Demandante: Natividad Perea Rey Demandados: Consejo Seccional de la Judicatura del Chocó y otros Radicado: 11001-03-15-000-2021-01116-01 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA MAGISTRADA PONENTE: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil veintidós (2022) Referencia: INCIDENTE DE DESACATO Radicación: 11001-03-15-000-2021-01116-01 Demandante: NATIVIDAD PEREA REY Demandados: CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DEL CHOCÓ Y OTROS Temas: Auto que resuelve incidente de desacato – Se abstiene de imponer sanción por cumplimiento de la orden de tutela.

AUTO INTERLOCUTORIO DE SALA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve el incidente de desacato que promovió la señora Natividad Perea Rey contra los jueces Segundo Promiscuo Municipal de Istmina, Indra Prado de la Guardia y Primero Civil del Circuito de Istmina, Óscar David Alvear Becerra, por el presunto incumplimiento de la orden de tutela dada en la sentencia proferida el 13 de mayo de 2021 por la Sección Quinta del Consejo de Estado.

I.

ANTECEDENTES 1.1. Sentencia objeto de cumplimiento 1. La Sección Quinta del Consejo de Estado, en sentencia dictada en primera instancia el 13 de mayo de 20211, en la acción de tutela del vocativo de la referencia decidió: “… SEGUNDO: AMPARAR los derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de la accionante, con respecto al trámite del incidente de desacato de la sentencia dictada el 19 de noviembre de 20192, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta decisión. 1 La sentencia no fue impugnada motivo por el cual cobró ejecutoria, habiéndose remitido a la Corte Constitucional, para eventual revisión el 16 de junio de 2021. 2 Esta sentencia había sido dictada en una primera acción de tutela que ejerció la accionante contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la Fiduprevisora, el Departamento del Chocó y el Municipio de Quibdó, que se tramitó en el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Istmina bajo el radicado No. 0052-2019.

Demandante: Natividad Perea Rey Demandados: Consejo Seccional de la Judicatura del Chocó y otros Radicado: 11001-03-15-000-2021-01116-01 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co TERCERO: ORDENAR al Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Istmina que, en el término improrrogable de cinco (5) días hábiles, en el trámite del incidente de desacato, decrete y practique las pruebas encaminadas a determinar el alcance del derecho a la seguridad social de la accionante en punto del monto de las cesantías y las demás prestaciones adeudadas por el departamento del Chocó, la afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y los aportes para pensión y, con base en las pruebas allegadas, deberá decidir el incidente de desacato en un término que no podrá exceder de diez (10) días hábiles adicionales.” 2.

La acción de tutela se resolvió aplicando al caso un enfoque diferencial, en la medida en que se estudiaron aspectos como el género, la condición de docente afrodescendiente, así como la naturaleza laboral y prestacional de la petición primigenia de amparo constitucional, en la que se encontró acreditada la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, destacándose la importancia de la inmediata materialización de estos. 3.

El fallo de tutela fue notificado a las partes e intervinientes el 18 de mayo de 2021, según constancias obrantes en el sistema de gestión judicial SAMAI, sin que hubiera sido impugnado, motivo por el cual cobró ejecutoria. 4. El amparo constitucional se concedió sobre la base de considerar que, en el incidente de desacato al que se refería la censura realizada en sede constitucional se acreditó que ni el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio ni la Secretaría de Educación del Departamento del Chocó habían cumplido con las obligaciones encaminadas a superar la omisión en la afiliación de la accionante. 5.

Tampoco los citados funcionarios realizaron actuación alguna en lo relacionado con las cesantías adeudadas por el departamento, los aportes pensionales y todas las demás prestaciones económicas derivadas de la relación legal y reglamentaria, con base en lo cual la autoridad accionada dispuso requerir al primero, para que corrigiera la afiliación, y, al segundo, para que reportara al Fondo lo relativo a las cesantías de la docente. 6.

En esa oportunidad la Sala no evidenció una actividad probatoria adicional, encaminada a determinar las sumas que efectivamente le adeudaba el departamento del Chocó, el monto de las prestaciones a las que tenía derecho y si la afiliación realmente se hizo efectiva por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con lo que -a juicio del juez constitucional- el trámite incidental –que se había realizado hasta el momento en que se dictó la sentencia– impedía tener certeza sobre el alcance de los derechos de la parte actora y la garantía efectiva de estos. 7.

En el fallo se advirtió que, los mandatos impartidos contenidos en el auto por el cual el juzgado se abstuvo de sancionar a los demás funcionarios encargados del cumplimiento carecen de claridad y de concreción, siendo absolutamente indeterminados, al punto que ni siquiera indicaban el tiempo en el que se les debe dar alcance ni la forma como ello Demandante: Natividad Perea Rey Demandados: Consejo Seccional de la Judicatura del Chocó y otros Radicado: 11001-03-15-000-2021-01116-01 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co debe hacerse para materializar el derecho a la seguridad social que el mismo despacho amparó. 8.

Con fundamento en lo anterior, la Sala encontró vulnerado el núcleo esencial de los derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, por no haberse adelantado las actuaciones para darle pleno cumplimiento al fallo de tutela inicial, no obstante haber transcurrido un significativo lapso entre la ejecutoria del fallo y la fecha de la sentencia que resolvió la petición de amparo en el vocativo de la referencia. 1.2.

Incidente de desacato 1.2.1. Primera solicitud de apertura y trámite impartido 9. Como consecuencia de una primera solicitud presentada por la accionante, en el sentido de que se dispusiera el trámite incidental de desacato, el 9 de agosto de 2021, se ordenó vincular y notificar personalmente a la titular del Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Istmina, Indra Prado de la Guardia, por cuanto ese despacho judicial asumió el conocimiento del proceso radicado No. 0052-2019, en el que se pretende el cumplimiento del fallo de tutela, dictado el 19 de noviembre de 2019 en la acción ejercida por Natividad Perea Rey en contra del municipio de Istmina y otros. 10.

Lo anterior, como consecuencia de haberse aceptado el impedimento que manifestó la juez Primera Promiscuo Municipal de Istmina. En virtud de ello, se trata de la funcionaria que quedó encargada del cumplimiento del fallo. 11. En el trámite de la primera solicitud incidental, el despacho de la magistrada que funge como ponente encontró acreditado el cumplimiento de la sentencia, en consideración a que el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Istmina además de haber decretado las pruebas encaminadas a determinar el alcance del derecho y si los funcionarios a quienes correspondía cumplir el fallo de tutela primigenio habían dado efectivo alcance a las órdenes, resolvió de fondo el incidente, en auto I.355 del 29 de julio de 2021, en el sentido de sancionar a quienes incumplieron las órdenes impartidas en esa acción, al tiempo que desplegó las actuaciones encaminadas a la real y efectiva protección de los derechos fundamentales. 1.2.2.

Segunda solicitud de iniciar incidente de desacato 12. En escrito radicado el 30 de septiembre de 2021, la actora informó que, no obstante que el juzgado de primera instancia cumplió la orden impartida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, el juez Primero Civil del Circuito de Istmina, a quien le correspondió conocer el asunto en grado jurisdiccional de consulta, por tratarse de una decisión sancionatoria, por auto interlocutorio del 14 de septiembre de la citada anualidad, decretó la nulidad de lo actuado en el incidente de desacato.

Demandante: Natividad Perea Rey Demandados: Consejo Seccional de la Judicatura del Chocó y otros Radicado: 11001-03-15-000-2021-01116-01 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13. Lo anterior sobre la base de considerar que la juez Segunda Promiscuo Municipal de Istmina omitió informar sobre el trámite de cumplimiento del fallo de tutela a los superiores jerárquicos de los funcionarios sancionados, lo cual -en su sentir– invalidaba la actuación incidental y tornaba imposible confirmar la sanción impuesta3. 14.

Con tal decisión, a juicio de la actora, no se han materializado sus derechos fundamentales, en la medida en que las autoridades que tienen a su cargo el cumplimiento del primer fallo de tutela no han sido requeridas ni sancionadas por su comportamiento contrario al ordenamiento jurídico, y los jueces dilatan cada vez más las actuaciones. 15.

Advirtió que no se había concretado la afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio ni se le habían reconocido, liquidado y pagado sus prestaciones económicas y que la vulneración del derecho a la seguridad social, no obstante haber sido amparado, continuaba sin efectivizarse, con graves perjuicios para ella. 1.2.3.

Auto que decretó pruebas y vinculación 16. Para atener la solicitud de la parte actora, el 4 de octubre de 2021, se decidió: “PRIMERO: OFICIAR al Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Istmina, con el fin de que informe y remita copia de las actuaciones que haya realizado con posterioridad al auto del 14 de septiembre de 2021, por medio del cual el Juzgado Primero Civil del Circuito de Istmina decretó la nulidad de lo actuado en el incidente de desacato de la tutela ejercida por la señora Natividad Perea Rey.

El despacho judicial deberá precisar si las autoridades accionadas - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magistrado, Fiduprevisora, la Secretaría de Educación del Departamento del Chocó y el Municipio de Istmina– cumplieron con las órdenes impartidas y las actuaciones adicionales que se han llevado a cabo por el juez de tutela para su efectiva materialización. Deberá certificar, igualmente, sí utilizó en debida forma las potestades que le confieren los artículos 27 y 52 del Decreto Ley 1591 de 1991, en orden a ejecutar la decisión. Para el cumplimiento de esta orden, se concede el término imperativo e improrrogable de dos (2) días, contados a partir de la fecha de notificación.

SEGUNDO: VINCULAR al presente trámite incidental al Juez Primero Civil del Circuito de Istmina - Oscar David Alvear Becerra, en consideración a que tiene a su cargo el grado de consulta del trámite del incidente de desacato ordenado por este despacho en la sentencia dictada el 13 de mayo de la presente anualidad y, por ende, la orden impartida es vinculante para este.” 3 En la providencia que declaró la nulidad, el juez consideró que la etapa previa a la iniciación del incidente constituía la oportunidad para requerir igualmente al superior jerárquico a fin de que ordenara el cumplimiento del fallo y abriera las investigaciones del caso.

Demandante: Natividad Perea Rey Demandados: Consejo Seccional de la Judicatura del Chocó y otros Radicado: 11001-03-15-000-2021-01116-01 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17. La providencia referida fue notificada en forma personal a las partes de la acción de tutela y al funcionario vinculado el 11 de octubre de 2021, según constancias obrantes en el índice 26 del Sistema de Gestión Judicial SAMAI. 18.

El término concedido al Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Istmina para rendir el informe solicitado venció en silencio. 19. En esta oportunidad, se dejó constancia de que el funcionario vinculado a la presente actuación no intervino, con fundamento en las actuaciones que se encontraban registradas en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI. 20.

Ante el silencio de los funcionarios encargados del cumplimiento de la orden, la señora Natividad Perea Rey solicitó nuevamente la apertura del incidente de desacato, al advertir que ninguna actuación ni solicitud que eleve ante las autoridades judiciales y administrativas resultan suficientes para garantizar sus derechos fundamentales y que la accionada no había saneado la actuación4 ni realizado nuevas actuaciones.

Insistió a través de varios memoriales radicados en igual sentido. 1.4. Auto de apertura del incidente de desacato 21. El 28 de octubre de 2021 se dispuso la apertura formal del incidente de desacato en contra de los jueces Segundo Promiscuo Municipal de Istmina, Indra Prado de la Guardia y Primero Civil del Circuito de Istmina - Óscar David Alvear Becerra, quienes se encontraban debidamente vinculados a la actuación y contaron con la oportunidad de ejercer el derecho de defensa en el trámite previo. 22.

El auto de apertura del incidente de desacato se notificó en forma personal a los funcionarios encargados del cumplimiento de la orden el 5 de noviembre de 2021, según constancias obrantes en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI- índice 32. 4 Aun cuando el despacho en esa oportunidad se abstuvo de abrir incidente de desacato en contra de la juez encargada de tramitar el mismo procedimiento con respecto de la tutela primigenia, destacó que no podía desconocer que el trámite incidental allí adelantado y la sanción impuesta a los funcionarios renuentes al cumplimiento, no han resultado suficientes para garantizar material y efectivamente los derechos de la señora Natividad Perea Rey, toda vez que, los derechos laborales y prestacionales que subyacen a la petición de amparo inicial no se han visto salvaguardados y los funcionarios implicados en su cumplimiento llevaban más de un año y diez meses omitiendo la realización de un trámite propio de sus funciones en detrimento de los derechos fundamentales de la accionante, por lo que ordenó i) Oficiar a la Defensoría del Pueblo, con sede en el departamento del Chocó, con el fin de que designe un defensor de oficio que agencie los derechos laborales de la actora ante las autoridades renuentes; ii) remitir copia de todo lo actuado en la acción de tutela y en el incidente de desacato tramitados en los Juzgados Promiscuos Municipales de Istmina, al ente de control correspondiente, con el fin de que se investiguen las posibles faltas disciplinarias en que hayan podido incurrir, con ocasión del incumplimiento del fallo de tutela y la omisión en corregir la historia laboral y todos los documentos relacionados con sus prestaciones económicas.

Demandante: Natividad Perea Rey Demandados: Consejo Seccional de la Judicatura del Chocó y otros Radicado: 11001-03-15-000-2021-01116-01 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.5. Intervenciones 1.5.1. Óscar Alvear Becerra – Juez Primero Civil del Circuito de Istmina 23.

Mediante escrito radicado el 5 de noviembre de 2021, el funcionario interpuso recurso de reposición, en contra del auto de formal apertura formal del incidente de desacato. 24. Afirmó que, cuando fue vinculado al presente trámite, envió a esta Corporación el 13 de octubre de 2021 a las 9:11 a.m. un escrito en el término concedido para contestar.

Anexó las siguientes constancias: 25. Aportó igualmente la imagen con fundamento en la cual consideró válidamente entregada la respuesta: 26. Argumentó que, al no haberse tenido en cuenta su respuesta se están vulnerando sus derechos al debido proceso y a la defensa. 27. Afirmó que, por mandato constitucional, le correspondía revisar en grado jurisdiccional de consulta la sanción impuesta a los funcionarios que debían cumplir la orden de tutela primigenia.

Ello implicaba examinar la garantía del debido proceso y el cumplimiento de las reglas procesales. Demandante: Natividad Perea Rey Demandados: Consejo Seccional de la Judicatura del Chocó y otros Radicado: 11001-03-15-000-2021-01116-01 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28.

Transcribió e hizo énfasis en el contenido del artículo 27 del Decreto Ley 2591 de 1991, para señalar que la “no realización de la individualización y posterior requerimiento del superior del funcionario presuntamente incumplidor, imperativo de que trata el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, resquebraja una serie de pautas procesales de obligatorio cumplimiento, y como dice nuestro órgano de cierre, ES UNA CONDICIÓN DE PROCEDIBILIDAD DEL SUBSIGUIENTE TRÁMITE INCIDENTAL, pues se pone en entredicho el cumplimiento del fallo de tutela al omitir la utilización de una herramienta procesal para tal efecto, a la par que se desconoce una norma procesal, es decir, de orden público y por contera de obligatorio cumplimiento, omisión que resulta trascendental, según se ha entendido por el Órgano de Cierre de la Jurisdicción Ordinaria, pues el superior del funcionario encargado del cumplimiento del fallo cuenta con amplias facultades de (sic) hacer efectiva la garantía constitucional reconocida, como realizar aportes probatorios, además de que tiene a su cargo la obligación de iniciar los procesos disciplinarios a que haya lugar, aunado a que el mismo superior es susceptible de ser disciplinado ante el incumplimiento de las directrices emitidas por el juez cognoscente del incidente de desacato.” 29.

Advirtió que no existió dilación por parte de ese despacho en el trámite incidental, en el entendido de que buscó garantizar el acceso efectivo a la justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, con fundamento en lo cual solicitó el archivo de la presente actuación, asumiendo el compromiso de que cuando regrese resolverá el asunto en el menor tiempo posible. 1.5.2.

Resolución del recurso de reposición 30. Previo vencimiento del término de fijación en lista, el despacho ponente, mediante providencia dictada el 13 de diciembre de 2021, rechazó de plano el recurso de reposición, por ser improcedente, no sin antes advertir al recurrente que la respuesta que brindó frente al requerimiento del despacho no quedó registrada en el Sistema de Gestión Judicial – SAMAI, en su oportunidad, por cuanto fue remitida al correo de notificaciones de la Secretaría General del Consejo de Estado, el cual no se encuentra habilitado para recibir informes. 31.

