www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO – ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá D. C. primero (1) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Acción de Tutela Radicación: 11001-03-15-000-2024-01660-01 Accionante: Richard Gómez Vargas Accionados: Consejo de Estado, Sección Quinta Tema: Acción de tutela por vulneración del debido proceso administrativo y de acceso a la administración de justicia. Configuración de las causales específicas de procedibilidad de defectos fáctico, sustantivo y desconocimiento del precedente judicial.

Decisión: Se confirma la sentencia de primera instancia que declaró la improcedencia de la acción de tutela por no demostrarse la legitimación en la causa. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO La Subsección A, de la Sección Segunda, del Consejo de Estado decide la impugnación formulada por la parte accionante contra la providencia del 8 de mayo de 2024 proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado mediante la cual se declaró la falta de legitimación en la causa por activa.

II.

ANTECEDENTES 2.1. Hechos Como hechos relevantes para efectos de resolver la acción de tutela, se tendrán los siguientes: 2.1.1. Por medio de la Resolución 0299 del 6 de septiembre de 2021, se expidió la convocatoria pública CGC 001-2021 para la elección del Contralor General del Departamento de Caldas para el período 2022-2025. 2.1.2.

El accionante se presentó al mismo y ocupó el tercer puesto en la prueba de conocimientos. 2.1.3. Frente a la referida resolución se presentaron diferentes demandas de nulidad simple Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-01660-01 Accionante: Richard Gómez Vargas www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 2.1.3.

Por medio del auto del 27 de mayo de 2022 el Tribunal Administrativo de Caldas ordenó la suspensión provisional del acto de convocatoria, pero esta decisión fue revocada por el Consejo de Estado a través de la providencia del 29 de febrero de 2024. 2.2. Fundamentos jurídicos La parte accionante señaló que en la decisión objeto de la acción de tutela se incurrió en las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial de defecto fáctico, defecto sustantivo y desconocimiento del precedente.

En cuanto al defecto fáctico señaló que se configuró porque la autoridad judicial demandada hizo una indebida valoración de los documentos relacionados con la contratación de la Universidad del Atlántico, de los cuales era posible advertir que el 17 de septiembre de 2021 no se realizó ningún proceso de evaluación de las propuestas presentadas en el trámite de invitación pública efectuada por la Asamblea Departamental de Caldas, en atención a que un mes antes ya se había asignado el contrato mediante acto administrativo 0304 de 2021 del 17 de agosto de 2021.

En lo que respecta al «defecto sustantivo» argumentó que la Asamblea Departamental de Caldas, modificó la convocatoria en más de nueve oportunidades, con lo cual desconoció el contenido del artículo 6 de la Ley 1904 del 2018. Por último, afirmó que se desconoció el precedente contenido en la sentencia del Consejo de Estado del 29 de octubre de 2020, dentro del proceso con radicado 11001-03-28-000-2020-00079-00, por cuanto la Sección Quinta del Consejo de Estado no motivó ni demostró que efectivamente no se cumplieron los requisitos para decretar la medida cautelar y mucho menos que la conducta asumida por el Tribunal Administrativo de Caldas haya excedido los límites al momento de decretar la suspensión de los efectos de los actos demandados.

De igual manera, adujo que se desconocieron los lineamientos establecidos en las sentencias de la Corte Constitucional SU-913 de 2009 en la que se estableció que la convocatoria obliga tanto a la administración como a las entidades encargadas de la realización del concurso y SU-446 de 2011 en la que se señaló que la convocatoria es la norma reguladora del concurso, con lo cual se vulneró el derecho fundamental del debido proceso. 2.3.

Pretensiones Con fundamento en lo anterior, solicitó: «Solicito respetuosamente se proteja el derecho fundamental al debido proceso y el acceso a la administración de justicia». Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-01660-01 Accionante: Richard Gómez Vargas www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 2.4.

Intervenciones Mediante auto del 10 de abril de 2024, el Consejo de Estado admitió la acción de tutela de la referencia, y ordenó notificar a la Sección Quinta del Consejo de Estado como accionado, y a los magistrados del Tribunal Administrativo de Caldas, al presidente de la Asamblea de Caldas, al gobernador del Departamento de Caldas, al rector de la Universidad del Atlántico, al contralor general de la República, al señor Santiago Niño Botero, como terceros interesados en el resultado del proceso. 2.4.1.

La Sección Quinta del Consejo de Estado sostuvo que las decisiones que se adoptaron sobre la medida cautelar no implican prejuzgamiento, en la medida que aún está pendiente de trámite el medio de control para tomar la decisión definitiva en la sentencia. Las modificaciones realizadas a la convocatoria para la elección del contralor departamental de Caldas tuvieron como soporte, de un lado, etapas del procedimiento electoral que permitían la participación ciudadana para observar las condiciones allí establecidas, así como una serie de decisiones adoptadas en sede de acciones de tutela que conllevaron a la suspensión del proceso y posterior adaptación del cronograma y sus etapas en virtud de ello.

Así mismo, afirmó que aunque no se atendió de forma estricta el contenido del artículo 5 de la Ley 1904 del 2018, lo cierto es que el proceso electoral contó con la Universidad del Atlántico, prácticamente desde el momento en que fue expedido de forma definitiva el acto de convocatoria, situación que conllevaba a considerar que dicha irregularidad no tenía una incidencia real en el trámite administrativo.

Por su parte, el Tribunal Administrativo de Caldas señaló que no ha vulnerado derecho alguno del demandante, por cuanto los defectos invocados se predican de la providencia proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado y no de la decisión que adoptó en primera instancia. El departamento de Caldas solicitó su desvinculación, debido a que no le asiste responsabilidad alguna por la presunta vulneración de los derechos invocados por el demandante, pues no participó en el proceso de convocatoria pública.

Las demás autoridades demandadas y terceros con interés guardaron silencio en esta oportunidad, a pesar de haberse notificado en debida forma. 2.5. La sentencia impugnada Por medio de la sentencia del 8 de mayo de 2024, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B señaló que no se demostró la legitimación en la causa por activa por parte del señor Richard Gómez Vargas, puesto que no tiene la Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-01660-01 Accionante: Richard Gómez Vargas www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 condición de parte dentro del proceso 17001-23-33-000-2022-00027-01, dentro del cual se profirió la decisión objeto de la acción de tutela. 2.6.

La impugnación presentada La parte accionante señaló que si bien es cierto que no intervino en el proceso de nulidad simple con radicado 17001-23-33-000-2022-00027-01, impetró una acción de nulidad simple en relación con los actos administrativos que se pretende sean declarados nulos, y que actualmente se está adelantando bajo el radicado 17001-23-33-000-2022-00168-00.

Al respecto, señaló que tiene interés en el proceso de la referencia pues se trata de una convocatoria de carácter laboral de la que participó. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia La Sala de Subsección A, de la Sección Segunda del Consejo de Estado es competente para resolver el asunto de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 2591 de 1991 y demás normas concordantes. 3.2.

Problema jurídico De conformidad con lo expuesto, a la sala le corresponde determinar si el señor Richard Gómez Vargas acreditó el requisito de legitimación en la causa para presentar la acción de tutela de la referencia, contra la decisión del 29 de febrero de 2024, a través de la cual el Consejo de Estado revocó una medida cautelar de suspensión provisional. 3.3.

Procedencia de la acción de tutela La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia de 1991 y desarrollada por los decretos 2591 de 1991, 306 de 1992 y 1382 de 2000. Fue creada para proteger los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando estos sean vulnerados o amenazados por parte de las autoridades o por particulares en los casos expresamente señalados en el primer decreto anotado, siempre y cuando no se disponga de otro medio de defensa judicial para hacer valer tales derechos; por ello se puede afirmar que aquella tiene el carácter de residual o subsidiaria, es decir, entra a operar cuando no exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

De igual forma, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional vigente, es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales. Ello, en atención a que el ejercicio de la judicatura como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-01660-01 Accionante: Richard Gómez Vargas www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece, y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando desborda los límites que la carta le impone.

Ahora bien, siendo la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las controversias que allí surjan, son subsanables en el contexto del proceso.

De ahí que la Corte Constitucional estructurara después de años de elaboración jurisprudencial, los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como sano propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales.

Los presupuestos generales responden al carácter subsidiario de la tutela y por lo mismo deben cumplirse en cualquier evento para su interposición, como son: (i) que el asunto que esté sometido a estudio sea de evidente relevancia constitucional; (ii) Que en el proceso se hayan agotado todos los medios de defensa, tanto ordinarios como extraordinarios que se encuentren al alcance de quien demande el amparo, salvo, claro está, que se busque evitar un perjuicio irremediable;

(iii) que la presentación de la acción cumpla con el requisito de inmediatez; (iv) que la irregularidad procesal devenga en sustancial: cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.;

(v) que se identifique la situación fáctica que devino en la vulneración de derechos; y (vi) que no se trate sentencias de tutela. Previo a ello, se debe demostrar que se cumple con el requisito de legitimación en la causa en los términos del artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, ya que, jurisprudencialmente se ha establecido que este presupuesto se cumple cuando se demuestra que se tiene un interés directo y particular en la providencia objeto de la solicitud de amparo. 3.4.

De la legitimación en la causa en las acciones de tutela En ese orden de ideas, para constatar que se cumple con lo previsto en la disposición contenida en el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 es necesario verificar que efectivamente, quien interpuso la acción de tutela acredita un interés en la causa, bien sea por tratarse de la vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales, por tener la representación legal o judicial del titular de los derechos, por actuar como agente oficioso o, finalmente, por ser una de las autoridades a las que expresamente hace referencia el citado artículo 10 del Decreto 2591 de 1991.

Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-01660-01 Accionante: Richard Gómez Vargas www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 Ahora bien, el carácter público del medio de control de nulidad simple no le otorga el derecho a que cualquier persona pueda hacer uso de la acción de tutela para controvertir decisiones u omisiones presentadas en el marco de dichos juicios, puesto que en sede constitucional el funcionario judicial debe concluir que los derechos fundamentales reclamados son propios del demandante o de los demandantes y este evento no se verifica cuando la parte actora en tutela no es parte en el proceso ordinario. 3.4.1.

