CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SALA DE CONJUECES CONJUEZ PONENTE: JORGE EDISSON PORTOCARRERO BANGUERA Bogotá, D. C., seis (6) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: 25000-23-42-000-2012-00965-02 Número interno: 4302-2019 Demandante: Karina Vence Peláez Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho BONIFICACIÓN POR COMPENSACIÓN (Decreto 610 de 1998) La Sala desata el recurso de apelación parcial presentado por la parte demandada, contra la sentencia de 16 de noviembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Sala Transitoria, en la que se accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La demanda Se trata de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por la señora Karina Vence Peláez, contra de la Nación – Procuraduría General de la Nación, presentada el 25 de septiembre de 2012, tendiente a declarar la nulidad de la Resolución 2471 de 12 de junio de 2012, expedida por la Secretaría General de la Entidad, en la que se negó la petición de reconocimiento de la diferencia de lo devengado a título de bonificación, respecto de lo percibido a título de bonificación por gestión judicial, contenida en el Decreto 4040 de 2003.

A título de restablecimiento del derecho, el demandante solicitó: “(…) 2. Como consecuencia de la declaración anterior, se restablezca el derecho de mi poderdante, adquirido en el desempeño de su cargo, ordenando a la demandada a reconocerle el ajuste de su remuneración equivalente al 80% de la remuneración que perciba por todo concepto salarial un Magistrado de la Altas Cortes y e l pago indexado de las diferencias salariales existentes entre el 70% y el 80%, al doctor (sic) Karina Vence Peláez, como Procurador Judicial II, código 3 PJ-EC, en la Procuraduría 139 Judicial II Administrativa de Bogotá, desde el 1º de marzo de 2010 hasta el día en que se profiera el fallo, en conformidad con las Leyes 10 de 1987, 63 de 1988 y 4 de 1992 y el Decreto 610 de 1998 y el artículo 280 de la Constitución Política, es decir, el pago retroactivo de las diferencias entre lo que ha recibido y lo que ha debido recibir como remuneración, indexado y con los respectivos intereses moratorios, teniendo en cuenta que los ingresos totales anuales de los Magistrados de Altas Cortes, que se toma como referencia para reliquidar el 80% de los Magistrados de Tribunal y Procuradores Judiciales II en aplicación del Decreto 610 de 1998, debe coincidir con los ingresos totales anuales permanentes de los Congresistas de la República, de conformidad con los artículos 15 y 16 de la Ley 4ª de 1992 (prima especial de servicios), los cuales son: sueldo básico, gastos de representación, prima de localización y vivienda, prima de salud, prima de servicios, prima de navidad y cesantías.

( )”. La demanda también solicitó reconocer intereses sentencia de acuerdo con el artículo 195 de la Ley 1437 de 2011, actualizar o indexar las cifras de conformidad con el artículo 187 de la misma Ley y que se cumpla la sentencia en los términos señalados en los artículos 192 a 195 de la dicha Ley. La demanda se interpuso luego de agotar el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial, la cual resultó fallida, en la audiencia celebrada el 13 de septiembre de 2012.

La contestación de la demanda La entidad demandada solicitó el rechazo de las pretensiones con base en el argumento según el cual actuó de conformidad con el marco legal vigente. Agregó que en calidad de autoridad administrativa la Estado no cuenta con la facultad de no cumplir las leyes. Asimismo, argumentó que a pesar de que el acto demandado acepta el derecho que asiste al demandante, en cuanto a ser beneficiario de la diferencia existente, habida cuenta de la nulidad decretada sobre el Decreto 4040 de 2004, los mayores valores no habían podido ser pagados, debido a la falta de presupuesto para ese rubro.

Por último, solicita que se tenga en cuenta el fenómeno de la prescripción trienal. Las dos partes presentaron alegatos de conclusión, en los que reiteran sus argumentos iniciales. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Sala Transitoria, a través de sentencia de 16 de noviembre de 2017, resolvió declarar la nulidad de los actos administrativos demandados; en consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, dispuso: “(…) Cuarto. Condénase a la Nación – Procuraduría General de la Nación a reconocer y pagar a Karina Vence Peláez, el derecho adquirido a recibir el equivalente al ochenta por ciento (80%) mensual de lo que por todo concepto devenga como salario un Magistrado de Alta Corte, incluyendo la prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad, bonificación por servicios y las diferencia adeudadas por concepto de prima especial de servicios, teniendo en cuenta para la liquidación de esta todos los ingresos totales anuales de carácter permanente devengados por los congresistas, que son: sueldo básico, gastos de representación, prima de localización y vivienda, prima de salud, primas de servicios, prima de navidad y cesantías, desde el 1 de marzo de 2010 y hasta cuando, para efectos de la bonificación, la misma Procuraduría General de la Nación empezó a reconocerle el mencionado porcentaje conforme lo establecido en el Decreto 1102 de 2012, es decir, hasta el 27 de enero de 2012 y par efectos de la prima especial de la que trata el artículo 15 de la Ley 4 de 1992, esta deberá se correctamente liquidada desde el 1 de marzo de 2010, hasta cuando fungió como Procuradora Judicial II o cargo equivalente, esto, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

Quinto. En consecuencia, la Nación – Procuraduría General de la Nación debe reconocer y pagar a la demandante, el equivalente al diez por ciento (10%) mensual de lo que por todo concepto devenga como salario mensual un Magistrado de Alta Corte, con la inclusión de la prima especial de servicios liquidada correctamente, como se indicó, en los extremos temporales fijados, en concordancia con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia y pautas dadas en el ordinal anterior.

(…)”. La sentencia también ordena actualizar las sumas conforme al IPC certificado por el DANE. El recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia La parte demandada formuló recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, para lo cual reiteró los argumentos esgrimidos en la contestación de la demanda y en los alegatos de conclusión, tanto sobre el fondo del asunto como sobre la prescripción trienal.

Por lo demás, manifestó su inconformidad respecto de la inclusión del auxilio de cesantías devengado por los Congresistas de la República en el monto base, con el fin de determinar el quantum de la bonificación por compensación, a ese efecto señaló que no existía un criterio unívoco sobre la materia y resaltando que, los pronunciamientos favorables a ese efecto tienen el efecto inter partes y su estudio jurídico no puede ser extendido a la totalidad de los beneficiarios de lo dispuesto en el Decreto 610 de 1998.

La intervención del Ministerio Público El Ministerio Público guardó silencio. CONSIDERACIONES DE LA SALA Nota preliminar El Estado, en calidad de superior funcional, es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. Los Magistrados de la Sección Segunda del Estado de Estado expresaron su impedimento para conocer de este proceso, el cual fue aceptado.

Luego, agotado el respectivo sorteo de Conjueces, le ha correspondido a esta Sala conocer en segunda instancia de este proceso. La Sala de Conjueces, al no encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procede de conformidad. El problema jurídico En esencia el debate jurídico gira en torno a la pregunta: ¿debe incluirse en la base liquidatoria del reajuste salarial ordenado por el ad quem, el auxilio de cesantías devengado por un Congresista de la República? Lo anterior, teniendo en cuenta que las partes celebraron un acuerdo conciliatorio en el que se pactó el cumplimiento de la sentencia de primera instancia y por tanto, las discrepancias con esta se limitaron al tema antes planteado; asimismo, se evidencia que la mencionada conciliación fue aprobada por el Tribunal Administrativo de Bolívar con auto de 18 de mayo de 2017.

La argumentación de la Sala La argumentación de la Sala de Conjueces, que será breve porque reitera la jurisprudencia, seguirá este orden expositivo: en primer lugar se presentará la jurisprudencia unificada vigente y obligatoria y en segundo lugar se abordará el caso concreto. La jurisprudencia vigente En este caso se acogen las reglas de unificación expuestas en la sentencia del 2 de septiembre de 2019, proferida por la Sala Plena de Conjueces de la Sección Segunda del Estado de Estado, en la que se ordenó lo siguiente en el numeral primero de la parte resolutiva: 6.

La bonificación por compensación para magistrados y cargos equivalentes no podrá superar en ningún caso el 80% de lo que por todo concepto devenguen anualmente los Magistrados de Alta Corte, que es igual a lo que por todo concepto reciben los congresistas, incluido el auxilio de cesantías. Ese 80% es un piso y un techo. La reliquidación de la bonificación por compensación procede respecto a los magistrados de tribunal y cargos equivalentes, siempre que, en la respectiva anualidad, sus ingresos anuales efectivamente percibidos NO hayan alcanzado el tope del ochenta por ciento (80 %) de lo que por todo concepto devenga un magistrado de alta corte, incluido en ello las cesantías de los congresistas.

Sin embargo, en ese caso, la reliquidación debe efectuarse únicamente hasta que se alcance el tope del 80% señalado. 7. Procede la prescripción de la bonificación por compensación entre el 5 de septiembre de 2001 y el 2 de diciembre de 2004. Lo anterior es la regla general. Esta regla tiene una excepción que consiste en que si la persona logra demostrar en el expediente, con pruebas (sic) documental, que antes del 3 de diciembre de 2004 había interrumpido la prescripción conforme a la ley.

En este caso la prescripción va más allá del 4 de diciembre de 2004 y se retrotraería hasta la fecha de presentación de esa interrupción, fecha entonces que debe ser posterior al 25 de septiembre de 2001 y anterior al 3 de diciembre de 2004. Esta excepción, como toda excepción, es de aplicación restrictiva. 8. La sentencia de unificación que hoy se adopta no implica que se está variando o modificando el régimen salarial y prestacional de los servidores beneficiarios de la prima especial de servicios del artículo 14 de la Ley 4 de 1992 – jueces, magistrados y otros funcionarios -, en la medida en que en ningún caso se podrán superar los porcentajes máximos o topes fijados por el Gobierno Nacional.

Así mismo, se advierte a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación, constituyen precedente y tendrán aplicación en las decisiones judiciales que se profieran a partir de la fecha. Ahora bien, en cuanto a la prescripción, su medición exige ver la evolución que ha tenido en el tiempo la fluctuante normatividad nacional, intervenida por la jurisprudencia, para poder establecer su conteo.

Para ello se presente a continuación una gráfica que permite una fácil visualización de esa evolución: En consecuencia, en cada caso concreto habrá que establecer en qué momento se interrumpió la prescripción, mediante derecho de petición presentado por el servidor público, y qué régimen regía en ese momento, y a partir de ahí contar tres años hacia atrás. De otro lado, tiene también establecido la jurisprudencia que la bonificación por compensación debe ser excluida como factor para liquidar las prestaciones sociales, de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del art. 1° del Decreto 610 de 1998.

Por último, hay que recordar que para resolver un litigio laboral o prestacional es necesario partir de la base según la cual la dignidad de la persona es el objetivo esencial del Estado social de derecho (art. 1º CN) y, para el caso, la dignidad de la persona trabajadora. Los trabajadores no sólo gozan de los derechos reconocidos en la Constitución (art. 53 CN) y en la ley, sino también de los derechos consagrados en los pactos y convenios internacionales sobre derechos humanos reconocidos por Colombia (art. 93 CN), los cuales hacen parte del denominado “bloque de constitucionalidad” por la Corte Constitucional.

Uno de esos convenios internacionales es la Convención Americana de Derechos Humanos, también llamada “Pacto de San José de Costa Rica”. Los artículos 6º (derecho al trabajo) y 7º (condiciones justas, equitativas y satisfactorias de trabajo) de esta Convención complementan e integran entonces el ordenamiento jurídico colombiano, hacen parte de éste, en tanto hacen parte del bloque de constitucionalidad.

Por tanto los jueces y magistrados deben verificar también el respeto de esta normatividad internacional; y al hacerlo, realizan el denominado “control de convencionalidad”. La jurisprudencia de la Corte Interamericana denomina control de convencionalidad al mecanismo que permite a los Estados concretar la obligación de garantía de los derechos humanos en el ámbito interno, a través de la verificación de la conformidad de las normas y prácticas nacionales con la Convención Americana de Derechos Humanos. El caso concreto Sea lo primero precisar, el tema objeto de este pronunciamiento, habida consideración que, pues revisada la decisión recurrida, se advierte la existencia de un fallo ultra petita, proferido por el juez de primera instancia, toda vez que, en el numeral 4º de la providencia impugnada, se ordena también reconocer la prima especial de servicios contenida en la Ley 4ª de 1992.

Pues bien, vistos los antecedentes que acompañan la demanda, la contestación y la fijación del litigio llevada a cabo por el juez de primera instancia en la audiencia inicial desarrollada el 16 de noviembre de 2017, para esta Magistratura resulta claro que, el tema a debatir se circunscribe en forma exclusiva a determinar si a la señora Karina Vence Peláez, le asiste o no derecho a que se le paguen las diferencias surgidas entre la bonificación por gestión judicial que percibió durante el período que fungió como Procuradora Judicial II y el pago que sostiene, debió hacerse de conformidad con el Decreto 610 de 1998.

Así las cosas, es de destacar que la competencia del juez está limitada por el principio de justicia rogada, según el cual, solo está permitido, a excepción de acciones constitucionales, proferir fallo que tenga por fundamento las pretensiones, hechos y pruebas del asunto sometido a su consideración. Por tanto, en el sub examine, la Sala considera que el reconocimiento o no de la prima especial de la Ley 4ª de 1992, no fue objeto de petición en sede administrativo y tampoco de debate ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo; situación está que impone la obligación de corregir ese yerro y en consecuencia, revocar en lo pertinente, el numeral 4º de la providencia apelada, como en efecto se hará en la parte resolutiva de esta providencia. Definido el objeto de pronunciamiento, se tiene probado está en el expediente, respecto de la señora Karina Vence Peláez: Que se desempeñó como Procuradora Judicial II, desde el 1º de marzo de 2010 y hacia adelante.

Que percibió como remuneración el 70% de lo que devengan los magistrados de las Altas Estado, con base en la bonificación por gestión judicial consagrada en el Decreto 4040 de 2004. Que el 20 de enero de 2012 solicitó el reconocimiento y pago de la bonificación por compensación. Atendiendo a la argumentación arriba expuesta, se concluye lo siguiente: Primero, Karina Vence Peláez tiene derecho al reconocimiento y pago de la bonificación por compensación consagrada en el Decreto 610 de 1998, o sea al 80% de lo que por todo concepto salarial recibe un magistrado de Alta Corte, puesto que se desempeñó como Procuradora Judicial II.

Y un magistrado de Alta Corte, a su vez, tiene derecho a recibir el 100% de la remuneración y prestaciones sociales que recibe un congresista de la República por todo concepto, incluido el auxilio de cesantía. Segundo, Karina Vence Peláez tiene derecho en consecuencia a que se le pague la diferencia entre lo efectivamente recibido y lo dejado de percibir, desde el 1º de marzo de 2010 y hasta que ocupe tal cargo u otro que sea beneficiario de la bonificación por compensación. Así, esta magistratura resalta que, entre la presentación de la reclamación administrativa y cuando la demandante inició sus labores como Procuradora Judicial II, transcurrió un lapso inferior a tres (3) años, situación que la releva de hacer cualquier pronunciamiento respecto de la prescripción adquisitiva y por tanto, se confirmará en lo pertinente la providencia recurrida.

Por lo demás, la Sala considera que, conforme lo dispuesto en el numeral 6º de la sentencia de unificación transcrita en el acápite anterior, la liquidación de la bonificación por compensación a que tienen derecho los magistrados de tribunal y sus equivalentes, conforme lo dispuesto en el Decreto 610 de 1998, debe incluir el auxilio de cesantías devengado por los Congresistas de la República, debido que este es un emolumento percibido en forma periódica por estos.

Así las cosas, esta magistratura resalta que, aun cuando al momento de interponer la alzada no existía un pronunciamiento de unificación sobre la materia, lo cierto es que en curso de esta alzada se profirió la sentencia aludida, en la cual se fijó un criterio de obligatoria aplicación en asuntos análogos, como el estudiado en este asunto.

Por tanto, asiste razón al a quo, cuando dispuso que para el cumplimiento de la orden de restablecimiento del derecho, debía incluirse el auxilio de cesantías a que tiene derecho un congresista de la República. Con todo, debe aclararse que, el monto reconocido a título de bonificación por compensación en ningún escenario debe superar el ochenta por ciento (80%) de lo devengado habitualmente por un Magistrado de alta corte, pues se recuerda que tal porcentaje constituye un único porcentaje fijado legalmente, que, no puede ser desconocido por las autoridades administrativas o judiciales.

Las diferencias porcentuales reconocidas serán indexadas tomando como base la variación porcentual de los índices de precios al consumidor certificada por el DANE, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 del C.C.A., modificado por el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, a saber: ÍNDICE FINAL R = R.H. x -------------------- ÍNDICE INICIAL En esta fórmula el valor presente Estado se determina multiplicando el valor histórico (R.H.), que es lo dejado de percibir por el actor por concepto de la bonificación por compensación desde la fecha en que se hizo exigible la obligación, por el guarismo que resulte de tomar el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia, y dividirlo luego por el índice inicial que es el vigente en la fecha en que se causaron las sumas adeudadas.

Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, esta fórmula se aplicará separadamente, mes a mes, comenzando desde la fecha de su causación. De conformidad con lo anterior, se procederá a confirmar la sentencia de primera instancia, pues hay lugar a reconocer la bonificación por compensación, en los términos señalados por el a quo. Esta Sala se abstendrá de condenar en costas y agencias en derecho, porque no se aprecia una mala fe o una deslealtad procesal de la demandada.

FALLA PRIMERO. - MODIFICAR el numeral 4º de la sentencia de 16 de noviembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Sala de Conjueces, en el asunto de la referencia, en el sentido de precisar que la prestación reconocida a la demandante es exclusivamente la bonificación por compensación contenida en el Decreto 610 de 1998.

SEGUNDO. CONFIRMAR en lo demás la providencia recurrida.

TERCERO. - ORDENAR a la parte demandada que le dé cumplimiento a esta sentencia dentro del término previsto en los artículos 192 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 (CPACA).

CUARTO. - ORDENAR realizar los descuentos de ley para seguridad social a la parte demandante, respecto de las diferencias no cotizadas. QUINTO Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático SAMAI. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

Cópiese, notifíquese y cúmplase Firmado electrónicamente JORGE EDISSON PORTOCARRERO BANGUERA Conjuez Ponente Firmado electrónicamente GERMÁN EDUARDO PALACIO ZÚÑIGA Conjuez Firmado electrónicamente HÉCTOR SANTAELLA QUINTERO Conjuez CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala de Conjueces en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA