66001233300020170044401 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN “B” MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Bogotá D.C, diecinueve (19) de enero de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 66001-23-33-000-2017-00444-01 N° Interno: 0687-2020 Demandante: Fabián Arturo Barbosa Castaño Demandado: Municipio de Pereira-Secretaría de Educación Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Contrato realidad Instancia: Segunda-Ley 1437 de 2011 La Sala decide, el recurso de apelación interpuesto por las partes, demandante y demandada contra la sentencia del 15 de agosto de 2019, por medio de la cual, el Tribunal Administrativo de Risaralda accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La demanda La demanda 1.El señor Fabián Arturo Barbosa Castaño, el 11 de julio de 2017,[1] en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, por medio de apoderado, pretendió la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio 10942 del 23 de marzo de 2017, por medio del cual la Secretaría de Educación del Municipio de Pereira negó el reconocimiento y pago de prestaciones sociales. 2.

A título de restablecimiento del derecho solicitó se declare la existencia de « una relación de carácter laboral» entre el señor Fabián Arturo Barbosa Castaño y el Municipio de Pereira-Secretaría de Educación en el periodo comprendido del 15 de junio de 2013 y el 31 de enero de 2016 y como consecuencia se condene al ente territorial, que: i.En favor del señor Fabián Arturo Barbosa Castaño;

Liquide y pague, y de manera indexada la totalidad de prestaciones sociales de ley; prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, cesantías, intereses cesantías, vacaciones, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, dotación, bonificación por recreación, horas extras, dominicales, festivos, recargos nocturnos, y demás prestaciones, devengados por los empleados de planta con idénticas o similares funciones y teniendo en cuenta lo pactado en el último contrato. ii.Pagar a título de reparación integral «del daño causado», los porcentajes de cotización concerniente a pensión y salud que debió trasladar al correspondiente fondo, durante el periodo 15 de junio de 2013 y el 31 de enero de 2016.

Computar el periodo para pensión. Asimismo, pagar las cotizaciones de caja de compensación familiar. iii. Reconozca y pague, la indemnización, por no pago oportuno del auxilio de cesantías iv. Pague las costas y gastos procesales. Fundamentos de hecho y de derecho. 3. La parte demandante argumentó como soporte de su solicitud, en resumen lo siguiente: i. Arguyó como fundamentos de hecho que el señor Fabián Arturo Barbosa Castaño, prestó sus servicios laborales al Municipio de Pereira-Secretaría de Educación, en el lapso comprendido del 15 de junio de 2013 a 31 de enero de 2016, laborando como vigilante y/o celador, con funciones similares a personal de planta y en diferentes instituciones educativas del municipio, en turnos de 12 horas. ii.

Invocó como fundamentos de derecho y normas violadas: los artículos 2º, 4º, 6º, 13, 25, 28, 38, 53, 54, 55, 64, 66, 90, 209 229, 330-7 de la Constitución Política; 23 del Código Sustantivo del Trabajo; 1º, 5º, 6º y 8º del Decreto 3135 de 1968; Leyes 100 de 1993; 21 de 1982; Decretos 1848 de 1969 y 1295 de 1994, sentencia C-154-97 de la Corte Constitucional, 25 de enero de 2001,[2] 18 de noviembre de 2003[3], 9 de febrero de 2009[4], entre otras[5] y arguyó que el acto demandado incurrió en falsa motivación, vulneración del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades y derechos laborales al desconocer la existencia de la relación laboral.

Contestación de la demanda. Fundamentos de oposición 4. El Municipio de Pereira-Secretaría de Educación, propuso excepciones[6] y se opuso a las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos; i. Arguyó que la entidad territorial, no ha quebrantado ningún precepto en materia laboral, por cuanto el señor Fabián Arturo Barbosa Castaño; sostuvo con el municipio órdenes de prestación de servicios regidas por el artículo 32-3 de la Ley 80 de 1993, en las cuales no existió dependencia o subordinación y no son generadoras de relación laboral, ni prestaciones sociales. ii.

Afirmó que en las órdenes de prestaciones de servicios, no es propio referirse a funciones, ni jefe inmediato, ni salario; sino a obligaciones contractuales, supervisor y honorarios. iii. Concluyó que nunca existió subordinación, ni dependencia del demandante con la entidad contratista. El derecho pretendido por el señor Fabián Arturo Barbosa Castaño, no ha existido, nunca se dio vínculo laboral, no se adeuda ninguna acreencia, que tenga génesis en un contrato o relación laboral.

Invocó en su defensa los artículos 32-3 de la Ley 80 de 1993; 151 del Código Sustantivo del Trabajo; sentencias T-523-98; C-154- 97; C-449-92 de la Corte Constitucional; del 19 de febrero de 2009[7], 23 de septiembre de 2010,[8]entre otras, del Consejo de Estado. La providencia impugnada 5. El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia del 15 de agosto de 2019, declaró la nulidad del acto administrativo demandado [Oficio 10942 del 23 de marzo de 2017], y condenó a la demandada.

En la parte resolutiva dispuso: «1.SE DECLARA NO PROBADA LA EXCEPCION DE PRESCRIPCIÓN extintiva del derecho, conforme a lo razonado en la parte motiva de este proveído.

2. SE DECLARA la nulidad del Oficio No. 10942 del 23 de marzo de 2017 expedido por el Municipio de Pereira-Secretaría de Educación, por medio del cual se negó el reconocimiento de la relación laboral que sostuvieron las partes, así como el pago de las prestaciones sociales correspondientes, conforme a lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. 3.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho SE CONDENA al Municipio de Pereira reconocer y pagar al demandante las prestaciones sociales de orden legal a las cuales tiene derecho, tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicios correspondientes a los periodos en los cuales de demostró la existencia de la relación laboral, es decir, entre el 15 de junio de 2013 al 14 de agosto de 2013, del 16 de agosto de 2013 al 15 de septiembre de 2013, del 16 de septiembre de 2013 al 15 de octubre de 2013, del 16 de octubre de 2013 al 31 de octubre de 2013, del 1 de noviembre de 2013 al 30 de diciembre de 2013, del 2 de enero de 2014 al 30 de junio de 2014, del 1 de julio de 2014 al 31 de julio de 2014, del 1 de agosto de 2014 al 31 de octubre de 2014, del 1 de noviembre de 2014 al 31 de diciembre de 2014, del 2 de enero de 2015 al 1 de abril de 2015, del 2 de abril de 2015 al 15 de junio de 2015, del 16 de junio de 2015 al 31 de diciembre de 2015 y del 1 de enero de 2016 al 31 de enero de 2016, atendiendo la prescripción trienal de acuerdo con las consideraciones de este fallo. 4.

