CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 11001-03-15-000-2023-01751-01 Actor: Moisés López Ospina Demandado: Tribunal Administrativo del Caquetá ACCION DE TUTELA – Fallo de Segunda Instancia. La Sala decide la impugnación presentada por el señor Moisés López Ospina, contra la sentencia de 26 de mayo de 2023, proferida por el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C, por medio de la cual se declaró improcedente el amparo de tutela.

ANTECEDENTES La solicitud y las pretensiones El señor Moisés López Ospina, actuando en nombre propio, en ejercicio de la acción de tutela, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad, que estimó vulnerados por el Tribunal Administrativo del Caquetá, al proferir la sentencia de 27 de septiembre de 2022, que confirmó la sentencia del 27 de septiembre de 2021, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 2019-00144-01.

En el escrito de tutela la parte actora solicita: “(…) 1. TUTELAR mis derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, seguridad jurídica, igualdad y la prohibición de regresividad de los derechos laborales, vulnerados por el Tribunal Contencioso Administrativo del Caquetá, a través de la Sentencia de Segunda Instancia fechada 27 de septiembre de 2022, proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado N° 18-001-3333-003-2019- 00144-01.

2. DEJAR SIN EFECTO la Sentencia de Segunda Instancia fechada 27 de septiembre de 2023, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Caquetá, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado N° 18-001-3333-003-2019-00144-01. 3. ORDENAR al Tribunal Contencioso Administrativo del Caquetá, que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación del fallo, profiera la sentencia de segunda instancia, respetando mis derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, seguridad jurídica, igualdad y la prohibición de regresividad de los derechos laborales, en los términos expuestos en el presente líbelo (…)”.

(Sic) Hechos La parte actora expuso como fundamento de su solicitud los hechos que se resumen a continuación: Informó que se vinculó al Ejército Nacional de Colombia, en calidad de Soldado Profesional, en vigencia del Decreto Nº 1794 de 2000, cuyo artículo 11 contempla el derecho de los soldados profesionales casados o con unión marital de hecho a devengar el subsidio familiar en cuantía del 4% del salario básico más la prima de antigüedad.

Refirió que el Gobierno Nacional mediante el Decreto No. 3770 de 2009, derogó el subsidio familiar contenido en el artículo 11 del Decreto No. 1794 de 2000, salvo para aquellos que lo venían percibiendo con anterioridad. Señaló que los Soldados Profesionales no pudieron reclamar el reconocimiento y pago del subsidio familiar, dada la inexistencia de fundamento normativo en virtud de la derogatoria contenida en el Decreto No. 3770 de 2009.

Indicó que con la creación del Decreto No. 1161 de 2014, el Gobierno creó un nuevo subsidio familiar para los Soldados Profesionales afectados por la derogatoria del antiguo subsidio familiar contenido en el artículo 11 del Decreto No. 1794 de 2000. Afirmó que ‘contrajo matrimonio y/o protocolizó a existencia de la unión marital de hecho sostenida con mi compañera permanente’ (sic) en vigencia del Decreto mencionado, por lo que solicitó el reconocimiento del subsidio familiar.

Sostuvo que dicha petición fue aceptada, pero en los términos y condiciones de dicha normatividad, con un porcentaje máximo del 26% de lo devengado como asignación básica. Manifestó que el 2 de octubre de 2018, interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante los juzgados administrativos de Florencia, pretendiendo la nulidad del Oficio No. 20183110616771 de 6 de abril de 2018, emitido por la Sección de Ejecución Presupuestal de la Dirección de Personal del Ejército Nacional, mediante el cual negó el reajuste subsidio familiar y el pago de los dineros adeudados por tal concepto.

Expuso que el 27 de septiembre de 2021, el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia, profirió sentencia de primera instancia negando las pretensiones de la demanda, por lo que recurrió dicha decisión. Explicó que el Tribunal Administrativo del Caquetá, conoció la apelación y a través de sentencia de 27 de septiembre de 2022, confirmó la decisión de primera instancia, al considerar que no se acreditó que el matrimonio y/o la unión marital de hecho se hubiera consolidado con anterioridad al año 2014, fecha necesaria para determinar la norma que rige las prestaciones sociales.

Consideraciones de la parte actora Manifestó que el Tribunal Administrativo del Caquetá vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, de acceso a la administración de justicia y al principio de prohibición de regresividad de los derechos laborales al proferir la sentencia de 27 de septiembre de 2022, que confirmó la decisión de 27 de septiembre de 2021, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia, al incurrir en una vía de hecho por violación directa a la Constitución. Argumentó que se vulneran directamente los artículos 29, 11, 53 y 228 de la Constitución Política, al afirmar que “desde el agotamiento de la reclamación administrativa se ha solicitado la inaplicación por inconstitucionalidad del Decreto No. 1161 de 2014 y, en consecuencia, el reajuste del subsidio familiar bajo las condiciones del artículo 11 del Decreto Ley 1794 de 2000”.

Agregó que dicha solicitud de inaplicación por inconstitucionalidad fue debidamente sustentada en el cargo segundo del concepto de violación de la demanda, explicándose con suficiencia que la subrogación del artículo 11 del Decreto Ley 1794 de 2000 por el Decreto No. 1161 de 2014, implica una vulneración del principio de prohibición de regresividad de los derechos laborales de los Soldados Profesionales.

Trámite procesal El Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C, mediante auto de 17 de abril de 2023, admitió la demanda y ordenó la notificación a la autoridad accionada y vinculó como terceros con interés a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional y al Juzgado Quinto Administrativo de Florencia. Informe de las entidades accionadas 4.1 El Ministerio de Defensa Nacional, solicitó que se declare improcedente la presente acción, argumentando que el Tribunal Administrativo del Caquetá, no vulneró ninguno de los derechos por vía de hecho, por cuanto en su análisis y luego de la interposición del recurso, una vez se determinó el problema jurídico de inaplicar por inconstitucional el decreto 1161 de 2014 y el de reajustar el subsidio familiar, en sus consideraciones no solo revisó el tema frente al subsidio familiar, su normatividad y sus partidas, sino que también observó frente a la excepción de inconstitucionalidad.

Afirmó que la metodología que propuso el Consejo de Estado en vía de unificación y, en caso similar, al analizar el derecho de percibir la partida de subsidio familiar por aquellos soldados profesionales que adquirieron la asignación de retiro con antelación a la expedición de los Decretos 1161 y 1162 de 2014, y por quienes consolidan su derecho con posterioridad a ellos, deja en evidencia lo siguiente: que si bien se trata de sujetos ubicados en la misma condición y son objeto de trato claramente desigual; lo cierto es que ese trato diferencial se encuentra justificado, de manera que hecho de que el subsidio según el Decreto 1161 de 2014 sea menor que según el 1794 de 2000 no vulnera por sí mismo el derecho a la igualdad. 4.2 El Juzgado Quinto Administrativo de Florencia, se limitó a enviar el expediente ordinario sin pronunciarse sobre los hechos y consideraciones de la demanda. 4.3 El Tribunal Administrativo del Caquetá no se pronunció sobre los hechos y consideraciones de la demanda.

La providencia impugnada El Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C, mediante sentencia de 26 de mayo de 2023, declaró improcedente la acción de tutela, bajo los siguientes argumentos: Indicó que el asunto no satisface el requisito de relevancia constitucional, en tanto que no cumple con las reglas establecidas por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-215 de 2022.

Afirmó que el demandante pretende utilizar la solicitud de amparo como instancia adicional al proceso contencioso administrativo, porque lo planteado por la parte actora fue zanjado por las autoridades judiciales accionadas, sin que la simple discrepancia en relación con las conclusiones a las que se llegaron sea suficiente para justificar la interposición del mecanismo de la referencia. La impugnación El accionante solicitó la revocatoria del fallo de primera instancia y la prosperidad de sus pretensiones, reiterando los argumentos expuestos en el escrito de tutela.

Manifestó que el Tribunal accionado propuso un argumento según el cual el trato diferencial es constitucionalmente admisible porque para el reconocimiento de la asignación de retiro el subsidio familiar contenido en el Decreto 1161 de 2014 se tiene en cuenta para la asignación de retiro como partida computable en el 70% del valor que se devengue en actividad, mientras que el regulado en el decreto 1794 de 2000 se tiene en cuenta en solo el 30% de dicho valor.

Alegó que dicho argumento es erróneo y contrario a la realidad del reconocimiento de la asignación de retiro de los soldados profesionales. CONSIDERACIONES Competencia. La Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en concordancia con el artículo 25 del Acuerdo Nº 080 de 12 de marzo de 2019.

