CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS (E) Bogotá D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil veintidós (2023) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2023-00393-00 Actor: Neila Cecilia Hurtado Camacho Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, y otro Tema Tutela contra providencia judicial – Reliquidación pensión de invalidez docente, inclusión prima de servicios.
Desconocimiento del precedente y defecto sustantivo Decisión: Accede a solicitud de amparo FALLO PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela presentada por la señora Neila Cecilia Hurtado Camacho, a través de apoderado judicial, en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, por proferir la sentencia del 30 de septiembre de 2022, mediante la cual, en segunda instancia, negó la pretensión de reliquidación de la pensión de invalidez y devolución de los descuentos por salud efectuados a las mesadas adicionales, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que instauró en contra de la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo cual considera vulneratorio de sus derechos fundamentales.
ANTECEDENTES
1.1. ESCRITO DE TUTELA Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir los supuestos fácticos y jurídicos que sustentan la solicitud de amparo, así: La tutelante manifestó que laboró como docente al servicio del Estado del 14 de abril de 1994 al 13 de abril de 2017, fecha a partir de la cual fue retirada del servicio por invalidez a través de Resolución No 462 del 27 de marzo de 2017 proferida por Fomag.
Que, en virtud de lo anterior, solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez ante el prenotado fondo, la cual le fue reconocida mediante Resolución No 7582 del 3 de otubre de 2017 con un IBL del 75%; sin embargo, se omitió incluirle la totalidad de los factores salariales devengados al momento del retiro del servicio, en especial, la prima de servicio.
Señaló que mediante escrito 2018-PENS- 611905 del 2 de agosto de 2018 solicitó la revisión y ajuste de la pensión de invalidez con la finalidad que le fuera reconocido todos los factores devengados al momento del retiro por invalidez, además, de que se ordenara la suspensión y reintegro de los descuentos del 12% efectuados en salud en las mesadas adicionales.
Petición atendida de manera desfavorable a través de Resolución No 9716 del 24 de septiembre de 2018. Informó que impetró medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de cuestionar la legalidad del referido acto administrativo y, en consecuencia, se ordenara la reliquidación de su pensión de invalidez teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de conformidad con los Decretos 1848 de 1969, 3135 de 1968 y el artículo 45 del Decreto ley 1045 de 1978, así como también, se ordenara el reintegro de los descuentos efectuados e exceso apara salud en las mesadas adicionales.
Sostuvo que el proceso en primera instancia le correspondió al Juzgado Cuarenta y Siete Administrativos del Circuito Judicial de Bogotá que, mediante sentencia del 7 de diciembre de 2020, negó la pretensión de reliquidación de pensión de invalidez y accedió respecto de la suspensión y reintegro de los descuentos efectuados en exceso para salud en las mesadas adicionales.
Decisión contra la cual, interpuso recurso de apelación. La segunda instancia fue desatada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, que, a través de sentencia del 30 de septiembre de 2022, revocó lo resuelto por el a quo para, en su lugar, negar la totalidad de las pretensiones propuestas. Al respecto, considera la parte actora que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca vulneró sus derechos fundamentales, pues, al proferir la decisión de segunda instancia, incurrió en defecto sustantivo al desconocer que «de conformidad con el parágrafo transitorio 1 del artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005 a los docentes vinculados con anterioridad a la Ley 812 de 2003 les asiste el derecho a que el reconocimiento de la pensión de invalidez se estudie bajo lo preceptuado en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y Artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, de allí que proceda la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio […]»; sin que les resulte aplicable la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, en la cual se analizó el IBL en el régimen pensional de jubilación docentes 1.1.1.
Pretensiones La parte actora solicita que, en paro de sus derechos fundamentales, se deje sin efecto la sentencia del 30 de septiembre de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E; en consecuencia, se le ordene a dicha autoridad judicial proferir nueva decisión a través de la cual se imparta la orden al Fomag reliquidar la pensión de invalidez de la señora Neila Cecilia Hurtado Camacho en un equivalente al 75% del último salario devengado sobre el cual cotizó, teniendo en cuenta para tal efecto, todos los factores salariales devengados en el último año anterior al retiro del servicio.
1.2. ACTUACIÓN PROCESAL DE PRIMERA INSTANCIA. Mediante auto del 31 de enero de 2023, se admitió el conocimiento de la acción de tutela de la referencia y ordenó notificar a: i) el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, y al Juzgado Cuarenta y Siete Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, en calidad de accionados, y ii) a la Nación - Ministerio de Educación Nacional, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y a la Fiduciaria La Fiduprevisora S.A., como terceros con interés en el asunto.
1.3. INFORMES RENDIDOS EN EL PROCESO 1.3.1. Juzgado Cuarenta y Siete Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá El despacho judicial solicitó que se declare improcedente la acción de tutela en lo que a ese despacho se refiere, pues, aunque se cita los fundamentos fácticos del caso, la fecha y el sentido del fallo de primera instancia, los cuestionamientos esbozados se dirigen únicamente contra la decisión de segunda instancia. 1.3.2.
Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E La corporación judicial accionada sostuvo que la tutelante pretende reabrir en sede constitucional el debate respecto de cuestiones estrictamente legales que ya fueron discutidas en el proceso ordinario, por el juez natural de la causa, por lo cual, señaló que se remite a las consideraciones expuestas en la decisión de segunda instancia cuestionada, en la que se analizó a profundidad, conforme a la ley y los antecedentes jurisprudenciales, en especial a la sentencia de unificación del 14 de abril de 2016, que no le asiste derecho a la accionante a que la pensión le sea reliquidada como lo pretende, pues al haberse vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, su derecho pensional debía ser liquidado con el 75% del salario promedio devengado en el año anterior al retiro del servicio, teniendo en cuenta lo previsto por el Decreto 1848 de 1969, y los factores salariales enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.
De la misma manera, indicó que en la providencia objeto de reproche se explicó con claridad que no hay lugar a incluir en la liquidación de la pensión de invalidez de la accionante la prima especial, por cuanto no fue enlistada en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, ni la prima de servicios establecida en dicha normativa, pues conforme lo indicó el Consejo de Estado en la referida sentencia, la prima de servicios que devengan los docentes oficiales es la contenida en el Decreto 1545 de 2013, cuyo derecho se reconoció a partir del año 2014, sin efectos pensionales por expresa voluntad del legislador. 1.3.3.
La Fiduprevisora S.A. La entidad solicitó la desvinculación del asunto en tanto no ha vulnerado ningún derecho fundamental, y teniendo en cuenta que las pretensiones de amparo se dirigen contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. CONSIDERACIONES Con el fin de resolver la presente acción de tutela, en esta providencia se tratarán los siguientes aspectos: i) competencia, ii) cuestión previa - delimitación del asunto a decidir, iii) procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, iv) problema jurídico, y v) del caso concreto. 2.1.
COMPETENCIA De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5º del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1.° del Decreto 333 del 6 de abril de 2021, en cuanto regula que «[l]as acciones de tutela dirigidas contra […] Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada», esta Sala es competente para conocer la presente acción constitucional interpuesta contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
2.2. CUESTIÓN PREVIA – DELIMITACIÓN DEL ASUNTO A DECIDIR Teniendo en cuenta la controversia desatada en el asunto contencioso cuestionado, y los argumentos y pretensiones esbozadas en el escrito de tutela, la Sala se permite establecer que el estudio del presente asunto se dirigirá, únicamente, respecto de la negativa a la pretensión de reliquidación de la pensión de invalidez de la accionante.
Ello, toda vez que, si bien la decisión acusada decidió acerca de las pretensiones de reliquidación pensional y de devolución de aportes en salud; lo cierto es que los argumentos traídos en la acción de tutela se dirigen única y exclusivamente a cuestionar la decisión desfavorable proferida respecto del primer punto; tan así es, que el amparo deprecado es que se ordene a la autoridad judicial accionada proferir una nueva decisión en la que acceda a la petición de reliquidación pensional de invalidez de la accionante «en 75% del último salario devengado sobre el cual cotizó la demandante, incluyendo TODOS los factores salariales devengados en el año anterior al retiro del servicio».
2.3. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA DECISIONES JUDICIALES. Sobre el particular, tanto la Corte Constitucional como esta corporación, inicialmente consideraron que la acción de tutela no procedía contra providencias judiciales. Posición que fue variada por la Corte al aceptar la procedencia excepcional y restringida del referido mecanismo constitucional de comprobarse la existencia de una vía de hecho y de un perjuicio irremediable, y por parte de algunas secciones del Consejo de Estado, cuando se evidenciara la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y el acceso a la administración de justicia. Posteriormente, en la sentencia C-590/2005 la Corte Constitucional reiteró la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, pero supeditada ya no a la existencia de una vía de hecho, sino a la verificación de unos requisitos de forma y de procedencia material fijados por la misma Corte.
Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, finalmente aceptó que la acción de tutela es procedente contra una providencia judicial, «cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales». Requisitos generales de procedencia. En el presente asunto, concretamente de las pruebas allegadas al expediente, se evidencia que: a) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional, b) Se agotaron los medios ordinarios de defensa judicial existentes, c) La tutela se interpuso dentro de un término razonable, y d) En el escrito de tutela se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que llevan a la parte actora a atacar, por esta vía, la providencia judicial proferida dentro de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.
Por lo anterior, la Sala encuentra superados los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela y, en consecuencia, sin encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procederá a efectuar el estudio del fondo del asunto planteado. Vicios de fondo. Adicionalmente si la tutela contra la providencia judicial puesta en conocimiento del Juez Constitucional, supera las causales anteriores, éste, para poder revocarla, deberá establecer la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: a) Defecto orgánico, b) Defecto procedimental absoluto, c) Defecto fáctico, d) Defecto material o sustantivo, e) Error inducido, f) Decisión sin motivación, g) Desconocimiento del precedente, h) Violación directa de la Constitución.
2.4. PROBLEMA JURÍDICO La Sala deberá determinar si: ¿El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, vulneró los derechos fundamentales de la señora Neila Cecilia Hurtado Camacho, con ocasión de la sentencia del 30 de septiembre de 2022, mediante la cual le negó, entre otras, la pretensión de reliquidación de su pensión de invalidez con la inclusión de todos los factores percibidos durante el último año de servicios, incurriendo, presuntamente, en defecto sustantivo por desconocer que su situación pensional se rige por los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y Artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, sin que le sea aplicable la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, en la cual se analizó el IBL en el régimen pensional de jubilación docentes?
2.5. DEL CASO CONCRETO. La señora Neila Cecilia Hurtado Camacho considera que la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca vulnera sus derechos fundamentales al debido proceso, del acceso a la seguridad jurídica y a la seguridad social, el fundarse en la sentencia SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 29 de abril de 2019, a través de la cual la sección segunda del Consejo de Estado unificó criterio en materia de pensión de jubilación docente, entre otros, respecto de: «[…] a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. […]».
En concordancia con ello, el hecho que el Tribunal accionado desconociera que la situación pensional de la accionante se rige por los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1968 y Artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, en tanto le fue reconocida una pensión de invalidez, no de jubilación. De acuerdo con la anterior, la Sala entiende que la sentencia del 30 de septiembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, se le acusa de i) desconocimiento del precedente en tanto se fundamentó en una sentencia de unificación que trató la “pensión de jubilación docente” y no la “pensión de invalidez docente” y, ii) defecto sustantivo, al desconocer los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.
Del régimen pensional aplicable a los docentes – pensión de invalidez Dada la controversia en cuestión, recuérdese respecto al régimen pensional aplicable a los docentes, que la Ley 812 de 2003, en su artículo 81 reguló el régimen prestacional establecido para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales; y distinguió el personal vinculado con anterioridad y posterioridad a su entrada en vigor, esto es, 27 de junio de 2003, para efectos de determinar el régimen prestacional aplicable a cada grupo, así: […] Artículo 81.
Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. […].
En cuanto al inciso primero transcrito, al referirse al régimen prestacional anterior, es necesario verificar el contenido de los artículos 115 de la Ley 115 de 1994 y 6º de la Ley 60 de 1993, normas vigentes en materia del servicio docente. El artículo 115 de la Ley 115 de 1994, señaló que «[e]l ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente ley.
El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la ley 60 de 1993 y en la presente ley. […]». Por su parte, el artículo 6 de la Ley 60 de 1993 que dispuso que «[e]l régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualesquiera otra clase de remuneraciones.
El personal docente de vinculación departamental, distrital, y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial […]». Ahora bien, la Ley 91 de 1989, tal como lo sostiene la jurisprudencia de esta corporación, establece como régimen pensional aplicable a los docentes nacionales y nacionalizados, el previsto para los empleados públicos del orden nacional, esto es, el Decreto Ley 3135 de 1968 y los Decretos 1848 de 1969 y 1045 de 1978.
En concordancia con lo anterior, en tratándose de la pensión de invalidez a favor de un docente oficial, también es necesario verificar el momento de su vinculación al servicio para efectos de determinar el régimen pensional aplicable, de cara a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003. En cuanto a la pensión de invalidez, no sobra recordar que «es una prestación que tiene como finalidad la protección del trabajador que se encuentra disminuido por una contingencia física o mental que le impide el correcto desempeño en sus labores, y por lo tanto se da aplicación a la norma que le rige a cada persona».
Al respecto, al revisarse el contenido del Decreto Ley 3135 de 1968 se observa que en su artículo 23 se estableció el reconocimiento y pago de una prestación pensional por invalidez, a favor de los servidores públicos que experimentaran una pérdida de su capacidad laboral igual o superior al 75%. Para el efecto dispuso que: «[…] PENSION DE INVALIDEZ.
La invalidez que determine una pérdida de la capacidad laboral no inferior a un 75%, da derecho a una pensión, pagadera por la respectiva entidad de previsión con base en el último sueldo mensual devengado, mientras la invalidez subsista. a) El 50% cuando la pérdida de la capacidad laboral sea el 75%; b) Del 75%, cuando la pérdida de la capacidad laboral exceda del 75% y no alcance el 95%; c) El 100% cuando la pérdida de la capacidad laboral sea superior al 95%.
Parágrafo. La pensión de invalidez excluye la indemnización […]». Por su parte, el Decreto 1848 de 1969, en sus artículos 60, 61 y 63 dispuso, respecto a la pensión de invalidez: Artículo 60. Derecho a la pensión. Todo empleado oficial que se halle en situación de invalidez, transitoria o permanente, tiene derecho a gozar de la pensión de invalidez a que se refiere este capítulo.
Artículo 61. Definición. 1.- Para los efectos de la pensión de invalidez, se considera inválido al empleado oficial que por cualquier causa, no provocada intencionalmente, ni por culpa grave, o violación injustificada y grave de los reglamentos de previsión, ha perdido en un porcentaje no inferior al 75% su capacidad para continuar ocupándose en la labor que constituye su actividad habitual o la profesión a que se ha dedicado ordinariamente. 2.- En consecuencia no se considera inválido al empleado que solamente pierde su capacidad de trabajo en un porcentaje inferior al 75%.
Artículo 63. Cuantía de la pensión. El valor de la pensión de invalidez se liquidará con base en el último salario devengado por el empleado oficial y será equivalente al grado de incapacidad laboral, conforme a los porcentajes que se establecen a continuación, así: Cuando la incapacidad sea superior al noventa y cinco por ciento (95%), el valor de la pensión mensual será igual al último salario devengado por el empleado oficial, o al último promedio mensual, si fuere variable.
Si la incapacidad excediere del setenta y cinco por ciento (75%) sin pasar del noventa y cinco por ciento (95%), la pensión mensual será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del último salario devengado por el empleado oficial, o del último promedio mensual. Si la incapacidad laboral es del setenta y cinco por ciento (75%), dicha pensión será igual al cincuenta por ciento (50%) del último salario devengado por el empleado oficial, o del último promedio mensual, si fuere variable.
Ahora, en cuanto a los factores salariales a tener en cuenta en los reconocimientos pensionales a que tuvieran derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, sin discriminar si fuere gracia, jubilación o invalidez, el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 señaló: Artículo 45. De los factores de salario por la liquidación de cesantía y pensiones.
Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario: a. La asignación básica mensual; b. Los gastos de representación y la prima técnica; c. Los dominicales y feriados; d. Las horas extras; e. Los auxilios de alimentación y transporte; f. La prima de Navidad; g. La bonificación por servicios prestados; h. La prima de servicios; i. Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j. Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al decreto-ley 710 de 1978; k. La prima de vacaciones; l. El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll.
Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del decreto 3130 de 1968. De acuerdo con la normativa referida, se tiene que el reconocimiento de la pensión de invalidez está determinado por la ocurrencia de la pérdida de la capacidad laboral en el índice descrito expresamente, que a su paso define el monto de la prestación, sin importar el tiempo de vinculación del funcionario público, con base en los factores salariales expresamente definidos por el legislador.
Finalmente, en cuanto al grupo de docentes vinculados al sector oficial con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, es decir, al 27 de junio de 2003, señaló la norma que se regirán por el régimen pensional de prima media con prestación definida, previsto en la Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. Resolución del problema jurídico.
El Tribunal accionado, en cuanto a la situación pensional de la señora Neila Cecilia Hurtado Camacho, concluyó: «[…] 9.3.4.1 La demandante es docente oficial vinculada con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo tanto, su derecho pensional debe ser liquidado con el 75% del salario promedio devengado en el año anterior al retiro del servicio, teniendo en cuenta lo previsto por el Decreto 1848 de 1969, y los factores salariales enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.
En tal entendido, no hay lugar a incluir en la liquidación de la pensión de invalidez de la accionante la prima especial, por cuanto no fue enlistada en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, ni la prima de servicios establecida en dicha normativa, pues conforme lo indicó el Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ2-001-1615, la prima de servicios que devengan los docentes oficiales es la contenida en el Decreto 1545 de 2013, cuyo derecho se reconoció a partir del año 2014, sin efectos pensionales por expresa voluntad del legislador. […]».
El tribunal accionado, después de hacer el análisis acerca de la normatividad aplicable a la actora para efecto de la liquidación de su pensión de invalidez, señaló que al ser vinculada al sector educativo oficial con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es, 14 de abril de 1994, su derecho pensional le debía ser liquidado con el 75% del promedio devengado en el año inmediatamente anterior al retiro del servicio, teniendo en cuenta lo previsto en el Decreto 1848 de 1969 y los factores salariales enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.
Dicho ello, en principio, el defecto sustantivo endilgado no tiene asidero jurídico, pues tal como lo pretende la parte actora, el Tribunal accionado determinó que el reconocimiento de la pensión de invalidez de la accionante se rige por las disposiciones aludidas como inaplicadas. Ahora, en cuanto al cargo relacionado con la no inclusión de la prima de servicios como factor computable en la reliquidación pensional de invalidez pretendida, se recuerda que el Tribunal accionado consideró que ello no es procedente teniendo en cuenta que, tal prestación en virtud de lo dispuesto en el Decreto 1545 de 2013, no tiene tal carácter, de ahí que no le resultara posible incluirla como factor válido para la reliquidación personal de invalidez pretendida Sobre el particular, la Sala en un asunto de contornos similares, mediante sentencia de tutela del 16 de febrero de 2023, con ponencia del consejero Carmelo Perdomo Cuéter, consideró: Sobre la aludida prima de servicios se anota que, de acuerdo con lo dispuesto por el Decreto 1545 de 2013, los docentes oficiales, sin distinción alguna, tienen derecho a ella a partir del año 2014 en cuantía equivalente a 7 días de la remuneración mensual, y del año 2015 en adelante por valor de 15 días.
Por otra parte, cabe precisar que, de acuerdo con el artículo 63 del Decreto 1848 de 1969, el empleado público que haya sufrido pérdida de su capacidad laboral o profesional en un porcentaje superior al noventa y cinco por ciento (95%), tendrá derecho a una pensión por invalidez equivalente al ciento por ciento (100%) del último salario devengado o promedio mensual, y para efectos de determinar la respectiva base de liquidación pensional se debe tener en cuenta todo lo recibido por el trabajador como consecuencia directa o indirecta de su relación laboral, lo que, en virtud del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, comprende, entre otros factores, la prima de servicios.