Asimismo, SE CONDENA a la demandada pagar en favor del demandante los porcentajes de cotización correspondiente a pensión y salud que debió trasladar a los fondos respectivos, durante el periodo acreditado en que prestó sus servicios y de los cuales subyacen los contratos realidad, en caso que no los hubiese hecho, conforme se expuso en la parte motiva de esta providencia. 5.

El municipio de Pereira deberá tener en cuenta los honorarios pactados en todos los contratos celebrados y calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional del actor, mes a mes, a fin de establecer si existe diferencia entre los aportes realizados por aquel como contratista y los que se debieron efectuar, caso en el cual SE ORDENA cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, pero solo el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador.

Para tales efectos la parte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema durante los vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencias en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador, de acuerdo con las consideraciones de esta providencia.

6. SE CONDENE a la entidad demandada al pago compensatorio en dinero, en favor del demandante, de las dotaciones de vestido y calzado de labor causadas entre el 15 de junio de 2013 hasta el 30 de diciembre de 2013: una dotación, del 2 de enero de 2014 hasta el 31 de diciembre de 2014: tres dotaciones, del 2 de enero de 2015 hasta el 31 de diciembre de 2015: tres dotaciones por las razones expresadas en la parte considerativa de ésta providencia.

7. SE ORDENA tener en cuenta todo el tiempo laborado por el accionante para el municipio de Pereira bajo la modalidad de contratista para efectos pensionales. 7.(sic) SE CONDENA a la entidad demandada a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor del demandante según el índice de precios al consumidor de conformidad con el inciso final del artículo 187 del C.P.A.C.A, para lo cual se observará lo señalado en la parte motiva de este fallo. 9.(sic) SE NIEGAN las demás pretensiones de la demanda. 10.

La entidad demanda dará cumplimiento… …» 6. El Tribunal Administrativo de Risaralda, arribó a la conclusión de declarar la nulidad del acto demandado y condenar al Municipio de Pereira, en los términos descritos en el numeral anterior, con fundamento en las siguientes razones: i. En lo concerniente a las excepciones propuestas, a saber: a) inexistencia del contrato de trabajo o relación laboral b) inexistencia de causa para demandar y cobro de lo no debido c) prescripción; consideró que en el caso concreto no constituyen propiamente excepciones, sino que se limitan a contradecir o negar los hechos de la demanda. ii.Se refirió a los artículos 25, 53, 122 a 125 de la Constitución Política, 32 de la Ley 80 de 1990, a la sentencia C-154-97 de la Corte Constitucional, 15 de junio de 2006[9], 3 de mayo de 2007[10], 2 de mayo de 2013[11] del Consejo de Estado, al principio de la realidad sobre las formalidades y advirtió que se puede desvirtuar el contrato de prestación de servicios demostrando el ejercicio de funciones permanentes propias de la administración y probando los elementos de la relación laboral, esto es, a) actividad personal b) remuneración c) subordinación. Asimismo, la permanencia y similitud de funciones con empleados de planta de la entidad. iii.

Analizó el acervo probatorio documental y testimonial obrante en el proceso y encontró que el señor Fabián Arturo Barbosa Castaño, prestó servicio personal como conserje y/o vigilante en establecimientos educativos del Municipio de Pereira en los periodos comprendidos del 15 de junio de 2013 al 14 de agosto de 2013; del 16 de agosto de 2013 al 15 de septiembre de 2013; del 16 de septiembre de 2013 al 15 de octubre de 2013; del 16 de octubre de 2013 al 31 de octubre de 2013; del 1 de noviembre de 2013 al 30 de diciembre de 2013; del 2 de enero de 2014 al 30 de junio de 2014, del 1 de julio de 2014 al 31 de julio de 2014; del 1 de agosto de 2014 al 31 de octubre de 2014; del 1 de noviembre de 2014 al 31 de diciembre de 2014; del 2 de enero de 2015 al 1 de abril de 2015; del 2 de abril de 2015 al 15 de junio de 2015; del 16 de junio de 2015 al 31 de diciembre de 2015 y del 1 de enero de 2016 al 31 de enero de 2016.

Igualmente, percibió remuneración por servicios prestados, y cumplió labores bajo el cumplimiento de horario, en turno de 12 horas, bajo a directriz del rector del plantel educativo, quien le impartía órdenes. iv. Que la labor de vigilancia y seguridad de los establecimientos educativos debe ser garantizada en todo momento y que conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, esa labor [vigilancia], no puede considerarse prestada de forma autónoma, pues el «celador», está sujeto a horarios, lugar de prestación de servicios, falta de libertad para llevar a cabo las funciones.

Adicionalmente, se presta en turnos de 12 horas diarias, 44 semanales, al tenor del artículo 33 del Decreto 1042 de 1978. v. Concluyó que, durante la vigencia de los contratos de prestación de servicios, en el sub examine al amparo del principio de la realidad sobre las formalidades existió una verdadera relación laboral, concurrieron los elementos esenciales de esta [relación laboral], prestación personal del servicio, subordinación y remuneración. Asimismo, precisó que aunque se acreditó la relación laboral, no se demostraron horas extra, dominicales, festivos, y recargos., o exceso de la jornada laboral ordinaria.

Igualmente, señaló que en lo concerniente a dotación, con fundamento en el artículo 1º de la Ley 70 de 1988, la Sala del Tribunal se aparta de la tesis de la sentencia del 11 de mayo de 2017[12] del Consejo de Estado que consideró que la dotación de calzado y vestido de labor es una prestación laboral y no prestación social. La apelación. 7.

Las partes, tanto demandante, como demandada, apelaron la sentencia del 15 de agosto de 2019. Manifestaron como razones de inconformidad y fundamentos de la alzada, las siguientes: 8. La parte demandante. Solicitó se revoque parcialmente la sentencia recurrida y en su lugar se dicte la sentencia que debe reemplazarla. Manifestó que se opone en relación a que la primera instancia hubiere negado el trabajo suplementario y recargos.

Arguyó: i.Si bien «no tenemos» prueba documental en la que se determinen la cantidad de horas extra laboradas, por el señor Fabián Arturo Barbosa Castaño, empero los testigos «ratificaron», la jornada laboral diaria, de 12 horas de 7am a 7pm ó de 7pm a 7am y descanso 2 días. ii. Afirmó que el señor Fabián Arturo Barbosa Castaño, trabajó al mes un promedio de 20 horas extras diurnas y 20 horas extras nocturnas, 60 horas con recargo nocturno y 42 dominicales, sin contar los días festivos, y que el Municipio de Pereira, no formuló controversia alguna respecto de la solicitud de trabajo suplementario; luego «este debe tenerse por cierto». 9.

La parte demandada: solicitó se revoque la sentencia apelada. Arguyó: i.Que difiere del fallador que consideró la existencia de una verdadera relación laboral, entre el señor Fabián Arturo Barbosa Castaño y el Municipio de Pereira; porque si bien la administración tenía injerencia en la labor desarrollada por el actor tal hecho no implicaba subordinación sino coordinación que incluye el sometimiento a las pautas de la institución contratante.

No es posible deducir subordinación basándose en aspectos tales como: a) identidad de las actividades realizadas por el contratista y un empleado público de planta, pues uno y otro se rigen por pautas comunes b) cumplimiento de órdenes, horarios, servicio, sitio de labor. ii.La necesidad del servicio ameritó la contratación, «por no contar la estructura de la Administración Municipal en la planta de personal».

Y pese a que la actividad del contratista sea igual a empleados de planta, pudo deberse a que el personal es insuficiente e hizo imperiosa la necesidad de contratación de personas externas. La administración obró conforme a derecho, amparado por el artículo 32-3 de Ley 80 de 1993, que autoriza el uso del contrato de prestación de servicios, y el sub examine, no se alegó causales de nulidad del contrato en los términos de los artículos 1741, 1519 y 1523 del Código Civil. iii.

Reiteró que entre el contratante y contratista puede existir una relación de coordinación en sus actividades, de manera que el segundo [el contratista] se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente del objeto contratado, lo que incluye cumplimiento de horario, o el hecho de recibir de interventores, supervisores, una serie de instrucciones, pero ello no necesariamente significa la configuración de un elemento de subordinación. iv.

Concluyó que para demostrar la existencia de una relación de trabajo, es indispensable, que el interesado acredite en forma incontrovertible la subordinación y dependencia, y el «hecho de que desplegó funciones públicas, de modo que no quede duda acerca del desempeño del contratista en las mismas condiciones de cualquier otro servidor, siempre y cuando, de las circunstancias en que se desarrollaron tales actividades, no se deduzca que eran indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales».

Adicionalmente, en el caso concreto, no hubo continuidad en el servicio por parte del contratado. v.Invocó en su defensa, además de los artículos 32-3 de la Ley 80 de 1993, 1741, 1519 y 1523 del Código Civil, las sentencias C-154-97 de la Corte Constitucional y del 23 de junio de 2016[13] del Consejo de Estado. Posición jurídica de las partes en segunda instancia De las partes 10.

Tanto la parte demandante-apelante, como demandada apelante, guardaron silencio y de ese hecho se dejó constancia secretarial en el folio 152 del expediente. Intervención del Ministerio Público 11. El representante del Ministerio Público ante el Consejo de Estado, no emitió concepto y así se dejó constancia secretarial en el expediente[14].

Trámite procesal 12. En primera instancia, el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante auto del 15 de agosto de 2017, admitió la demanda contra el Municipio de Pereira. El 23 de mayo de 2018, realizó la audiencia de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, agotó las fases de los numerales 5º al 10 ibídem. Difirió con el fondo del asunto la excepción de prescripción. Fijó el litigio en los siguientes términos: «El señor Fabián Arturo Barbosa Castaño, asegura haber prestado sus servicios al municipio de Pereira, desde el 21 de enero de 2013 hasta el 30 de enero de 2016.

Vínculo del cual se pretende declarar la existencia de una relación laboral y el reconocimiento de las prestaciones que dejó de percibir» Asimismo, decretó práctica de pruebas, entre estas, testimonial y documental. 13. El 26 de septiembre 2018, efectúo la audiencia de que trata el artículo 181 de la Ley 1437 de 2011, practicó pruebas, entre estas testimoniales.

Aceptó desistimiento de pruebas, y corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, y al Ministerio Público para conceptuar. El 25 de enero de 2019, aceptó el impedimento del magistrado ponente. Mediante fallo del 15 de agosto de 2019, decidió el fondo del asunto. El 20 de noviembre de 2019, realizó la audiencia de conciliación de que trata el artículo 192-4 de la Ley 1437 y concedió el recurso de apelación. 14.

En segunda instancia, el Consejo de Estado, por auto del 17 de septiembre de 2020, admitió el recurso de apelación. Mediante auto del 6 de mayo de 2021, corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y puso el expediente a disposición del Ministerio Público para conceptuar. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia 15. De conformidad con el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 25 de Ley 2080 de 2021, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos; razón por la cual la Sala ocupa su atención en el recurso de apelación interpuesto por la partes contra la sentencia del 15 de agosto de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda.

Presentación del caso y problema jurídico 16. El acervo probatorio obrante en el proceso, da cuenta que el señor Fabián Arturo Barbosa Castaño, prestó servicios personales «actividades de apoyo operativo y asistencial en uno de los establecimientos Educativos Oficiales del Municipio de Pereira o dónde la Secretaría de Educación lo requiera»- «celador conserje o vigilante»; por medio de contratos de prestación de servicios, suscritos con el Municipio de Pereira-Secretaria de Educación, acumulando 2años, 4meses 4 días.

El último contrato finiquitó el 31 de enero de 2016. Reclamó las prestaciones sociales el 8 de marzo de 2017. Vale decir, oportunamente. El Municipio de Pereira-Secretaría de Educación, mediante oficio 10942 del 23 de marzo de 2017, negó la solicitud argumentando que no existió relación laboral. 17. El señor Fabián Arturo Barbosa Castaño, por medio de apoderada, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo en el oficio 10942 del 23 de marzo de 2017 y adujo, en síntesis, que el acto demandado incurrió en falsa motivación, vulneración del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades y derechos laborales al desconocer la existencia de la relación laboral.

El Municipio de Pereira-Secretaría de Educación, arguyó que el derecho pretendido por el señor Fabián Arturo Barbosa Castaño, no ha existido. 18. El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia del 15 de agosto de 2019, accedió parcialmente a las súplicas, declaró no probada la prescripción. Concluyó que, en sub examine al amparo del principio de la realidad sobre las formalidades existió una verdadera relación laboral, concurrieron los elementos esenciales de esta [relación laboral], 19.