Problema jurídico La Sala debe decidir si revoca la decisión de primera instancia proferida por el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C, mediante la cual declaró improcedente la solicitud de tutela promovida por el señor Moisés López Ospina; en tanto, como lo alega la parte demandante, el Tribunal Administrativo del Caquetá vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, de acceso a la administración de justicia y el principio de prohibición de regresividad de los derechos laborales, al incurrir en una vía de hecho por violación directa a la Constitución. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).

Al respecto, la Corte Constitucional en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993, analizó la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales en los eventos que se prueba la configuración de una vía de hecho. Dicha posición fue redefinida por la misma Corporación a través de la sentencia C-590 de 2005, decisión en la cual se fijaron las reglas de procedibilidad de este mecanismo constitucional contra decisiones judiciales como se conocen actualmente.

Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica del 5 de agosto de 2014, con ponencia del Doctor Jorge Octavio Ramírez, precisó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.

Así: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la acción de tutela. Estos requisitos son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) Se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada;

(iii) Se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) Se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) La providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela. Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada.

Son las siguientes: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) Defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) Defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) Defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) Error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) Decisión sin motivación; g) Desconocimiento del precedente judicial y h) Violación directa de la Constitución Política.

Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para conceder el amparo constitucional. 3.1 Violación directa de la Constitución. Conforme a la jurisprudencia constitucional, la violación directa de la Constitución Política, como causal de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, procede cuando la decisión cuestionada supera el concepto de vía de hecho, es decir, en aquellos eventos en que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.

Sobre esta causal la Corte Constitucional en la sentencia T-689 de 2013, MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, indicó lo siguiente: “[…] Es importante referir que todas las causas específicas que originan la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales  entrañan en sí mismas un quebrantamiento de la Carta Fundamental. No obstante, se estableció específicamente una causal denominada: violación directa de la Constitución que puede originarse por una interpretación legal inconstitucional o bien, porque la autoridad competente deja de aplicar la denominada excepción de inconstitucionalidad.

Esto porque:                     “La exigencia de razonabilidad y de proporcionalidad en el proceso interpretativo y en los resultados de la interpretación, precisamente llama la atención acerca del papel que le corresponde  a la Carta en la aplicación de la ley y, por eso, reiteradamente la jurisprudencia ha hecho énfasis en que las decisiones judiciales ´vulneran directamente la Constitución´ cuando el juez realiza ´una interpretación de la normatividad evidentemente contraria a la Constitución´ y también cuando ´el juez se abstenga de aplicar la excepción de inconstitucionalidad en un caso en el cual, de no hacerlo, la decisión quebrantaría preceptos constitucionales…´.”   El fundamento de la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad tiene su cimiento en el mandato contenido en el artículo 4° superior, el cual jerarquiza la Constitución Política en el primer lugar dentro del sistema de fuentes jurídico colombiano. Es decir que, cuando es evidente que la norma de inferior jerarquía contraría principios, valores y reglas de rango constitucional, es un deber de las autoridades judiciales y administrativas aplicar directamente la Constitución. En estos casos, se reitera, la prevalencia del orden superior debe asegurarse aun cuando las partes no hubieren solicitado la inaplicación de la norma para el caso particular. […]”.

Caso concreto 4.1. Análisis de los requisitos generales de procedibilidad Contrario a lo señalado por el a quo, la Sala advierte que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, toda vez que el defecto alegado puede llevar consigo una violación de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, de acceso a la administración de justicia y del principio de prohibición de regresividad de los derechos laborales, los cuales constituyen bienes jurídicos constitucionalmente amparados.

No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial con los cuales el accionante pueda lograr la protección de los derechos invocados, pues se adelantaron las correspondientes instancias dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y no se configura ninguna de las causales del recurso extraordinario de revisión. La Sala observa que la solicitud de amparo cumple con el requisito de inmediatez, pues la decisión que puso fin al proceso disciplinario, proferido por el Tribunal Administrativo del Caquetá y que hoy se cuestiona en tutela, esto es, la sentencia 27 de septiembre de 2022, se notificó el 12 de octubre de 2022 y la demanda de tutela se presentó el 11 de abril de 2023, es decir, dentro de un término prudencial.

Adicionalmente, se tiene que la accionante plantea de forma clara los hechos por los cuales considera que se vulneró su derecho fundamental; y que la providencia que se cuestiona en el asunto de la referencia no fue proferida dentro de una acción de tutela, sino que se dictó dentro de un proceso de reparación directa. 4.2 Análisis de las causales específicas de procedibilidad El señor Moisés López Ospina plantea la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, de acceso a la administración de justicia y del principio de prohibición de regresividad de los derechos laborales, porque el Tribunal Administrativo del Caquetá, al proferir la sentencia de 27 de septiembre de 2022, confirmó la decisión de 27 de septiembre de 2021 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, incurriendo en vía de hecho por violación directa a la Constitución. Reprochó que la autoridad judicial accionada, debió aplicar el Decreto 1794 de 2000, para reajustar el subsidio familiar, porque se vinculó al Ejército Nacional en calidad de soldado profesional en vigencia de ese decreto, asimismo, afirmó que pese que le reconocieron el subsidio conforme con lo estipulado en el Decreto 1161 de 2014, se le debió reajustar conforme al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, siendo la norma más favorable a su caso, que creó el subsidio familiar en una cuantía superior, por tanto a su juicio, el Tribunal demandado debió inaplicar por inconstitucionalidad el referido Decreto 1161 de 2014.

Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala considera pertinente revisar los argumentos expuestos por el Tribunal Administrativo del Caquetá, en la decisión de 27 de septiembre de 2022, en la que consideró lo siguiente: “(…) 19..Ahora, el Consejo de Estado -sentencia del 8 de junio de 2017, radicación No. 11001-03-25-000-2010-00065-00- determinó que el Decreto 3770 de 2009, en cuanto eliminaba el subsidio familiar para los soldados profesionales, resultaba anulable por contrariar el principio de progresividad consignado en el artículo 48 de la Constitución, y declaró su nulidad total con efectos ex tunc. 20.Estos efectos, como se sabe, implican la eficacia retroactiva de la sentencia anulatoria10: en firme la decisión que anuló el Decreto 3770 de 2009, se entiende vigente, desde el momento mismo en que había sido derogado, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. 21.En vista de lo anterior, para los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o declararon su unión marital de hecho a partir del 14 de septiembre de 2000 y hasta antes del 24 de junio de 2014, su derecho al subsidio familiar se rige por el Decreto 1794 de 2000.

Solamente para aquellos soldados profesionales que contrajeron matrimonio o declararon su unión marital de hecho a partir del 24 de junio de 2014, el subsidio familiar les será reconocido, liquidado y pagado conforme el Decreto 1161 de 2014 25.Para determinar si hay lugar a inaplicar por inconstitucional el Decreto 1161 de 2014 por desmejorar la cuantía del subsidio familiar sin razón suficiente en relación con el Decreto 1794 de 2000, la Sala seguirá la metodología que propuso el Consejo de Estado12 en vía de unificación y a propósito de un caso similar a este, cuando analizó el derecho a percibir la partida de subsidio familiar por aquellos soldados profesionales que adquirieron la asignación de retiro con antelación a la expedición de los Decretos 1161 y 1162 de 2014, y por quienes consolidan su derecho con posterioridad a ellos. 26.Tal propósito pone en evidencia lo siguiente: que si bien se trata de sujetos ubicados en la misma condición (soldados profesionales que perciben el subsidio familiar), y son objeto de trato claramente desigual (pues para quienes adquirieron el derecho con el Decreto 1794 de 2000 tal prestación equivale al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad, mientras que la normatividad posterior otorga desde el 20% hasta el 26%); si bien ello es así, observa la Sala, ese trato diferencial se encuentra justificado, de manera que hecho de que el subsidio según el decreto 1161 de 2014 sea menor que según el 1794 de 2000 no vulnera por sí mismo el derecho a la igualdad. 27.Ello, teniendo en cuenta que a partir de julio de 2014 (entrada en vigencia del decreto 1161 de 2014) se tiene en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y la pensión de invalidez un 70% del valor que se devengue en actividad por subsidio familiar.

En cambio, para quienes al retiro devengan el subsidio familiar regulado en el decreto 1794 de 2000, se tiene en cuenta como partida computable para asignación de retiro y pensión de invalidez solo el treinta por ciento (30%) de dicho valor (artículo 1° del Decreto 1162 de 2014). De esta manera, se observa que existe una razón suficiente para un trato jurídico diferencial, establecido, por demás, por el legislador (y por el titular del poder reglamentario) dentro del margen de configuración jurídica que le es propio.

Así, el trato que deriva del Decreto 1161 de 2014 no resulta arbitrario ni injustificado. 28.Por ende, no hay lugar a aplicar la excepción de inconstitucionalidad. 29.Ahora bien, la segunda inconformidad del recurrente tiene que ver con que el demandante tiene derecho a que se le reconozca y pague el subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, aspecto sobre el cual, esta Sala coincide en principio, pues quedó acreditado, con la certificación expedida por el oficial de la sección de atención al usuario del Ejército Nacional14, que el soldado profesional Moisés López Ospina adquirió tal calidad el 15 de marzo de 2004 de ahí que los efectos ex tunc de la sentencia del 8 de junio de 2017 lo cobijen. 30.Sin embargo, al desconocerse si la unión marital de hecho o el matrimonio del demandante con su pareja ocurrió en vigencia del Decreto 1794 de 2000, no es posible acceder al pedimento, máxime cuando al parecer solo informó a la entidad demandada de esta novedad en 2014, cuando se emitió la Orden Administrativa de Personal No. 2201, por medio de la cual se le reconoció el subsidio familiar y ya estaba vigente el Decreto 1161 de 2014, norma que a la fecha cuenta con efectos jurídicos vinculantes pues no ha sido excluida del ordenamiento jurídico (…)”.

Revisado el contenido de la providencia acusada, se tiene que la autoridad judicial accionada, con el fin de determinar si debía inaplicarse por inconstitucionalidad el Decreto 1161 de 2014 y en consecuencia ordenarse el reajuste del subsidio familiar del señor Moisés López Ospina en observancia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, realizó el análisis fáctico, normativo y jurisprudencial que se expone.

En efecto, el Tribunal Administrativo del Caquetá, analizó que el artículo 11 del Decreto 1794 del 2000 estableció el subsidio familiar a favor de los soldados profesionales en el equivalente al 4% de su salario básico mensual más la prima de antigüedad, y que, dicha disposición, fue derogada por el Decreto 3770 del 2009. Señaló que posteriormente se expidió el Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, mediante el cual se creó nuevamente el subsidio familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales en cuantía máxima del 26% de la asignación básica, calculada de la siguiente forma: un 20% por matrimonio o unión marital de hecho, un 3% por el primer hijo, un 2% por el segundo hijo, y un 1% por el tercer hijo, hasta alcanzar el mencionado límite.

Informó que el Consejo de Estado, mediante sentencia del 8 de junio de 2017, determinó que el Decreto 3770 de 2009, en cuanto eliminaba el subsidio familiar para los soldados profesionales, contrariaba el principio de progresividad consignado en el artículo 48 de la Constitución, por lo que declaró su nulidad total con efectos ex tunc; de modo que para los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o declararon su unión marital de hecho a partir del 14 de septiembre de 2000 y hasta antes del 24 de junio de 2014, su derecho al subsidio familiar se rige por el Decreto 1794 de 2000.

Así, afirmó que solamente para aquellos soldados profesionales que contrajeron matrimonio o declararon su unión marital de hecho a partir del 24 de junio de 2014, el subsidio familiar les será reconocido, liquidado y pagado conforme con lo previsto por el Decreto 1161 de 2014. Bajo este contexto, frente a la excepción de inconstitucionalidad sostuvo que es necesario que la contradicción sea manifiesta, esto es: que las normas constitucional y legal riñan de tal manera que de su simple cotejo resulte absolutamente incompatible su aplicación simultánea.

Para la autoridad judicial accionada tal condición no ocurre en el caso en cuestión, teniendo en cuenta como base en la tesis del Consejo de Estado en la sentencia de 27 de abril de 2017, en la que se analizó el derecho a percibir la partida de subsidio familiar por aquellos soldados profesionales que adquirieron la asignación de retiro con antelación a la expedición de los Decretos 1161 y 1162 de 2014, y por quienes consolidaron su derecho con posterioridad la vigencia de tal normativa.

Destacó que, si bien se trata de sujetos ubicados en la misma condición y son objeto de trato claramente desigual, pues para quienes adquirieron el derecho con el Decreto 1161 de 2014 tal prestación equivale al 4% de su salario básico mensual más la prima de antigüedad, mientras que la normativa anterior otorgaba desde el 20% hasta el 26%; lo cierto es que ese trato diferencial se encuentra justificado, de manera que hecho de que el subsidio según el decreto 1161 de 2014 sea menor que el previsto en el decreto 1794 de 2000, no vulnera por sí mismo el derecho a la igualdad.

En ese sentido, precisó que se tiene en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y la pensión de invalidez un 70% del valor que se devengue en actividad por subsidio familiar, a partir de julio de 2014, fecha de entrada en vigor del Decreto 1161 de 2014. Y que, en cambio, para quienes al retiro devengaban el subsidio familiar regulado en el decreto 1794 de 2000, se tenía en cuenta como partida computable para asignación de retiro y pensión de invalidez solo el treinta por ciento (30%) de dicho valor.

Lo anterior le permitió concluir al Tribunal Administrativo del Caquetá que existe una razón suficiente para un trato jurídico diferencial, establecido, por demás, por el legislador dentro del margen de configuración jurídica que le es propio, luego el trato que deriva del Decreto 1161 de 2014 no resulta arbitrario, ni injustificado, por lo que determinó que no había lugar a aplicar la excepción de inconstitucionalidad.

Ahora bien, en lo atinente a los argumentos que tienen que ver con que el demandante tiene derecho a que se le reconozca y pague el subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, la autoridad judicial accionada afirmó que quedó acreditado, con la certificación expedida por el oficial de la sección de atención al usuario del Ejército Nacional, que el soldado profesional Moisés López Ospina adquirió tal calidad el 15 de marzo de 2004 de ahí que los efectos ex tunc de la sentencia del 8 de junio de 2017 lo cobijen.

No obstante, en el proceso se desconoció si la unión marital de hecho o el matrimonio del accionante ocurrió en vigencia del Decreto 1794 de 2000, de manera que determinó que no podía acceder a lo pedido, máxime cuando solo informó a la entidad demandada de esta novedad en 2014, cuando se emitió la Orden Administrativa de Personal No. 2201, por medio de la cual se le reconoció el subsidio familiar, encontrándose ya vigente el Decreto 1161 de 2014.

En este orden de ideas, la Sala considera que el Tribunal Administrativo del Caquetá, al proferir la decisión de 27 de septiembre de 2023, no incurrió en vía de hecho por violación directa de la Constitución; pues la decisión de confirmar la sentencia de 27 de septiembre de 2021, que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, estuvo soportada en un estudio razonable de las pruebas documentales allegadas al trámite judicial y de la normativa aplicable al caso concreto.

Bajo estas consideraciones, la Sala advierte que la autoridad judicial demandada, en ejercicio de los principios de autonomía funcional, independencia y sana crítica, efectuó un alcance probatorio coherente y válido de las pruebas allegadas al proceso y de la normativa legal y constitucional aplicable, que, a pesar de no resultar satisfactorias en su integridad a los accionantes, no permiten colegir que su actuación fuere contraria a derecho.

En este orden, se debe señalar que los argumentos alegados por el demandante en el escrito de tutela, demuestran su inconformidad con la actuación y decisión adoptada por la autoridad judicial demandada, sin acreditar irregularidades de orden constitucional en las que presuntamente incurrió; por tal razón, para la Sala no es de recibo que la parte actora pretenda hacer uso de la acción de tutela como si se tratara de una instancia adicional, con el fin de reabrir el debate jurídico que se surtió dentro del proceso de reparación directa, con el único propósito de obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses.

Así las cosas, se concluye que la providencia del Tribunal Administrativo del Caquetá, que puso fin al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, no vulneró los derechos fundamentales invocados por la parte accionante, por cuanto no se evidencia en su contenido, un análisis arbitrario, infundado o caprichoso ajeno a preceptos jurídicos de orden constitucional y legal, que constituya una vía de hecho por violación directa de la constitución, que amerite la intervención del juez de tutela.

III. DECISIÓN Aunque en este caso el análisis efectuado supera el requisito de relevancia constitucional, siendo lo procedente revocar la decisión de primera instancia que declaró improcedente la solicitud, para en su lugar negar el amparo; debido a que los efectos prácticos son los mismos, la Sala confirmará la sentencia de 26 de mayo de 2023, proferida por el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C; en el entendido que se negarán las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, ‘F A L L A PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia de 26 de mayo de 2023, proferida por el Consejo de Estado - Sección Tercera – Subsección C, en el sentido de negar el amparo solicitado por el señor Moisés López Ospina, contra el Tribunal Administrativo del Caquetá, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO. - Por Secretaría, remitir a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador La anterior providencia se discutió y aprobó por la Sala en la sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR