11001031500020211093600 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado Ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 14 de febrero de 2022 Radicación: 11001-03-15-000-2021-10936-00 Demandante: Samuel Pirachican Camacho Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá y otro Naturaleza: Acción de tutela.

Primera instancia Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / sanción moratoria por pago tardío de cesantías parciales/ Relevancia constitucional Síntesis del caso: El demandante enjuició las Sentencias de primera y segunda instancia que accedieron parcialmente a las pretensiones de reconocimiento y pago de la sanción moratoria derivada del pago tardío de las cesantías parciales, pretendiendo que dicho reconocimiento fuera a partir de una fecha anterior a la ordenada.

De acuerdo con la competencia asignada1, procede la Sala a resolver, en primera instancia, la acción de tutela presentada por Samuel Pirachican Camacho en contra del Tribunal Administrativo de Boyacá y el Juzgado 12 Administrativo de Tunja. Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante. 1.2. Posición de la parte demandada y terceros. 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 2 de diciembre de 2021, Samuel Pirachican Camacho, por conducto de apoderado judicial, formuló acción de tutela contra el Juzgado 12 Administrativo de Tunja y el Tribunal Administrativo de Boyacá, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia y debido proceso, así como a la confianza legítima y los principios de seguridad jurídica y primacía del derecho sustancial sobre el formal, con ocasión de las Sentencias de 6 de marzo de 2020 y 29 de septiembre de 2021, proferidas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 15001-33-33-012-2018- 00125-00/01. 2.

A título de amparo constitucional, la parte actora solicitó (se trascribe): 1 Artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021 y el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. Radicación: 11001-03-15-000-2021-10936-00 Demandante: Samuel Pirachican Camacho Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá y otro Decisión: Declara improcedencia ______________________________________________________________________________________________________________ 2 de 7 “1.- Tutelar como MECANISMO DEFINITIVO; los derechos fundamentales de acceso a la administración d justicia, al debido proceso, a la confianza legítima y seguridad jurídica, a la primacía del derecho sustancial sobre el formal y conexos, de mi cliente. 2.- Como consecuencia de lo anterior, se sirva ORDENAR a las tuteladas, que en un término perentorio de cuarenta y ocho (48) horas o el que determine el Despacho, proceda a expedir la sentencia de segunda instancia, por medio de la cual se REVOCA la sentencia de primera instancia, accediendo a las pretensiones de la demanda.” 3.

Como hechos relevantes fueron narrados los siguientes: 4. 1) El 15 de junio de 2018, Samuel Pirachican Camacho, por medio de apoderado judicial, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), con el objeto de obtener el reconocimiento, liquidación y pago de la sanción moratoria derivada del pago tardío de las cesantías parciales, por el período comprendido entre el 7 de septiembre y el 19 de diciembre de 2016. 5. 2) Mediante Sentencia de 6 de marzo de 2020, el Juzgado 12 Administrativo de Tunja accedió parcialmente a las pretensiones, en la medida que condenó a la parte demandada a reconocer, liquidar y pagar a favor del señor Pirachican Camacho la sanción moratoria, pero hasta el 26 de octubre de 2016. 6. 3) El demandante apeló la anterior decisión y el Tribunal Administrativo de Boyacá, al resolverlo en Sentencia de 29 de septiembre de 2021, la confirmó, tras considerar que (se trascribe) “la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías cesa en la fecha en que el FNPSM puso a disposición del docente beneficiario el dinero reconocido, el que, para el caso en concreto, corresponde al 27 de octubre de 2016, fecha que tuvo en cuenta la sentencia apelada para tal efecto”. 7.

El fundamento de la vulneración radicó en que las providencias cuestionadas incurrieron en “vía de hecho y/o decisión ilegítima” porque no accedieron a las pretensiones de la demanda en los términos establecidos en la Sentencia de unificación CE-SUJ-SII012-2018 de 18 de julio de 2018, en la que la Sección Segunda del Consejo de Estado se refirió a la realización del pago y no a la fecha de disposición de los dineros de las cesantías.

