Mónica Orozco Rúa, hija, quien arguye que su padre abandonó el hogar siendo ella y su hermano adolescentes, correspondiéndole a su madre socorrer los gastos y necesidades de ese momento, además, es a partir de allí que no se logra evidenciar o verificar la convivencia del accionante con la fallecida para ser acreedor de la prestación que ella disfrutaba, situación que se refuerza con las siguientes versiones entregadas, pues en el curso de su testimonio, se le interrogó si había entablado comunicación con su padre previamente, y contestó que lo contactó para saber por qué había solicitado la sustitución pensional, lo cual da a entender que no es del convencimiento de que la merezca.
En virtud de lo explicado, se cita algunos de los apartes de la aludida declaración: «[…] Mi papa se fue de la casa hace 23 años, mi mamá con la pensión que le reconoció la Dirección Seccional de Salud sostuvo el hogar y nos sacó adelante. Con esos ingresos de la pensión, mi mama pagada arriendo, vivimos en la casa donde ella falleció por espacio de 35 años. […] PREGUNTADO: ¿Recuerda si en los últimos veinte (20) años, hayan salido en familia, incluyendo a su papá en un paseo, o vacaciones o algo similar? CONTESTADO: No sucedió, siempre los paseos o salidas eran con mi mamá y mi hermano. […] ¿Sírvase manifestar si sabe si su papá convivía o convive con otra persona? CONTESTADO: Yo sé que él vivía solo, más sin embargo sé que él tenía otra persona.
Agrega, mi mamá decía constantemente que tal yo morirme y que la pensión le tocara a él, y es la verdad». Sobre tal circunstancia, es válido emitir un juicio de valor y tener en cuenta sus apreciaciones, toda vez que, se trata de la descendiente de la fallecida y el demandante, por lo que de sus argumentos se advierten o desprenden particularidades sobre los momentos o épocas previas al acecho de la muerte de la causante, de lo que se puede colegir que, en efecto no se reúnen los cinco (5) de convivencia que consagra la norma.
Así mismo, analizadas de manera conjunta todas las versiones de los comparecientes al proceso, se avizora que si bien, la relación entre el accionante y la señora Rúa Ortiz, durante los últimos años de vida, se mantuvo en cordial normalidad, sin existir comportamientos o conductas que permitan anunciar que hubo irresponsabilidades, maltrato físico o verbal, involucramiento sentimental de terceras personas y animadversión, que hacen más gravoso la consecución del derecho, lo cierto es que, no se halla o de lo revisado no hay certeza de esa cercanía y acompañamiento que caracteriza a las parejas o esposos, que se envuelven en sentimientos recíprocos y de mutuo apoyo, socorro, protección y compresión, tal como lo define la Corte Constitucional, para hacerse beneficiario de la prestación que queda cesante, donde, además, téngase en cuenta, el factor en el que todos aciertan en sus argumentos, y es la convivencia en pareja, al respecto, resaltan que mientras la señora María Virgelina vivía con su hija en un apartamento en Copacabana, el señor Aldemar Alberto habitada en una pieza en Guarne, es decir, la separación de cuerpos es un aspecto fácilmente de determinar.
Por otro lado, de los medios probatorios suscritos en precedencia, se encuentra el documento 2530 del 27 de junio de 1994 de la Notaría Tercera del Circuito de Medellín, mediante el cual se disolvió y liquidó la sociedad conyugal con atención al artículo 1820, numeral 5°, del Código Civil, que establece: 5°. Por mutuo acuerdo de los cónyuges capaces, elevado a escritura pública, en cuyo cuerpo se incorporará el inventario de bienes y deudas sociales y su liquidación. No obstante, los cónyuges responderán solidariamente ante los acreedores con título anterior al registro de la escritura de disolución y liquidación de la sociedad conyugal.