Es esta la razón para que, en todas las notificaciones que realiza la Secretaría General del Consejo de Estado se incluya un texto advirtiendo a los destinatarios el correo al cual pueden enviar los documentos, informes y contestaciones, que corresponde al siguiente: Demandante: Natividad Perea Rey Demandados: Consejo Seccional de la Judicatura del Chocó y otros Radicado: 11001-03-15-000-2021-01116-01 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 32.

Al recurrente se le había advertido que el correo dispuesto para notificaciones no puede ser utilizado para recibir los informes, pues los archivos que allí llegan quedan como temporales y se eliminan automáticamente y así se le comunicó expresamente al interviniente, según constancia visible en el índice No 26. 33. Es por esta razón que se dejó constancia de no haberse recibido la respuesta, la cual únicamente fue incorporada con la nueva actuación remitida por el funcionario al correo determinado para tal efecto y se señaló que la misma sería tenida en cuenta al momento de resolver de fondo el incidente. 1.5.3.

Intervención de Indra Prada de la Guardia 34. La funcionaria informó que cuando le fue notificada la decisión dictada por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Istmina, en providencia del 17 de septiembre 2021 dispuso la vinculación “del señor Gobernador del Departamento del Chocó como superior Jerárquico de la Secretaria de Educación Departamental (SED-CHOCÓ), a la señora Procuradora Regional del Chocó como superior Jerárquico del Alcalde del Municipio de Istmina, y por último al señor Jaime Abriles como superior de la Coordinadora de Tutela Dirección de Gestión Judicial FIDUPREVISORA, Aidde Johanna Galindo Acero;

(sic) Igualmente en la misma fecha se remitieron las comunicaciones.” 35. Informó sobre las actuaciones realizadas por los funcionarios vinculados, transcribiendo las respuestas suministradas, e indicando que la Alcaldía de Istmina no se pronunció, por lo que resultó necesario un nuevo requerimiento. 36. Señaló que el 2 de noviembre de 2021 resolvió nuevamente el incidente de desacato previa realización de las actuaciones que su superior funcional indicó en el auto de nulidad y lo remitió al Juzgado Primero Civil del Circuito de Istmina, quien confirmó la decisión en providencia del 9 de noviembre de 2021. 1.5.3.

Intervención de la peticionaria del incidente Natividad Perea Rey 37. Mediante escrito radicado el 15 de diciembre de 2021, la accionante insistió en que sus derechos fundamentales continúan siendo vulnerados, toda vez que, después de transcurrir más de dos años y con dos sentencias favorables, aún el alcalde de Istmina y su apoderado judicial no han dado cumplimiento a la orden de tutela dictada el 19 de noviembre de 2019. 38.

Informó que la decisión adoptada por la juez Segundo Promiscuo Municipal de Istmina fue confirmada por el Juzgado Primero Civil del Circuito de la misma localidad, sin que se haya cumplido la sanción impuesta, en la medida en que no han arrestado a los funcionarios ni se les ha hecho consignar la multa de diez salarios mínimos legales mensuales.

Demandante: Natividad Perea Rey Demandados: Consejo Seccional de la Judicatura del Chocó y otros Radicado: 11001-03-15-000-2021-01116-01 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 39. Advirtió que, mientras no se hagan cumplir las sanciones y se les permita a los funcionarios seguir interponiendo recursos y evadiendo la acción de la justicia, ella no podré disfrutar de sus cesantías y de las demás prerrogativas laborales, con lo que advierte una doble victimización, aun reconociendo el significativo esfuerzo que ha realizado la Sección Quinta del Consejo de Estado para garantizar sus derechos como mujer afrodescendiente. 40.

Se refirió a las actuaciones irregulares adelantadas en otras instancias judiciales al haberse presentado otras acciones de tutela contra las decisiones adoptadas por los jueces que tienen a su cargo el trámite incidental de la primera acción. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 41. La Sección Quinta del Consejo de Estado es competente para conocer del incidente de desacato que promovió Natividad Perea Rey, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 52 del Decreto Ley 2591 de 1991. 42.

Lo anterior, por cuanto esta Sección como juez constitucional de primera instancia es el encargado de hacer cumplir la orden de tutela, ya que mantiene la competencia hasta tanto se cumpla íntegramente la orden tutelar. 2.2. Problema jurídico 43. Teniendo en cuenta la orden de tutela dada en la sentencia dictada por esta Corporación el 13 de mayo de 2021 y la inconformidad formulada por la parte actora en el incidente de desacato que promovió, los problemas jurídicos que subyacen al caso concreto son los siguientes:  ¿Indra Prado de la Guardia y Óscar David Alvear Becerra, funcionarios a quienes que por razón de los cargos que desempeñan les corresponde el cumplimiento de la orden de tutela incurrieron en desacato con respecto al fallo dictado el 13 de mayo de 2021, mediante la cual se ampararon los derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de la accionante, con respecto al trámite del incidente de desacato de la sentencia dictada el 19 de noviembre de 2019 por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Istmina? 44.

De ser positiva la respuesta a la pregunta anterior, la Sala analizará lo siguiente:  ¿Si el incumplimiento de la orden de tutela obedece al actuar culposo o doloso de los citados funcionarios? Demandante: Natividad Perea Rey Demandados: Consejo Seccional de la Judicatura del Chocó y otros Radicado: 11001-03-15-000-2021-01116-01 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 45.

Para resolver los interrogantes planteados se analizarán los siguientes temas (i) marco normativo y conceptual del cumplimento del fallo de tutela y del incidente de desacato; y (ii) análisis del caso concreto. 2.3. Marco normativo y conceptual del cumplimiento del fallo de tutela y del incidente de desacato 46. En relación con el cumplimiento del fallo de tutela, el Decreto Ley 2591 de 1991, por medio del cual se reglamentó el artículo 86 de la Constitución Política, estableció en su artículo 27, lo siguiente: “Cumplimiento del fallo.

Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente disciplinario contra aquel. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo.

El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia.” (Negrita y subrayado fuera del texto). 47. Respecto del desacato de la orden de tutela, la Corte Constitucional ha precisado: “Incidente de desacato y responsabilidad subjetiva Dice el artículo 52 del decreto (sic) 2591 de 1991 que ‘La persona que incumpliere una orden de un juez, proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de veinte salarios mínimos mensuales, salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar’.

Es, por lo tanto, una sanción y por lo mismo susceptible al debido proceso. (…) Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento”5.

(Negrita y subrayado fuera del texto) 48. En relación con la naturaleza jurídica del incidente de desacato, ha establecido la Corporación de cierre en materia de derechos fundamentales que: “El incidente de desacato es un mecanismo de creación legal que procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, el cual tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades 5 Corte Constitucional, Sala Séptima de Revisión, Sentencia T-763 del 07.12.98., M.P. Alejandro Martínez Caballero.

Demandante: Natividad Perea Rey Demandados: Consejo Seccional de la Judicatura del Chocó y otros Radicado: 11001-03-15-000-2021-01116-01 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co disciplinarias, sancione con arresto y multa a quien desatienda las órdenes de tutela mediante las cuales se protejan derechos fundamentales.

De acuerdo con su formulación jurídica, el incidente de desacato ha sido entendido como un procedimiento: (i) que se inscribe en el ejercicio del poder jurisdiccional sancionatorio; (ii) cuyo trámite tiene carácter incidental. La Corte Constitucional ha manifestado que la sanción que puede ser impuesta dentro del incidente de desacato tiene carácter disciplinario, dentro de los rangos de multa y arresto, resaltando que, si bien entre los objetivos del incidente de desacato está sancionar el incumplimiento del fallo de tutela por parte de la autoridad responsable, ciertamente lo que se busca lograr es el cumplimiento efectivo de la orden de tutela pendiente de ser ejecutada y, por ende, la protección de los derechos fundamentales con ella protegidos”6. 49.