Las partes, tanto demandante como demandada, apelaron la sentencia del 15 de agosto de 2019. La demandante en cuanto, la sentencia apelada negó la pretensión de reconocimiento de trabajo suplementario y recargos. La demandada, por cuanto, en su criterio, la administración obró conforme a derecho, amparado por el artículo 32-3 de Ley 80 de 1993. 20.La representante del Ministerio Público ante el Consejo de Estado, no emitió concepto. 21.

De manera que, los problemas jurídicos por resolver se contraen a establecer: ¿si existe mérito suficiente o no para declarar la existencia de la relación laboral entre el Municipio de Pereira-Secretaría de Educación y el señor Fabián Arturo Barbosa Castaño. En caso afirmativo, ¿En qué términos se debe proveer el restablecimiento del derecho? 22.

Para efectos de lo anterior la Sala abordará de manera sucinta, los siguientes tópicos: i. Naturaleza jurídica, objeto social del demandado. Breves connotaciones ii. Planta de Personal entes territoriales. Breves connotaciones. iii. Del Municipio de Pereira. Empleo de celador. iv. Contrato de trabajo-Características v. Contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión. Principio de la realidad sobre las formalidades. vi.Lineamientos jurisprudenciales para efectos del restablecimiento del derecho en el contrato realidad vii.

Caso concreto. Hechos probados. viii. conclusiones. ix. Decisión. 23.La Sala anticipa que el ordenamiento jurídico colombiano, consagra el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades, al socaire del cual implica la garantía de los derechos de los trabajadores más allá de las condiciones que formalmente se hayan pactado[15].

También la regla jurisprudencial y legal que prohíbe suscribir contratos de prestación de servicios para desempeñar funciones que tienen carácter permanente de una entidad. En el sub examine se confirmará parcialmente, la sentencia apelada, modificando en lo pertinente la parte resolutiva por las razones que se esbozan en los apartados siguientes.

Solución a los problemas jurídicos Naturaleza jurídica, objeto del demandado. Breves connotaciones 24. Sabido es que el Municipio de Pereira, integra la organización y estructura del Departamento de Risaralda, este [el Departamento de Risaralda], se creó por la Ley 70 de 1966[16]. A su vez hace parte de la estructura del Estado Colombiano. Asimismo mediante el Decreto Municipal, 561 de 2006[17], en la estructura administrativa interna del nivel central municipal, incluye la Secretaría de Educación. 25.

Ahora bien, de conformidad con los artículos 311 y ss de la Constitución Política, el Municipio es la entidad fundamental de la división político-administrativa del Estado, y le corresponde entre las funciones, prestar servicios que determine la Ley. A su vez, la Ley 136 de 1994[18] en el contexto de la organización y estructura del Estado, define un municipio, en los siguientes ternos: «ARTICULO 1º.

DEFINICIÓN: El municipio es la entidad territorial fundamental de la división político administrativa del Estado, con autonomía política, fiscal y administrativa, dentro de los límites que le señalen la Constitución y la ley y cuya finalidad es el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población en su respectivo territorio.» 26.

El artículo 147 de la Ley 115 de 1994, señala que la Nación y las entidades territoriales ejercerán la dirección y administración de los servicios educativos estatales, en los términos que señalen la Constitución Política, y la ley. A su vez, los artículos 7º y 8º de la Ley 715 de 2001[19], por un lado, contempla competencias de los entes territoriales municipios y distritos, entre estas: «Artículo 7º.

Competencias de los distritos y los municipios certificados. 7.1. Dirigir, planificar y prestar el servicio educativo en los niveles de preescolar, básica y media, en condiciones de equidad, eficiencia y calidad, en los términos definidos en la presente ley. 7.2. Administrar y distribuir entre los establecimientos educativos de su jurisdicción los recursos financieros provenientes del Sistema General de Participaciones, destinados a la prestación de los servicios educativos a cargo del Estado, atendiendo los criterios establecidos en la presente ley y en el reglamento. …. 7.12.

Organizar la prestación del servicio educativo en su en su jurisdicción. … Artículo 8º. Competencias de los municipios no certificados. A los municipios no certificados se les asignarán las siguientes funciones: 8.1. Administrar y distribuir los recursos del Sistema General de Participaciones que se le asignen para el mantenimiento y mejoramiento de la calidad. 8.2.

Trasladar plazas y docentes entre sus instituciones educativas, mediante acto administrativo debidamente motivado. 8.3. Podrán participar con recursos propios en la financiación de los servicios educativos a cargo del Estado y en las inversiones de infraestructura, calidad y dotación. Los costos amparados por estos recursos no podrán generar gastos permanentes para el Sistema General de Participaciones. 8.4.

Suministrar la información al departamento y a la Nación con la calidad y en la oportunidad que señale el reglamento.» 27. El artículo 138 de La Ley 115 de 1994; entiende por establecimiento educativo o institución educativa, toda institución de carácter estatal, privada o de economía solidaria organizada con el fin de prestar el servicio público educativo en los términos fijados por ley. 28.

De lo anterior, se advierte que los entes territoriales- Departamentos, Municipios y Distritos, entre estos, el Municipio de Pereira, tienen entre, sus funciones dirigir, planificar, administrar y prestar los servicios educativos en su jurisdicción. Y estos [servicios educativos], son prestados por medio de los establecimientos educativos.

Planta de personal-entes territoriales -breves connotaciones 29. De conformidad con el artículo 125 de la Constitución Política, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, salvo los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. 30. El Decreto-Ley 785 de 2005, por medio del cual establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004, entre los empleos del nivel asistencial, estipula: |Nivel |Empleo | | |Auxiliar administrativo | |Nivel asistencial | | | |Auxiliar de Servicios | | |Generales | | |Celador | | |Guardián | 31.El artículo 4ºibídem, identifica la naturaleza general de las funciones, de los empleos agrupados en los niveles jerárquicos, entre estos, asistencial; así; «Artículo 4º.

Naturaleza general de las funciones. A los empleos agrupados en los niveles jerárquicos de que trata el artículo anterior, les corresponden las siguientes funciones generales:.5. Nivel Asistencial. Comprende los empleos cuyas funciones implican el ejercicio de actividades de apoyo y complementarias de las tareas propias de los niveles superiores o de labores que se caracterizan por el predominio de actividades manuales o tareas de simple ejecución.» Del Municipio de Pereira: empleo de celador 32.

De conformidad con los Decretos Municipales 561 de 2006,[20]y 787 de 23 de octubre de 2018,[21]consultables en el sitio web del Municipio de Pereira, en los niveles de empleo de la administración, incluye el asistencial, y este [asistencial] varios denominados auxiliar administrativo, diferentes grados. Igualmente los Decretos 563 de 2006[22]y 1128 de 2007[23], también contiene en la administración central del Municipio de Pereira, el nivel asistencial, y en este [nivel asistencial] 61 empleos de celador, código 477 grado 02, y el propósito principal del empleo es «ejercer actividades de vigilancia de los bienes e inmuebles de los establecimientos educativos de naturaleza oficial del municipio, al igual que de los funcionarios de la administración». 33.

En relación con la labor de celador, la jurisprudencia de esta Corporación ha considerado que la misma tiene carácter de subordinada. En efecto, señaló: «Las actividades desarrolladas por el actor revisten las características propias de un empleo de carácter permanente, pues se desempeñó por 4 años como celador de las distintas instituciones educativas, que el municipio de Pereira le asignaba, sin que lograse ser autónomo e independiente, como lo manifestó el ente territorial demandado, pues como se observa en los contratos, esté debía controlar el ingreso y salida de personas y muebles de la entidad, como otras funciones, lo señalado indica entonces, que el demandante recibía órdenes de un superior, cumplía dicha actividad a través de horarios y turnos en las instituciones, es decir no se trató de una relación de coordinación contractual, sino de una en la que imperó la subordinación, desdibujándose de esta manera las características propias de un contrato u orden de prestación de servicio.

Ahora, bien, la Sala advierte que, si bien se encuentran probados los elementos constitutivos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, también lo es, que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, como quiera que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior.»[24] Contrato de trabajo: Características. 34.

En el ordenamiento jurídico colombiano, existen esencialmente, tres formas para prestar servicios personales a una entidad pública. La primera de ellas se da a través de una relación legal y reglamentaria y corresponde a los denominados empleados públicos; la segunda por medio de un contrato laboral y cobija los llamados trabajadores oficiales y; finalmente, los contratistas de prestación de servicios, que ha sido considerada como una relación de carácter independiente, de naturaleza contractual. [artículos 122 y ss y 125 C.P., Decreto Ley 2400-68, Ley 909-04;

Decreto 1083-15] 35. Los artículos 2º del Decreto 2127 de 1945, reglamentario de la Ley 6ª de 1945, 23 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 1º de la Ley 50 de 1990, y 2.2.30.2.2, del Decreto Compilatorio 1083 de 2015, tipifican los elementos esenciales del contrato de trabajo, a saber: i. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo. ii.

La dependencia del trabajador respecto del empleador, que otorga a éste la facultad de imponerle un reglamento, darle órdenes y vigilar su cumplimiento, la cual debe ser prolongada, y no instantánea ni simplemente ocasional. iii. El salario como retribución del servicio. 36.La Corte Constitucional, ha entendido la subordinación, como «el acatamiento y sometimiento a órdenes proferidas por quienes, en razón de sus calidades, tienen la competencia para impartirlas», encontrándose entre otras, (i) las relaciones derivadas de un contrato de trabajo;

(ii) las relaciones entre estudiantes y directivas del plantel educativo; (iii) las relaciones de patria potestad originadas entre los hijos menores y los incapaces respecto de los padres, o (iv) las relaciones entre los residentes de un conjunto residencial y las juntas administradoras de los mismos[25]. Del contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión y principio de la realidad sobre las formalidades. 37.

La Corte Constitucional ha enseñado, que los contratos de la administración pública no constituyen por sí mismos una finalidad, sino que representan un medio para «“ la adquisición de bienes y servicios tendientes a lograr los fines del Estado en forma legal, armónica y eficaz ”» 38. El artículo 81 del Decreto 1510 de 2013,[26] reproducido en los artículos 2.2.1.2.1.4.9. y 2.2.1.2.1.4.1. del Decreto 1082 de 2015[27], prevé una clasificación de «Contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales.».

El inciso segundo estipula: «Los servicios profesionales y de apoyo a la gestión corresponden a aquellos de naturaleza intelectual diferentes a los de consultoría que se derivan del cumplimiento de las funciones de la entidad estatal, así como los relacionados con actividades operativas, logísticas, o asistenciales.» 39. El Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 2 de diciembre de 2013, radicado 11001-03-26-000-2011-00039-00(41719), diferenció la modalidad de contratos de prestación de servicios ínsitos en el artículo 81 de 1510 de 2013, entre estos, los contratos de prestación de servicios profesionales, del contrato de simple apoyo a la gestión. En efecto señalo: «…d) El contrato propiamente dicho de prestación de servicios profesionales. 100.-…En suma, lo característico es el despliegue de actividades que demandan la aprehensión de competencias y habilidades propias de la formación profesional o especializada de la persona natural o jurídica, de manera que se trata de un saber intelectivo cualificado. … e) El contrato de prestación de servicios de simple apoyo a la gestión. 102.- Por otra parte, con estos mismos fundamentos se entiende entonces por contratos de “apoyo a la gestión” todos aquellos otros contratos de “prestación de servicios” que, compartiendo la misma conceptualización anterior, esto es, el desempeño de actividades identificables e intangibles, el legislador permite que sean celebrados por las entidades estatales pero cuya ejecución no requiere, en manera alguna, de acuerdo con las necesidades de la administración (previamente definidas en los procesos de planeación de la Entidad), de la presencia de personas profesionales o con conocimientos especializados, sean estas naturales o jurídicas. 103.- Se trata entonces de los demás contratos de prestación de servicios, caracterizados por no ser profesionales o especializados, permitidos por el artículo 32 No 3º de la Ley 80 de 1993, esto es, que involucren cualesquiera otras actividades también identificables e intangibles que evidentemente sean requeridas por la entidad estatal y que impliquen el desempeño de un esfuerzo o actividad de apoyo, acompañamiento o soporte y de carácter, entre otros, técnico, operacional, logístico, etc, según el caso, que tienda a satisfacer necesidades de las entidades estatales en lo relacionado con la gestión administrativa[89]o funcionamiento de la correspondiente entidad, pero sin que sean necesarios o esenciales los conocimientos profesionales o especializados para su ejecución, los cuales, como se ha advertido, se reservan exclusivamente para el “contrato de prestación de servicios profesionales”, y no para éstos de simple “apoyo a la gestión”. 104.- De esta forma el concepto de “apoyo a la gestión” entraña un claro apoyo a la actividad de las entidades estatales que debe entenderse de conformidad con la sistemática expuesta a propósito del contrato de prestación de servicios y que de manera restrictiva tiene relación con la administración o el funcionamiento de la entidad estatal correspondiente, conforme a las prédicas y exigencias del artículo 32 No 3º de la Ley 80 de 1993, tal como claramente lo ha decantado los precedentes de la sección tercera del Consejo de Estado. … 105.- El precedente de la Corporación determina que los contratos de apoyo a la gestión “…se enmarcan dentro de la definición genérica prevista en el ordinal 3º del artículo 32, por cuya virtud son contratos de este tipo "los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad," los cuales, "sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados…"[90] 106.- Por lo que resultaría imposible admitir o entender cualquier objeto referido al“apoyo a la gestión “que no se enmarque en las exigencias de esa disposición legal enunciada, que por lo demás, sobra advertirlo, constituye un componente básico de la sistemática de la contratación estatal colombiana.

Se reitera, entonces, por parte de la Sala que la motivación para la suscripción de este tipo específico de contrato dependerá de la motivación que surja en torno a las necesidades que la Administración Pública encuentra pertinente satisfacer, de conformidad con la planeación efectuada por la Entidad. … 129.- En conclusión, obsérvese que los contratos de prestación de servicios de simple “apoyo a la gestión “conforme se deduce del análisis de la Ley de contratación pública, son todos los demás contratos de prestación de servicios permitidos por el artículo 32 No. 3 de la Ley 80 de 1993 que no correspondan a los profesionales, esto es, que involucren cualesquiera otras actividades también identificables e intangibles que evidentemente sean requeridas por la entidad estatal y que impliquen el desempeño de un esfuerzo o actividad de apoyo, acompañamiento, o soporte, de lo cual se puede deducir que caben tanto actividades con énfasis en lo intelectual, como también algunas otras caracterizadas por la acción material del contratista, en donde no es que el contratista no realice actividades de carácter intelectual (pues éstas son intrínsecas al ser humano), sino que lo predominante es el actuar como ejecutor, con el propósito y finalidad de satisfacer necesidades de las entidades estatales en lo relacionado con la gestión administrativa o funcionamiento de la misma, por personas no profesionales y que no implican el ejercicio de funciones públicas administrativas, como ya se explicó en párrafos anteriores. 135.- En suma, las consideraciones centrales de esta providencia, en torno a las notas características… |Tipo contractual |Especies contractuales y | | |características. | |Contrato de |Contrato de prestación de servicios | |prestación de |profesionales. | |servicios. |Su objeto está determinado por el | |Definición legal.

La Ley 80 de 1993-Estatuto contentivo de reglas y principios que rigen los contratos estatales, establece: «ARTICULO

32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: … 3.

Contrato de prestación de servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales o jurídicas cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

Estos contratos no generan en ningún caso relación laboral ni prestaciones sociales. Los contratos a que se refiere este ordinal, se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Parágrafo 1. A los contratos de consultoría, de prestación de servicios o de asesoría de cualquier clase, deberá anexarse certificación expedida por el jefe de la entidad, acerca de la inexistencia de personal de planta para desarrollar las actividades que se pretendan contratar.» 41.

Mediante sentencia C-154 de 1997, la Corte Constitucional, declaró la exequibilidad de apartes demandados del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y sentó límites que caracterizan al contrato de prestación de servicios, a saber: i. El contrato de prestación de servicios se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados.

Por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios. ii.La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato. [de prestación de servicios]. iii.

La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. 42. La Corte Constitucional, en la sentencia SU448-16 consideró que «el contrato de prestación de servicios surge como tal sí garantiza la autonomía e independencia del contratista y adicionalmente cuando la planta de personal no es suficiente para cumplir los fines propios de la entidad; salvo cuando se requiera de conocimientos especializados.

De ahí que sin éstas características el contrato de prestación de servicios pierde su esencia y deja de ser (…)». En la sentencia T-388-20, adujo, que el contrato de prestación de servicios, no puede suscribirse para desempeñar funciones de carácter permanente de la administración, se desnaturaliza cuando no se cumple con el objetivo de que tenga un límite temporal definitivo, sino que se prolonga por varios años, contrariando así las normas que indican que el contrato se debe desarrollar por el término estrictamente necesario o, en su defecto, crearse los empleos que suplan la necesidad permanente del cargo. 43.El Consejo de Estado, ha señalado que: i.El contrato de prestación de servicios se debe restringir a «aquellos casos en los que la entidad pública requiere adelantar labores ocasionales, extraordinarias, accidentales o que temporalmente exceden su capacidad organizativa y funcional; porque, si contrata por prestación de servicios, personas que deben desempeñar exactamente las mismas funciones que de manera permanente se asignan a los demás servidores públicos, se desdibuja dicha relación contractual»[28] ii.

En la sentencia CE-SUJ2-005-16, adujo que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, y que el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales[29]. 44.La Corte Constitucional, reiteradamente ha recordado que el artículo 53 de la Constitución consagra el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, del cual surge el concepto de contrato realidad y que: «Lo que en realidad debe tenerse en cuenta es la relación efectiva que existe entre trabajador y empleado, y no lo que se encuentre consignado en un contrato, pues lo escrito, puede en ocasiones resultar contrario a la realidad.

De esta manera, un contrato llamado de prestación de servicios, puede esconder una verdadera relación laboral.»[30] 45 De los anteriores elementos se advierte que el contrato de prestación de servicios, se encuentra previsto en la legislación, cuyo propósito se limita a labores ocasionales, accidentales y que exijan conocimientos especializados e independencia y autonomía técnica y científica del contratado, por el término estrictamente indispensable, empero, se desvirtúa cuando la contratación por ese medio implica realización de labores que ostentan el carácter del permanentes o misionales de la entidad contratante, en sus instalaciones y dependencias, se prolonga en el tiempo, por tanto, en esos casos, se oculta una relación laboral y debe aplicarse el principio de la prevalencia de la realidad sobre las formalidades.

Lineamientos jurisprudenciales para efectos del restablecimiento del derecho en el contrato realidad. 46.La sentencia de unificación SUJ2-005-16 del 25 de agosto de 2016, del Consejo de Estado, sentó reglas de unificación en el contexto del contrato realidad, y en relación al restablecimiento del derecho derivado de la demostración de la existencia de una relación laboral.

Estipuló: i. A título de restablecimiento, corresponde el reconocimiento de la indemnización equivalente a las prestaciones sociales dejadas de percibir,[31]calculadas sobre los honorarios pactados y pese a que a que se pruebe la relación laboral, no implica que la persona obtenga la condición de empleado público. ii.quien pretende el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.

Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión. 47.La misma sentencia de unificación también advirtió, que, en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores. 48.En la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, del 9 de septiembre de 2021[32], y su aclaratoria de 11 de noviembre de 2021, en materia de: «Contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral encubierta o subyacente, temporalidad, solución de continuidad, pago de prestaciones sociales, aportes al sistema de Seguridad Social en salud», entre las reglas jurisprudenciales sentadas, fijó la siguiente: i.«(ir) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.». ii.

Precisó que el término de 30 días hábiles, «no debe entenderse como ‘una camisa de fuerza’, que impida tener en cuenta un mayor periodo de interrupción, sino un marco de referencia para la Administración, el contratista y el Juez de la controversia, de cara a determinar la no solución de continuidad; en especial para éste último, que en cada caso concreto habrá que sopesar los elementos de juicio que obren dentro del plenario cuando el tiempo entre cada contrato sea más extenso del aquí indicado»[33] 49.

Asimismo, la jurisprudencia de esta Corporación, en el contexto del contrato realidad ha sentado las siguientes premisas: i.No es procedente la devolución de los aportes efectuados a salud y pensión, por cuanto «esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, motivo por el cual no es posible que se entreguen directamente al interesado, razón suficiente para no disponer el reembolso por los mencionados conceptos.»[34] ii.La sanción moratoria, por no consignación oportuna del auxilio, en esto casos no aplica por cuanto, la obligación surge, a partir de la ejecutoria de la sentencia que declara la existencia de un contrato realidad.

La misma consideración opera respecto a la indemnización moratoria regulada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo[35]. iii.Los impuestos y retención en la fuente, son el resultado de una carga impositiva del Estado, derivada de la Constitución y la Ley, ante el advenimiento del hecho generador. La jurisprudencia ha enseñado que: «no hay lugar a ordenar la devolución de los descuentos realizados al actor por concepto de retención en la fuente, pues si bien es cierto se desnaturalizó la vinculación de origen contractual, también lo es que la declaración de la existencia de dicha relación no implica per se la devolución de sumas de dinero que se generaron en virtud de la celebración contractual, pues la finalidad del restablecimiento del derecho es el reconocimiento de emolumentos salariales y prestacionales dejados de percibir con la relación laboral oculta más no la devolución de sumas pagadas con ocasión de la celebración del contrato.»[36] 50.De manera que en el contexto del contrato realidad, la jurisprudencia ha fijado como regla para el restablecimiento del derecho, lo referente a los aportes pensionales, sin prescripción y a título de indemnización; el reconocimiento de las prestaciones sociales de orden legal que percibe un servidor de la misma categoría vinculada laboralmente a la planta de la entidad; liquidadas sobre el salario de estos, o sobre los honorarios pactados en los contratos, en caso de inexistencia del cargo en la planta de personal, y en proporción al periodo contratado.

Vale decir, no prevé el reconocimiento particularizado o singularizado de prestaciones sociales, sino que ha fijado los parámetros que debe seguir la entidad condenada, para reconocer las prestaciones debidas, pues el epicentro en estos casos radica en el descubrimiento de la existencia o no del contrato realidad y su consecuencia; no en el análisis de cada una de las prestaciones reclamadas por el interesado en un caso determinado. 51.Adicionalmente, respecto a las prestaciones sociales, ha aplicado el fenómeno de la prescripción, por reclamación por fuera del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, y cuando se presentan interrupciones, ha establecido la regla y advertido que el juez debe efectuar la correspondiente ponderación para efectos de establecer la ocurrencia o no de la prescripción observando los lineamientos de la sentencias de unificación SUJ2-005-16 del 25 de agosto de 2016, y SUJ-025-CE-S2-2021, del 9 de septiembre de 2021[37], y su aclaratoria de 11 de noviembre de 2021.

Caso concreto-Hechos probados. 52. Revisado el acervo probatorio relevante obrante en el expediente se advierte que se encuentran probados los siguientes hechos relevantes: i.El señor Fabián Arturo Barbosa Castaño, por medio de apoderado el 8 de marzo de 2017, solicitó al Municipio de Pereira-Alcaldía, a)Declare la existencia de una relación laboral entre el petente y el municipio- Secretaría de Educación, en el periodo 15 de junio de 2013 y el 30 de enero de 2016., b) pague salarios, prestaciones sociales,-cesantías, intereses sobre las cesantías, prima de servicios, prima de navidad, prima vacacional, auxilio de transporte, auxilio de alimentación, bonificación por recreación, dotación, horas extras nocturnas dominicales y festivos, c) liquide y pague los porcentajes de cotización a pensión, salud y A.R.P, caja de compensación familiar. d) reajuste de salario y prestaciones. e) indemnización por no pago oportuno de salarios y prestaciones, f) sanción moratoria por la no cancelación de cesantías. ii.