Para ser oponible a terceros, la escritura en mención deberá registrarse conforme a la ley. Lo dispuesto en este numeral es aplicable a la liquidación de la sociedad conyugal disuelta por divorcio o separación de cuerpos judicialmente decretados. De ello, se extrae que la sociedad conyugal fue liquidada en debida forma, lo cual se traduce en un rompimiento de las obligaciones mutuas y en una organización de los haberes que conformaban tal sociedad, sin que sea necesario legalizar el divorcio, por lo que, efectuado el cálculo, se tiene que, entre un hecho y otro, esto es, la disolución y el fallecimiento, transcurrieron 23 años y 19 días, precisión que reafirma la tesis antes planteada.
Respecto de las demás pruebas obrantes en el plenario, el actor itera que fue un padre y esposo responsable, no obstante, no se observa documento alguno que soporte tal afirmación, ello no quiere decir que debió haber probado todo lo que sufragó durante los años de separación o ausencia, lo cual sería desproporcionado por esta Sala y riñe con el principio a la buena fe y los derechos al debido proceso y defensa, pero si se echó de menos, la constatación de los gastos funerarios, pagos de medicamentos y tratamientos médicos, teniendo en cuenta que la señora María Virgelina se vio afectada por enfermedades comunes, lo que lleva a concluir, que parcialmente no cumplió con la carga dinámica de la prueba para acreditar los supuestos de hechos de la demanda y llevar al pleno convencimiento al juez de conocimiento, tal como lo estipula el artículo 167 del Código General del Proceso.
En virtud de lo expuesto, por una parte se concluye que, de las declaraciones juramentadas y los testimonios dados ante el Tribunal de instancia, se sustraen elementos que no conducen al convencimiento para ordenar que en efecto entre la causante y el accionante hayan transcurrido 5 años continuos de convivencia, con anterioridad a la muerte de aquella, ni tampoco se evidencian aspectos relacionados con la ayuda mutua o compromiso afectivo entre la pareja y, pese a que se disolvió y liquidó la sociedad conyugal sin desvanecerse el vínculo matrimonial, no resulta suficiente para desvirtuar los argumentos que tuvo el a quo para negar las pretensiones de la demanda.
Por consiguiente, el demandante no acreditó el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 13, letra a, de la Ley 797 de 2008, que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, para hacerse beneficiario de la pensión de jubilación que en vida disfrutaba la señora María Virgelina Rúa Ortiz, la cual le fue otorgada mediante la Resolución 559 del 12 de diciembre de 1988, por tanto, lo expresado en el recurso de apelación sobre la imposición de unos requerimientos que no consagra la norma, carece de asidero jurídico.
Dilucidado el asunto, resulta oportuno puntualizar que, la finalidad de la sustitución de la pensión consiste en mitigar la desprotección en que queda quien está afectado por la muerte de su pareja, de ahí que, como no aconteció en este caso, el derecho a la sustitución de la pensión vaya más allá del título generador de compañero o familia, sino que depende de un vínculo real de pareja.
En consecuencia, esta Corporación concluye que el análisis probatorio efectuado por el a quo fue el resultado de una adecuada valoración de los elementos de prueba y jurídicos que le fueron puestos de presente, por lo que, en ese aspecto, se confirmará parcialmente su decisión. 2.6 Condena en costas. Por último, dado que el accionante en el recurso de apelación solicita se revoque en su integridad el fallo de primera instancia, incluida la condena en costas, la Sala estima al respecto que el a quo aplicó de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues no estudió aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena.
III. DECISIÓN En atención a lo anterior, la Sala confirmará parcialmente la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las súplicas de la demanda, y revocará la condena en costas, que incluye las agencias en derecho, impuesta al actor. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO.- CONFIRMAR parcialmente la sentencia del trece (13) de febrero de dos mil veintitrés (2023), proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera, que negó las súplicas de la demanda promovida por el señor Aldemar Alberto Orozco Villegas en contra del departamento de Antioquia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- REVOCAR el ordinal segundo sobre la condena en costas impuesta al accionante, que incluye las agencias en derecho, de conformidad con lo indicado en la motivación. TERCERO.- Por Secretaría, devolver el expediente al Tribunal de origen.
La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente JORGE PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.