Al respecto, se advierte que la demandante prestó sus servicios como docente oficial desde el 17 de marzo de 1981 hasta el 14 de noviembre de 2016 (fecha en que fue retirada por invalidez), es decir, se vinculó con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003), e incluso de laLey 91 de 1989 (29 de diciembre de 1989), además, devengó en el año anterior a su retiro por invalidez la prima de servicios.
Por consiguiente, se colige que en este asunto se configura el defecto sustantivo invocado, comoquiera que las autoridades accionadas, al momento de adoptar la decisión cuestionada frente a la prima de servicios, aplicaron el artículo 5 del Decreto 1545 de 2013, al considerar que ese emolumento constituye factor salarial solamente para efectos de la liquidación de las vacaciones, cesantías y primas de vacaciones y de navidad, mas no para la pensión de invalidez, a pesar de que el Decreto 1045 de 1978, por el que se fijan las reglas generales de las disposiciones sobre prestaciones sociales a de los empleados públicos y trabajadores oficiales del orden nacional (el cual, cabe anotar, rige la prestación social de la actora), señaló como factores salariales para su liquidación pensional, entre otros, la prima de servicios, la cual, como lo exige el Decreto 1848 de 1969, debe ser devengada en el último salario recibido, aspecto que deberán verificar los magistrados accionados con el fin de disponer o no su inclusión. En ese orden de ideas, se concluye que las autoridades accionadas vulneraron las garantías superiores invocadas por la accionante, habida cuenta de que desatendieron lo dispuesto en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, para concluir que la prima de servicios no podía ser incluida como factor salarial para liquidar su pensión de invalidez, a pesar de que la normativa que regula esa prestación social en ningún momento prevé esa condición. De acuerdo con la decisión que antecede, ratificando la postura adoptada al respecto, la Sala accederá al amparo deprecado, en lo que la inclusión de la prima de servicios como factor a tener en cuenta en la reliquidación de la pensión de invalidez de la accionante se refiere.
Por último, resulta necesario aclarar que como en el presente el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, incurrió en defecto sustantivo, la Sala se sustraerá de verificar el cargo relativo al desconocimiento del precedente expuesto por la accionante, toda vez que para dictar una decisión de reemplazo la autoridad accionada deberá examinar de nuevo la normativa y jurisprudencia aplicables a su caso.
De conformidad con todo lo expuesto, la Sala amparará el derecho constitucional fundamental al debido proceso de la señora Neila Cecilia Hurtado Camacho; razón por la cual, i) se dejará sin efectos efectos la sentencia del 30 de septiembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que promovió la actora contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduprevisora S. A. (expediente 11001-33-42-047-2018-00470-01); y ii) ordenar a dicha autoridad judicial accionada que dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de esta decisión, profieran una nueva providencia, en lo relacionado con la reliquidación de la pensión de invalidez reclamada, en particular, en lo que atañe a la inclusión de la prima de servicios, en atención a las consideraciones expuestas en esta sentencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, III.
FALLA PRIMERO: Amparar el derecho fundamental al debido proceso de la señora Neila Cecilia Hurtado Camacho, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Dejar sin efectos efectos la sentencia del 30 de septiembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que promovió la señora Neila Cecilia Hurtado Camacho contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduprevisora S. A. (expediente 11001-33-42-047-2018-00470-01).
TERCERO: Ordenar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, que dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de esta decisión, profiera una nueva providencia, en lo relacionado con la reliquidación de la pensión de invalidez reclamada, en particular, en lo que atañe a la inclusión de la prima de servicios, en atención a las consideraciones expuestas en esta sentencia.
CUARTO: Librar las comunicaciones de que trata el artículo 30 de Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.
QUINTO: En acatamiento de las disposiciones del artículo 31 ibidem, de no ser impugnada dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la providencia, remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firma electrónica CÉSAR PALOMINO CORTÉS (E) Firma electrónica CARMELO PERDOMO CUÉTER