En la sentencia C-367 de 2014 la Corte Constitucional consideró que incumplir una providencia judicial, además de afectar el derecho de acceso a la administración de justicia, desconoce la prevalencia del orden constitucional y la realización de los fines del Estado, vulnera los principios de confianza legítima, de buena fe, de seguridad jurídica y de cosa juzgada, máxime si se trata de una sentencia de tutela en la cual se están garantizando derechos fundamentales. 50.

En esa misma línea de pensamiento, esta Sección ha considerado lo siguiente: “(…) ante una manifestación de incumplimiento formulada por alguna de las partes de la acción de tutela, el juez tiene dos posibilidades independientes, no excluyentes entre sí: 1) Iniciar el trámite tendiente a obtener el cumplimiento del fallo y 2) Iniciar un incidente de desacato; ii) el trámite para el cumplimiento tiene como única finalidad asegurar de manera efectiva y real el acatamiento de las órdenes contenidas en la sentencia de tutela; iii) en cambio, el incidente de desacato, tiene como finalidad la de sancionar al responsable de ese incumplimiento y, iv) el trámite para el cumplimiento del fallo es de naturaleza objetiva.

Sólo interesa demostrar que la sentencia no fue cumplida en los precisos términos en que fue proferida. El incidente de desacato, por el contrario, es de naturaleza subjetiva, ya que allí es necesario, además de demostrar el incumplimiento, determinar el grado de responsabilidad -a título de culpa o dolo- de la persona o personas que estaban obligadas a actuar en pro del cumplimiento de la sentencia”7. 2.4.

Caso concreto 51. El incidente objeto de decisión debe ser resuelto bajo los parámetros jurisprudenciales anotados, dada su naturaleza sancionatoria, siendo obligatorio considerar el aspecto subjetivo, siempre que se haya acreditado el incumplimiento desde el punto de vista material, pues nuestro ordenamiento –entre sus principios rectores– proscribe la 6 Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión, Sentencia T-512 del 30.06.11., M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Auto del 22.01.09., M.P. Dra. Susana Buitrago Valencia. Así mismo, este criterio que se ha reiterado por la Sección, entre otros, en las siguientes providencias: Auto del 21.04.15., M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 76001-23-33- 000-2014-01083-01;

Auto del 26.01.17, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. No. 25000-23-42-000-2016-04024- 01; y Auto del 13.10.16., M.P. Alberto Yepes Barreiro. Demandante: Natividad Perea Rey Demandados: Consejo Seccional de la Judicatura del Chocó y otros Radicado: 11001-03-15-000-2021-01116-01 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co responsabilidad objetiva8, exigiendo que sea resultado de una acción u omisión ejecutada dolosa o culposamente por el agente, de tal manera que no solo se debe determinar si el funcionario contra quien se inició el trámite incumplió la orden de tutela9. 52.

En relación con el primer aspecto, se encuentra acreditado que, en la sentencia del 13 de mayo de 2021, se ordenó que, “en el término improrrogable de cinco (5) días hábiles, en el trámite del incidente de desacato, decrete y practique las pruebas encaminadas a determinar el alcance del derecho a la seguridad social de la accionante en punto del monto de las cesantías y las demás prestaciones adeudadas por el departamento del Chocó, la afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y los aportes para pensión y, con base en las pruebas allegadas, deberá decidir el incidente de desacato en un término que no podrá exceder de diez (10) días hábiles adicionales.” 53.

Cabe destacar que, a tal decisión se le había dado cumplimiento mediante auto interlocutorio dictado el 1º de julio de 2021, pero la providencia fue anulada por el superior funcional del despacho judicial, al momento de revisar la decisión en grado jurisdiccional de consulta, afirmando la actora que ninguna actuación se había realizado con posterioridad a ello para garantizar sus derechos, tal como se dejó consignado en el acápite de antecedentes. 54.

Esta afirmación, acompañada de la ausencia de intervención en el término concedido por el despacho, dio lugar a la apertura del incidente de desacato, en el cual los funcionarios vinculados al trámite, con fundamento en la verificación de las competencias que asumieron frente al incidente de la tutela primigenia, acreditaron que realizaron las siguientes actuaciones: 1) El 14 de septiembre de 2021 el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Istmina dispuso la vinculación y efectiva notificación de los superiores jerárquicos de los funcionarios investigados; 2) En el trámite incidental se recibieron intervenciones de algunos de los funcionarios, en escritos radicados el 22 de septiembre y el 11 de octubre de la citada anualidad, dejándose constancia de que el Alcalde de Istmina guardó silencio. 3) El 2 de noviembre de 2021, con fundamento en las pruebas allegadas al proceso se resolvió nuevamente el incidente de desacato, en el sentido de imponer sanción a los funcionarios vinculados al trámite consistente en arresto y multa. 4) La decisión anterior fue confirmada por el Juez Primero Civil del Circuito de 8 Fase objetiva. 9 Fase subjetiva.

Demandante: Natividad Perea Rey Demandados: Consejo Seccional de la Judicatura del Chocó y otros Radicado: 11001-03-15-000-2021-01116-01 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Istmina mediante auto del 9 de noviembre de 202110. 55. Con total independencia de si lo que procedía era sancionar a los funcionarios o abstenerse de hacerlo y de los recursos y mecanismos de impugnación de las providencias que las partes empleen con posterioridad, lo cierto es que la orden impartida en el fallo de tutela se encontraba encaminada a que se realizara el trámite incidental en un plazo razonable, se adoptaran las medidas para tener claridad sobre la cuantía y alcance de los derechos y se adoptaran los mecanismos consagrados en los artículos 27 y 52 del Decreto Ley 2591 de 1991 para la efectividad de lo dispuesto. 56.

Tales determinaciones se cumplieron en debida forma por parte de los funcionarios vinculados al presente trámite, lo cual acreditaron en grado de plenitud probatoria por lo que no puede realizarse juicio alguno de reproche en esta sede incidental. 57. La Sala considera necesario aclararle a la peticionaria que esta Corporación carece de competencia para hacer cumplir las órdenes impartidas por el juez que profirió el fallo del 19 de noviembre de 2019 en la medida en que el amparo concedido en el vocativo de la referencia se circunscribió a los derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de la parte actora y no involucró el contenido de las decisiones dictadas por los jueces que tienen a su cargo el desacato ni puede extenderse a ejercer un control sobre la corrección, razonabilidad de las mismas y mucho menos sobre su ejecución. 58.

Lo anterior sin que con ello pueda considerarse que se deja desprotegida a la accionante en torno a los derechos laborales que subyacen a la primera solicitud de amparo tramitada en los despachos accionados, sino que, no puede el juez constitucional apartarse del objeto propio de la acción que resolvió ni invadir el ámbito de competencia de quienes tienen a su cargo la resolución de otros asuntos de acuerdo con las normas jurídicas aplicables a cada caso. 59.

En consecuencia, al haberse acreditado el cumplimiento de la orden de tutela por parte de los funcionarios accionados, corresponde declarar que estos no incurrieron en desacato, abstenerse de imponer sanción y declarar cumplida la orden de tutela, lo cual implica el cierre y el archivo definitivo del incidente. 2.6. Conclusión 60.

Los funcionarios vinculados al presente tramite incidental cumplieron la orden de tutela, razón por la cual la Sala declara que los mismos no incurrieron en desacato, por lo que se abstiene de imponer sanción. El efectivo acatamiento se acreditó en grado de plenitud probatoria. 10 No obstante que en contra de esta providencia se interpuso acción de tutela, lo cierto es que los funcionarios dieron cumplimiento a la orden impartida por la Sección Quinta del Consejo de Estado.

Demandante: Natividad Perea Rey Demandados: Consejo Seccional de la Judicatura del Chocó y otros Radicado: 11001-03-15-000-2021-01116-01 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por lo expuesto, El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, en uso de sus facultades constitucionales y legales, III.

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR que los jueces Segundo Promiscuo Municipal de Istmina, Indra Prado de la Guardia y Primero Civil del Circuito de Istmina - Óscar David Alvear Becerra no incurrieron en desacato de la orden de tutela dispuesta en el fallo dictado el 13 de mayo de 2021 y, en consecuencia, ABSTENERSE de imponerles sanción.

SEGUNDO: DECLARAR cumplido el fallo de tutela y, por ende, disponer el cierre del incidente y el archivo definitivo del expediente, decisión contra la cual no procede recurso alguno.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.