Análisis de la legitimación en la causa en el caso concreto En el escrito de tutela, a pesar de que se reconoció que el accionante no intervino en el proceso, se solicitó que se declare que hay legitimación en la causa por activa por el carácter público del medio de control de nulidad, y porque interpuso una demanda respecto del mismo acto, y participó en la convocatoria que es objeto del trámite de nulidad.

Al respecto, es pertinente poner de presente que la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente respecto de la legitimación en la causa por activa en las acciones de tutela: «75. Regulación constitucional y legal. El artículo 86 de la Constitución dispone que «toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces […], por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales».

Así mismo, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 prescribe que la acción de tutela «podrá ser ejercida por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales». 76. La Corte ha explicado que el requisito de la legitimación en la causa por activa busca garantizar que la persona que acude a la acción de tutela tenga «un interés directo y particular» respecto de la solicitud de amparo que eleva ante el juez constitucional, «de manera que pueda establecerse sin dificultad que lo reclamado es la protección de un derecho fundamental del propio demandante, y no de otro».

Conforme a lo expuesto, la jurisprudencia ha establecido que la comprobación de la legitimación en la causa por activa impone al juez el deber de verificar la existencia de un interés directo y particular en cabeza del accionante, para lo cual resulta necesario establecer si «el o los derechos a resguardar est[á]n en cabeza del accionante y no, en principio, de otra persona»1.

En otra providencia señaló: «39. El punto uno es la legitimación por activa. Para desarrollarlo es importante resaltar que la tutela es un medio de defensa de derechos fundamentales, que toda persona puede instaurar “por sí misma o por quien actúe a su nombre” (CP art. 86). No es necesario, que el titular de los derechos interponga directamente el amparo, pues un tercero puede hacerlo a su nombre.

El tercero debe sin embargo tener una de las siguientes 1 Corte Constitucional, sentencia T-241 de 1 de julio de 2022, magistrada ponente: Paola Andrea Meneses Mosquera. Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-01660-01 Accionante: Richard Gómez Vargas www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 calidades: (i) representante del titular de los derechos, (ii) agente oficioso, o (iii) Defensor del Pueblo o personero municipal.

En específico: (i) representante puede ser, por una parte, el representante legal (cuando el titular de los derechos sea menor de edad, incapaz absoluto, interdicto o persona jurídica), y por otra el apoderado judicial (en los demás casos). Para ser apoderado judicial, la persona debe ser abogado titulado y a la acción debe anexar poder especial para el caso o en su defecto el poder general respectivo.

(ii) Como agente oficioso puede obrar un tercero “cuando el titular de los mismos [es decir, de los derechos] no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra deberá manifestarse en la solicitud” (Dcto 2591 de 1991 art. 10). (iii) El Defensor del Pueblo y los personeros municipales pueden instaurar la tutela conforme a la ley y la jurisprudencia a nombre de quien se los solicite o esté indefenso. 40.

Entre los casos que se presentan dentro de este proceso, como más adelante se mostrará, hay unos en los cuales la tutela es interpuesta mediante apoderado judicial, pero que actúa en virtud de un poder no otorgado directamente por el titular de los derechos fundamentales, sino por alguien más que dice obrar en calidad de agente oficiosa de este último.

En ciertos casos, cuando está debidamente justificado, esta forma de otorgar el poder judicial para actuar en procesos de tutela es legítima y debe considerarse admisible por los jueces. Lo es por ejemplo cuando el titular de los derechos invocados es un incapaz absoluto. No obstante, quien extiende el poder judicial en calidad de agente oficioso de otra persona debe demostrar, así sea tácitamente, como tendría que hacerlo quien interpone la tutela en calidad de agente oficioso de otra persona, que a su agenciado le resulta fáctica o jurídicamente imposible extender directamente el poder.

No basta entonces con que demuestre que le resulta difícil hacerlo»2. Es importante poner de presente que la tutela contra providencia judicial tiene un carácter excepcional por lo que los requisitos para su interposición son más exigentes. Al respecto, se pone de presente que no resulta suficiente argumentar que se tiene un interés porque en un proceso diferente se demandó la nulidad del mismo acto administrativo, porque lo cierto es que no actuó en el trámite de la demanda de la referencia, motivo por el cual no tiene la condición de parte.

En ese sentido, no se trata de una decisión en un proceso en el que el señor Richard Gómez Vargas tenga la calidad de parte, motivo por el cual se confirmará la decisión de declarar su falta de legitimación en la causa por activa. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 2 Corte Constitucional, sentencia SU – 377 de 12 de junio de 2014, magistrada ponente: María Victoria Calle Correa.

Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-01660-01 Accionante: Richard Gómez Vargas www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 Primero: Confirmar la sentencia proferida el 8 de mayo de 2024 por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B que declaró la falta de legitimación en la causa del señor Richard Gómez Vargas Segundo: Notificar a las partes en la forma dispuesta en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Tercero: Remitir el expediente de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado Con impedimento fundado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.