1 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., doce (12) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2018-00971-01 (4296-2021) Demandante: María Lucelly Rico Urrego Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones Temas: Reliquidación pensión de vejez.
Aplicación de las pautas fijadas en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado. CONFIRMA. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el veintitrés (23) de enero de dos mil veinte (2020) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, en la que negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La señora María Lucelly Rico Urrego instauró demanda contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad parcial de las Resoluciones GNR 308281 del 3 de septiembre de 2014, GNR 4612 del 9 de enero de 2015 y VPB 47293 del 4 de junio de ese año, proferidas por Colpensiones, en lo relativo a la liquidación de la pensión de vejez de la demandante.
A título de restablecimiento del derecho, que se ordene reliquidar su mesada pensional de conformidad con lo establecido en las Leyes 33 y 62 de 1985, sobre el 75% de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, y que la diferencia 2 Radicación: 25000-23-42-000-2018-00971-01 (4296-2021) 2 que se genere en este aspecto se pague desde el 11 de junio de 2014, indexada y con intereses moratorios.
HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que nació el 16 de enero de 1958 y en su vida laboral cotizó al Instituto de Seguros Sociales por trabajo en el sector privado entre el 28 de diciembre de 1977 y el 8 de mayo de 1980, y luego como empleada pública de la Unidad Administrativa Especial de Catastro Distrital de Bogotá a partir del 22 de enero de 1981 y hasta el 10 de junio de 2014, siendo su último cargo el de profesional especializada código 222, grado 10 en la Subgerencia de Recursos Humanos. Que para el 30 de junio de 1995, fecha en la que entró en vigor la Ley 100 de 1993 en el ámbito territorial, ella tenía 35 años de edad y más de 15 de servicios, y para el 25 de julio de 2005 tenía cotizadas más de 750 semanas para su pensión. Que Colpensiones le reconoció pensión de vejez a través de la Resolución GNR 308281 del 3 de septiembre de 2014, con efectos fiscales a partir del 11 de junio de ese año, en cuantía de $3.141.417, con base en la Ley 33 de 1985, pero sin la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicio.
Que recurrió la anterior decisión y en sede de reposición, la demandada expidió la Resolución GNR 4612 del 9 de enero de 2015, en la que esa entidad reliquidó la prestación con la inclusión de la asignación básica, primas de servicios, vacaciones, navidad, antigüedad, técnica y semestral, así como con la bonificación por servicios prestados, y esto dio como resultado una mesada pensional de $4.369.894.
Dicho acto fue confirmado en segunda instancia mediante la Resolución VPB 47293 del 4 de junio de esa anualidad. Que en el último año de servicio, devengó los siguientes factores salariales: asignación básica, primas de antigüedad, técnica, semestral, de navidad y de vacaciones, así como la bonificación por servicios y el reconocimiento de permanencia. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida el 24 de agosto de 20181 y fue notificada a Colpensiones2, quien se opuso a las pretensiones.
Sostuvo que no es posible reliquidar la pensión de la accionante con los factores salariales del último año de servicio, toda vez que, de acuerdo con la sentencia SU230 de 2015 de la Corte Constitucional y la sentencia de 1 Índice 16 del expediente digital en Samai, ítem 35. 2 Índice 16, ítem 33. 3 Radicación: 25000-23-42-000-2018-00971-01 (4296-2021) 3 unificación del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, el IBL de las que se adquirieron bajo la Ley 33 de 1985 es el establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, el que se calcula sobre el promedio de los salarios devengados durante los últimos diez años.
Con fundamento en esto propuso las excepciones que denominó cobro de lo no debido, buena fe, inexistencia del derecho reclamado, innominada y prescripción3. Se celebró la audiencia inicial el 11 de junio de 20194, en la cual se fijó el litigio, se incorporaron como medios probatorios los documentos aportados con la demanda. Luego se corrió traslado para alegar de conclusión5.
SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN6 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, mediante sentencia del 23 de enero de 2020, negó las pretensiones, estimando que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, el IBL de los beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se establece con el promedio de los factores salariales determinados en el Decreto 1158 de 1994, y para los casos como el de la demandante, en los cuales en el momento de entrar a regir la Ley 100 le faltaban más de diez años para cumplir con los requisitos para acceder a la aludida prestación, esta se debe calcular respecto de los últimos diez años de servicio.
RECURSO DE APELACIÓN7 La demandante apeló la sentencia indicando que consolidó su derecho pensional el 22 de enero de 2001 y, por lo tanto, en virtud de la prohibición de retroactividad de las normas y las sentencias de la Corte Constitucional contenida en los artículos 29 de la Constitución, 16 del Código Sustantivo del Trabajo y 45 de la Ley 270 de 1996, no se le debieron aplicar preceptivas que surgieron con posterioridad a esa fecha, tales como el Acto Legislativo 01 de 2005, las sentencias C258 de 2013 y SU230 de 2015, y la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado.
Que la jurisprudencia de las Altas Cortes antes mencionadas acerca de este tema no debe ser acatada en este caso, porque viola la Constitución en aspectos como el derecho fundamental al debido proceso, al respeto de los derechos adquiridos, a los 3 Índice 16 ítem 29. 4 Índice 16 ítem 24. 5 Índice 16 ítem 20. 6 Índice 16 ítem 14. 7 Índice 16 ítem 10. 4 Radicación: 25000-23-42-000-2018-00971-01 (4296-2021) 4 principios laborales mínimos, de inescindibilidad de los regímenes pensionales, confianza legítima, pro homine, igualdad y la protección del salario establecida en el Convenio 095 de 1949 de la Organización Internacional del Trabajo.
Además, los jueces en sus decisiones solo están sometidos al imperio de la ley, según lo consagra el artículo 230 de la Carta. Que se debe reconocer la liquidación de la pensión con todos los factores salariales devengados porque los empleados públicos no tienen control sobre las cotizaciones que hacen sus empleadores. Igualmente, que no es admisible el argumento de la sostenibilidad fiscal, dado que siempre deben primar los derechos fundamentales.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La accionante insistió en los argumentos de la apelación8. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala deberá establecer si ha de revocarse la sentencia emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca por las razones expuestas por la demandante en el recurso de apelación, esto es, porque en su sentir su pensión debe ser reliquidada con la inclusión de todos los factores salariales que devengó durante el último año de servicio, sin que para tales efectos sean aplicables las normas y reglas jurisprudenciales que surgieron con posterioridad a la consolidación de su derecho pensional.
Marco normativo y jurisprudencial La Ley 100 de 1993, «por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», en su artículo 36, consagró un régimen de transición en materia pensional, con la finalidad de proteger al grupo de personas que estaban próximas a adquirir su derecho a la pensión bajo los regímenes pensionales que quedarían derogados con su entrada en vigencia, en el sentido de mantenerles algunos de los presupuestos para acceder a la pensión en condiciones particulares más favorables.
En esa dirección, el artículo 36 de la Ley 100 dispone: «Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en 2 años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. 8 Índice 17 del expediente digital. 5 Radicación: 25000-23-42-000-2018-00971-01 (4296-2021) 5 La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos […]». De lo anterior, se deduce que, ante el nuevo marco regulatorio de la pensión de vejez en el Sistema General de Pensiones, el legislador quiso establecer un régimen de transición para garantizar a un grupo de personas el beneficio de una pensión de vejez con los requisitos de edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas y monto del régimen pensional anterior, mientras que las demás condiciones y requisitos deben cumplirse en su integridad bajo la Ley 100 de 1993, toda vez que la pensión se adquiere es en vigencia de esta ley.
No obstante, el artículo 36 citado dio lugar a diversas interpretaciones sobre qué debía entenderse por ingreso base de liquidación para liquidar las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición, para lo cual el Consejo de Estado consideró que este estaba integrado al concepto monto regulado en el inciso segundo de la norma en comento9.
De igual forma, en sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, esta Corporación concluyó que «el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social».
Por lo anterior, el Consejo de Estado como órgano límite de la jurisdicción contenciosa administrativa aplicaba integralmente la norma pensional anterior a la Ley 100, en favor de los beneficiarios del régimen de transición, con la inclusión de todos los factores 9 En sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2018, la Sala Plena del Consejo de Estado consideró que: «71.
Estos argumentos han consolidado la postura de la Sección Segunda de la Corporación, según la cual la expresión “monto”, incluida por el legislador en el inciso segundo del citado artículo 36, necesariamente comprende el ingreso base de liquidación como uno de los elementos protegidos por el régimen de transición y, de esta manera, lo ha reiterado en varios pronunciamientos.» 6 Radicación: 25000-23-42-000-2018-00971-01 (4296-2021) 6 devengados por el interesado bajo el entendido de que «constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad».
Por su parte, en sentencias C258 de 2013, SU230 de 2015 y SU247 de 2016, entre otras, la Corte Constitucional, al interpretar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el régimen especial, estableció que el ingreso base de liquidación era el dispuesto en la Ley 100 de 1993, considerando que el régimen de transición sólo incluye edad, monto y tasa de reemplazo, pero el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en el régimen general de la Ley 100 y sus decretos reglamentarios.
Esta situación implicó contradicción en cuanto a los precedentes aplicables, pues, de un lado, el Consejo de Estado venía sosteniendo que el IBL lo constituían los factores salariales devengados en el último año; mientras que la Corte Constitucional indicó que aquel estaba constituido por los factores salariales devengados en los últimos 10 años.
Ante esa disparidad de criterios, la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018, procedió a sentar jurisprudencia frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para lo cual fijó unas reglas y subreglas. La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación es: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».
En cuanto a las subreglas: la primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE». 7 Radicación: 25000-23-42-000-2018-00971-01 (4296-2021) 7 La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones».
Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 de la ley citada, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa. En atención a lo expuesto, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros.
Resolución del caso concreto En el presente asunto, la Sala comparte que la demandante es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto al 30 de junio de 1995, fecha en la que empezó a regir esta ley en el Distrito Capital, tenía 37 años de edad10. Se observa que Colpensiones le reconoció la pensión de vejez mediante Resolución GNR 308281 del 3 de septiembre de 2014 bajo los parámetros de la Ley 33 de 1985, por valor de $3.141.417, y esta fue reliquidada mediante la Resolución GNR 4612 del 9 de enero de 2015, en la que se precisó que los factores salariales han de ser los del Decreto 1158 de 1994 y la mesada se fijó en $4.369.89411.
De acuerdo con lo anterior, frente al motivo de inconformidad, la Sala recuerda lo señalado en el marco jurídico y jurisprudencial, en el sentido de que los beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 solo tienen derecho a que se les respeten las condiciones de edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas y monto (tasa de reemplazo), pero el ingreso base de liquidación (IBL) sería el previsto en los artículos 21 o 36 de la Ley 100.
Dicho lo anterior, en la medida en que, al 30 de junio de 1995, fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 en el Distrito de Bogotá, a la demandante le faltaban más de diez años para cumplir los 55 años de edad para pensionarse de conformidad con el primer inciso del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, no tiene derecho a que se liquide su pensión con el último año de servicio, sino con los diez anteriores, tal y como se definió en la mencionada sentencia de unificación. Finalmente, la Sala reitera que la regla y las subreglas jurisprudenciales fijadas por la 10 La señora María Lucelly Rico Urrego nació el 16 de enero de 1958.
Ver página 49 del archivo de anexos de la demanda en el índice 16, ítem 44. 11 Páginas 17 a 26 del archivo de anexos de la demanda en el índice 16, ítem 44. 8 Radicación: 25000-23-42-000-2018-00971-01 (4296-2021) 8 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en esa sentencia constituyen un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales, en tanto que esa decisión se aplicara con efectos retrospectivos «a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».
En consecuencia, en consonancia con la interpretación efectuada por esta corporación en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, se evidencia que la pensión de vejez de la demandante debía liquidarse conforme al inciso tercero del artículo 36 de la citada Ley 100 de 1993, con el promedio de lo cotizado durante los últimos diez años y con la inclusión de aquellos emolumentos previstos taxativamente en el Decreto 1158 de 1994.
Por ello, debe confirmarse la sentencia apelada. De la condena en costas Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art. 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.
Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.
En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa de los fundamentos del recurso de apelación y de su oposición que no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, ambas partes en sus escritos manifestaron argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 9 Radicación: 25000-23-42-000-2018-00971-01 (4296-2021) 9 F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el veintitrés (23) de enero de dos mil veinte (2020) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, en el proceso promovido por la señora María Lucelly Rico Urrego contra la Administradora Colombiana de Pensiones, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Sin condena en costas de la segunda instancia. Tercero. Aceptar la renuncia a la sustitución de poder otorgada a la abogada Yenncy Paola Betancourt Garrido como representante de Colpensiones, conforme al memorial que obra en el índice 23 del expediente digital.
Cuarto. En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previo a realizar las anotaciones correspondientes en el sistema SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Los consejeros, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