Al respecto, señaló que el Tribunal, al resolver el recurso de apelación, acudió a las Sentencias de 15 de junio y 25 de septiembre de 20172 y no a la referida. 8. También hizo alusión a diferentes providencias dictadas por el Tribunal Administrativo de Boyacá3, para indicar que, en casos similares a este, dicha autoridad judicial determinó que no había pago efectivo 2 Proferidas por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, respectivamente, en el Exp. 2013- 00156 (2159-14)) y en el Exp. 2013-00638 (1669-15)). 3 Sentencias de 30 de enero de 2020, Rad. 15238-33-33-001-2017-00249-01, 10 de septiembre de 2020, Rad. 15001- 33-33-002-2018-00035-01 y 26 de mayo de 2021, Rad. 15001-33-33-015-2017-00164-01.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-10936-00 Demandante: Samuel Pirachican Camacho Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá y otro Decisión: Declara improcedencia ______________________________________________________________________________________________________________ 3 de 7 porque no se probó que la parte demandante estuviera enterada de la consignación realizada, por lo que reprochó que se trasladara la carga de la notificación y/o comunicación de las actuaciones de la entidad al administrado, (se trascribe) “máxime cuando se afirma que el FOMAG no tiene la obligación de comunicar o notificar el pago”. 9.

Alegó una violación directa de la Constitución porque, a su juicio, los demandados desconocieron los principios de in dubio pro operario y favorabilidad en materia laboral al no aplicar la interpretación más favorable del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 que modificó el artículo 2 de la Ley 244 de 1995. 1.2. Posición de la parte demandada y terceros4 10.

El Tribunal Administrativo de Boyacá manifestó que dictó la decisión enjuiciada con fundamento en la jurisprudencia sobre el momento en el que cesaba la sanción moratoria por pago tardío de cesantías. Destacó que cesaba cuando el FOMAG ponía a disposición del afiliado los dineros de la prestación y no cuando él los retiraba de la entidad bancaria.

En esa medida, afirmó que no podía configurarse el desconocimiento del precedente, comoquiera que la Sentencia de unificación invocada no fijó regla alguna sobre ese tema, sino otras diversas que no fueron desatendidas. 11. El Juzgado 12 Administrativo de Tunja, la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio guardaron silencio.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1. Identificación de la providencia objeto de estudio. 2.2. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.3. Conclusiones. 2.1. Identificación de la providencia objeto de estudio 12. La Sala analizará, únicamente, la Sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá el 29 de septiembre de 2021, puesto que, pese a que también se enjuició la providencia de 6 de marzo de 2020 del Juzgado 12 Administrativo de Tunja, lo cierto es que esta última nunca estuvo ejecutoriada al haberse presentado en tiempo el recurso de apelación. Por esta razón, la Sala se sustraerá de su estudio. 2.2.

Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial5 4 Mediante Auto de 6 de diciembre de 2022, el despacho resolvió (1) admitir la acción de tutela de la referencia, (2) tener como demandados al Tribunal Administrativo del Boyacá y al Juzgado 12 Administrativo de Tunja, y (3) vincular a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como terceros interesados en el proceso. 5 El presente análisis de requisitos de procedibilidad de hace de conformidad con las consideraciones de la Sentencia T-66 de 2019 de la Corte Constitucional.

De conformidad con la Corte Constitucional, (se trascribe) “el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones”6. 15. En ese sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado, en Sentencia de 5 de agosto de 2014, adujo expresamente que el requisito en comento requiere de (1) la conjunción de 2 elementos: la carga argumentativa por parte del demandante en la que explique la relevancia de la controversia para el juez de tutela7 y que la solicitud de amparo no se presente con objeto de obtener una nueva instancia8; y (2) que se trate de una controversia sobre derechos fundamentales y no asuntos de mera legalidad9. 16.

Asimismo, la Corte Constitucional ha señalado que la relevancia constitucional tiene por finalidades preservar la competencia e independencia del juez ordinario, restringir la acción de tutela a asuntos donde se afecten los derechos fundamentales e impedir que esta se convierta en una instancia adicional10. 17. De la revisión del escrito de tutela, la Sala evidenció que la parte actora (1) no cumplió con la carga argumentativa necesaria para determinar los motivos por los cuáles este asunto tenía trascendencia constitucional y (2) pretendió revivir un debate propio del juez natural sobre el reconocimiento y consecuente pago de la sanción moratoria derivada del pago tardío de las cesantías parciales. 18.

Lo anterior obedece a que la presente solicitud de amparo fue planteada, bajo los mismos argumentos que se expusieron en el proceso ordinario11, concretamente, en el recurso de apelación interpuesto contra 6 Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005. 7 Consejo de Estado. Sala Plena, Sentencia de 5 de agosto de 2014, Exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01.

“El primer elemento dice relación con la carga argumentativa del actor para demostrar en sede de tutela que el asunto es de relevancia constitucional por la afección de sus derechos fundamentales. No basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales.// A juicio de la Sala, si bien es cierto que el juez de tutela debe motivar su decisión, explicando por qué ella es de “relevancia constitucional”, no es menos cierto que el actor tiene la carga de argumentar el por qué su pretensión tiene tal atributo, para que el juez pueda determinar si se cumple tal requisito, so pena del rechazar o declarar improcedente el amparo constitucional.” 8 Ídem.

“El segundo elemento supone que el procedimiento de tutela no puede erigirse en una instancia procesal adicional. En consecuencia, en caso [de] que de la acción de tutela se derive que esa es la pretensión del actor, la decisión será rechazarla o declararla improcedente.” 9 Ídem. “La tutela contra providencias judiciales supone siempre una discusión en torno a derechos fundamentales.

No está concebida para cuestiones de mera legalidad o de apreciación judicial que no involucre aquellos. Dichas cuestiones carecerían de relevancia constitucional.” 10 Corte Constitucional, Sentencias T-422 de 2018 y T-555 de 2019. 11 Tanto en el recurso de apelación interpuesto, en sede ordinario, como los alegatos de conclusión presentados en segunda instancia, el actor sostuvo (se trascribe): “(…) se accede parcialmente a las pretensiones de la demanda – sanción moratoria, reconociéndolas hasta el 26 de octubre de 2016, pero probatoriamente está comprobado que fueron pagadas el 23 de diciembre de 2016.

(…) 9.- insisto una vez más… frente al pago, tenemos que dentro del proceso no existe prueba sumaria o documental alguna, a través de la cual, la entidad Radicación: 11001-03-15-000-2021-10936-00 Demandante: Samuel Pirachican Camacho Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá y otro Decisión: Declara improcedencia ______________________________________________________________________________________________________________ 5 de 7 la Sentencia de 6 de marzo de 2020, por medio del cual el Juzgado 12 Administrativo de Tunja accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y en los alegatos de conclusión presentados en segunda instancia. Tales argumentos fueron abordados y resueltos por el Tribunal Administrativo de Boyacá, en Sentencia de 29 de septiembre de 2021, el cual concluyó (se trascribe): “(…) conforme al precedente jurisprudencial emanado de la Sección Segunda del Consejo de Estado12, el pago efectivo que da lugar a la cesación de la mora en el pago del auxilio de cesantía, se configura cuando se dejan a disposición del beneficiario los dineros reconocidos por dicho concepto, siendo a este el que le corresponde verificar el momento en que se haya adelantado el desembolso correspondiente, y, por lo tanto, no es en la fecha en que el interesado hizo efectivo el retiro de los dineros reconocidos por el referido concepto, como fecha en que cesa la mora.

(…) 36. Ahora resulta indispensable advertir que recientemente el Tribunal Administrativo de Boyacá en Sala de Decisión No. 3, por medio de sentencia de 29 de junio de 2021 (M.P. José A. Fernández Osorio), con atención a lo señalado en estos precedentes verticales entre otras providencias13, precisó (recogiendo postura de precedente horizontal) que basta con el hecho de haberse puesto a disposición de los docentes, la cesantías reconocidas para que cese la causación de la sanción moratoria, sin que sea necesario que medie comunicación o notificación por parte del FNPSM (…).

(…) 42. Atendiendo tanto el precedente horizontal como el vertical reseñado en esta providencia, y demostrado como está que el FNPSM puso a disposición del demandante Samuel Pirachican Camacho los dineros correspondientes a las cesantías parciales reconocidas mediante Resolución No. 004898 de 08 de agosto de 2016, el 27 de octubre de 2016, como se observa en la certificación allegada por el Banco BBVA (fs. 242-243), no se comparten los argumentos de la impugnante y no se dará prosperidad al primer cargo de apelación. 43.

No pierde de vista la Sala que la parte demandante y apelante sustentó el recurso de alzada en precedentes de esta Corporación en que se señalaba que era indispensable comunicar y/o notificar al docente, por parte del FNPSM, que se había depositado el dinero y se encontraba a su disposición para el cobra respectivo, y que tal omisión implicaba que se causara la sanción moratoria hasta la fecha de pago efectivo, por lo tanto, ha de resaltarse en esta oportunidad que tal posición fue rectificada recientemente como se señaló a párrafos 36 37, adoptando, conforme al precedente vertical, el criterio relativo a que la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías cesa en la fecha en que el FNPSM puso a disposición del docente beneficiario el dinero reconocido por cesantías, el que para el caso en demuestre que le haya informado que ya podía acercarse a la entidad financiera para disponer del giro, para que se pueda afirmar que hubo negligencia o descuido por parte de mi cliente, en el cobro de sus cesantías.

(…). finalmente, no sobra llamar la atención de lo establecido en el numeral 235 de los considerandos de la sentencia suj-012-s2 del 18 de julio de 2018, precedente jurisprudencial, donde a la letra dice: ‘tal como se evidencia, se causó un periodo de mora desde el 27 de junio de 2013 hasta el 7 de agosto de 2014, día anterior a aquel en que la Fiduprevisora realizó el pago de las cesantías definitivas(…) por lo tanto, para establecer el periodo de la sanción moratoria causada, se debe calcular desde el día siguiente al vencimiento de los 70 días hábiles, con lo que contaba la entidad, hasta cuando realmente se efectuó el pago; y no supuestamente cuando quedó a disposición el dinero, porque concluir lo contrario, es ir en contravía del precedente jurisprudencial existente frente al tema.

Adicionalmente, el H. Tribunal Administrativo de Boyacá, en Sentencia de segunda instancia del 30 de enero de 2020, en un caso similar al que acá nos ocupa, determinó (…) la entidad demandada, no probó que la demandante estaba enterada de la consignación realizada en la mencionada fecha [14 de julio de 2014], por el contrario, conforme al plenario el pago se realizó y fue efectivo el 23 de septiembre de 2014.” Folios 248, 249, 290 y 291del proceso No. 15001-33-33-012-2018-00125-00/01. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, sentencia de 15 de junio de 2017 (Exp. 2013-00156 (2159-14));

C.P William Hernández Gómez, sentencia de 25 de septiembre de 2017 (Exp. 2013-00638 (1669-15)) y; C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, sentencia de 28 de marzo de 2019, (Exp. 2016-00495 (2804- 18)). 13 Además de las sentencias 1669-2015 (C.P. William Hernández Gómez) y 2159-14 (C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez), la referida sentencia de 29 de junio de 2021, tuvo en cuenta lo señalado en sentencia 3153-17, nov.26/2018.

M.P Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicación: 11001-03-15-000-2021-10936-00 Demandante: Samuel Pirachican Camacho Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá y otro Decisión: Declara improcedencia ______________________________________________________________________________________________________________ 6 de 7 concreto, corresponde al 27 de octubre de 2016, fecha que tuvo en cuenta la sentencia apelada para tal efecto, debiendo ser confirmada tal determinación y descartados el argumento de la impugnación14.” 19.

Con fundamento en lo anterior, se considera que la parte actora, vía constitucional, reitera aspectos que ya fueron resueltos por el juez natural, a saber, el momento a partir del cual cesaba la sanción moratoria en materia de cesantías, la comunicación o no del depósito de dinero por concepto de cesantías y el desconocimiento del precedente vertical y horizontal.

Sobre este último aspecto es preciso indicar que, aunque el Tribunal Administrativo de Boyacá no hizo alusión expresa a la Sentencia de unificación de 18 de julio de 2018, lo cierto es que citó otras providencias que resolvieron casos en observancia a dicho precedente y, con base en ellas, arribó a la misma conclusión del Juzgado 12 Administrativo de Tunja15 y, por tanto, confirmó su decisión de 6 de marzo de 2020.

En todo caso, no puede perderse de vista que dicha povidencia de unificación no se refirió a una regla concreta en el sentido que la parte actora pretende se le aplique. 20. En ese orden, se insiste que lo pretendido es reabrir el debate jurídico y someterlo a una instancia adicional, frente a lo cual no se justificó ni se evidenció la necesidad de intervención del juez de tutela. 21.

Así las cosas, debe aclarase que las diferencias interpretativas que existieren entre la parte demandante y el juez natural de la causa no constituyen, por sí mismas, la justificación para que el juez de tutela revise las decisiones del juez ordinario. En otras palabras, la presentación de las discrepancias entre lo decidido por el juez y el criterio de quien enjuicia dicha decisión, vía tutela, no da por cumplido el requisito de relevancia constitucional.

Más, si se trata de una tutela contra providencia judicial, pues este es un mecanismo constitucional de amparo de derechos fundamentales de carácter excepcional16. 2.3. Conclusiones 22. Para la Sala existen razones suficientes para tener por no cumplido el requisito de relevancia constitucional y, en consecuencia, se abstendrá de estudiar los demás requisitos de procedencia y declarará la improcedencia de la presente solicitud de amparo. 3.

DECISIÓN 14 Folios 296 a 300 del proceso No. 15001-33-33-012-2018-00125-00/01. 15 “(…) la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías cesa en la fecha en que el FNPSM puso a disposición del docente beneficiario el dinero reconocido por cesantías, el que para el caso en concreto, corresponde al 27 de octubre de 2016, fecha que tuvo en cuenta la sentencia apelada para tal efecto, debiendo ser confirmada tal determinación y descartados los argumentos de la impugnación.” Folio 300 del proceso No. 15001-33-33-012-2018-00125-00/01. 16 Corte Constitucional, Sentencias SU-659 de 2015, SU-116 de 2018 y T-269 de 2018.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-10936-00 Demandante: Samuel Pirachican Camacho Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá y otro Decisión: Declara improcedencia ______________________________________________________________________________________________________________ 7 de 7 En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela promovida por Samuel Pirachican Camacho, por las razones expuestas.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito (artículo 30 del Decreto 2591 de 1991), enviándoles copia de la decisión que se adopta y advirtiéndoles que para interponer cualquier recurso y/o solicitud contra la misma deberán dirigirlo, dentro del término legal, al correo electrónico dispuesto por la Secretaría General para tal fin17.

TERCERO: De no ser impugnada esta providencia REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: Por Secretaría General de esta Corporación, PUBLICAR la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Firmado electrónicamente FREDY IBARRA MARTÍNEZ Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA 17 secgeneral@consejodeestado.gov.co