El Municipio de Pereira- Secretaría de Educación- Directora Administrativa de Prestación del Servicio Educativo y Administración de Plazas Docentes; mediante oficio 10942 del 23 de marzo de 2017; negó la solicitud laboral elevada por el señor Fabián Arturo Barbosa Castaño, argumentando que no existió relación laboral, ni de subordinación, ni cumplimento de horarios; el señor Barbosa Castaño, laboró en el ente territorial por medio de contratos de prestación de servicios, y no a través de un contrato laboral[38]. iii.Militan en el expediente, certificación expedida por la Secretaría de Educación Municipal de Pereira y copia de contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión suscritos entre el Municipio de Pereira y el señor Fabián Arturo Barbosa Castaño, con el objeto «prestar servicios para realizar actividades de apoyo operativo y asistencial en uno de los establecimientos Educativos Oficiales del Municipio de Pereira o dónde la Secretaría de Educación lo requiera», a saber: |Contratant|Contrato |periodo |interrupción | |e | | |Respecto al contrato | | | | |anterior-días hábiles| | | |D |M |A | | | |1 |CPS-1110690 de|15-06-13 a | | | | |15-06-13 |14-08-13 | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | |Municip| | | | | |io | | | | | |de | | | | | |Pereira| | | | | |-Secret| | | | | |aría de| | | | | |educaci| | | | | |on | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | |2 |CPS-11101397 |16-08-13 a |1 | | | | |15-09-13 | | | |3 |CPS-11102060 |16- 09-13 a |0 | | | |de |15-10-13 | | | | |-13-09-13 | | | | |4 |CPS-11102383 |16-10-13 a |0 | | | |de |30-10-13 | | | | |-15-10-13 | | | | |5 |CPS 11102682 |01-11-13 a |0 | | | |de |30-12-13 | | | | |-30-10-13 | | | | |6 |CPS11100023 de| 02-01-14 a |1 | | | |-02-01-14 |30-06-14 | | | | |Adición 1. | | | | | |29-04-14 | | | | |7 |CPS |01-07-14 a |0 | | | |11100700 de |31-07-14 | | | | |-26-06-14 | | | | |8 |CPS1-11101366 |01-08-14 a |0 | | | |de |31-10-14 | | | | |-31-07-14 | | | | |9 |CPS-11101871 |01-11-14 a |0 | | | |de |31-12-14 | | | | |-31-10-14 | | | | |10 |CPS-11100038 |02-01-15 a |0 | | | |de |01-04-15 | | | | |02-01-15 | | | | |11 |CPS-11100951 |02-04-15 a |0 | | | |de 30-03-15 |15-06-15 | | | |12 |CPS-11101616 |16-06-15 a |0 | | | |de |31-12-15 | | | | |12-06-15 | | | | |13 |CPS-000015 de |01-01-16 a |0 | | | |01-01-16 |31-01-16 | | |Total tiempo servido 854 | |días equivalente a 2años, 4| |meses, 4 días. | Teniendo en cuenta esquema elaborado por la Sala, desde ya, se advierte que, entre el Municipio de Pereira-Secretaría de Educación y el señor Fabián Arturo Barbosa Castaño, existieron 13 contratos de prestación de servicios; el primero suscrito el 15 de junio de 2013 y el último, finiquitó el 31 de enero de 2016.

Acumuló un tiempo total de servicios a 2años, 4 meses, 4 días, lapso en el cual, en dos contratos se presentó brevísima interrupción de un día en cada uno, de donde se evidencia una única unidad negocial continua y ánimo de permanencia en el servicio. La reclamación se elevó el 8 de marzo de 2017, esto es oportunamente. Examinados los referidos contratos, se advierte que se invocó como fundamento de derecho, los artículos 8º, 9º de Ley 80 de 1993[39]; 50 de la Ley 789 de 2002[40]; 223 del Decreto 019 de 2012[41]; 2.2.5 del Decreto 734 de 2012[42];

Leyes 100 de 1993[43]; 1150 de 2007[44]; Decretos 540 de 21 de junio de 2012 y Decreto 1009 de 2012, y se pactaron cláusulas tales como: «[…]CLÁUSULA SEGUNDA.: ALCANCE DEL OBJETO. El contratista en desarrollo del objeto del contrato realizará las siguientes actividades.1. Controlar el ingreso del personal autorizado. 2.Comunicar al supervisor en forma oportuna sobre las inconsistencias y anomalías relacionadas con los asuntos elementos o situaciones operativas que se presenten en desarrollo de sus actividades. 3.

Realizar las actividades objeto de este contrato en forma proactiva, atendiendo las necesidades del establecimiento Educativo Respectivo.

PARÁGRAFO. Además de las actividades relacionadas con el objeto del contrato el contratista se comprometa a: 1) Entregar el archivo digital y físico en el último informes de actividades y del supervisor le entregará el paz y salvo documental, 2) Archivar la información de acuerdo a la ley 594 de 2000 y las tablas de retención documental.

CLAUSULA TERCERA. CLÁUSULA QUINTA: EXCLUSIÓN DE RELACIÓN LABORAL. El presente contrato no genera relación laboral con EL CONTRATISTA y en consecuencia tampoco el pago de prestaciones sociales y de ningún tipo de emolumentos distintos al valor acordado en la cláusula tercera. CLÁUSULA CLAÚSULA DÉCIMA PRIMERA: SUPERVISIÓN: La Supervisión del presente contrato será ejercida por el Municipio de Pereira, a través del Supervisor que para el efecto designe el Secretario de Educación Municipal, quien deberá controlar su correcta ejecución y cumplimiento. […]» iv.En primera instancia, el 26 de septiembre de 2018, se recepcionaron los testimonios de las personas que se relacionan a continuación: |declarante |afirmación | |Julián Andrés Barbosa |El señor Fabián Barbosa Castaño, se | |Castaño- trabajó con el |desempeñó como conserje en la | |Municipio de Pereira, como |Escuela Treinta de Agosto del | |conserje de la Escuela |Municipio de Pereira. la función | |Treinta de Agosto- por |consistía en control de los niños y | |contrato de prestación de |padres de familia.

La rectora le daba | | |órdenes. | Conclusión. 53. De los parámetros descritos en los apartados anteriores de esta providencia y su análisis integral con el acervo probatorio obrante en el expediente, la situación fáctica, las razones que sustentan la apelación dl demandante y demandado, le permiten a la Sala arribar a las siguientes conclusiones: i.No se acogen los argumentos de ninguno de los apelantes; pues existe mérito para declarar la existencia de una relación laboral entre el señor Fabián Arturo Barbosa Castaño y la entidad demandada, en periodo comprendido del 15 de junio de 2013 al 31 de enero de 2016, y sin prescripción; habida cuenta que en los contratos de prestación de servicios suscritos entre el Municipio de Pereira y señor Fabián Arturo Barbosa Castaño, se configuran una verdadera relación laboral, un contrato realidad; toda vez que se prolongó en el tiempo [2años, 4 meses, 4 días]; se contrató para labores que tienen carácter permanente en la entidad demandada, y de funciones de empleos de planta del nivel asistencial.

Adicionalmente, el contrato realidad se presentó, pues tanto la legislación como la jurisprudencia han concluido la improcedente de la designación de personal por mecanismo de contrato de prestación de servicios, para actividades que tengan carácter de permanentes de la administración pública. Sumado a lo anterior, las labores contratadas, en este caso, celador/conserje o vigilante, corresponden a empleo del nivel asistencial: nivel que implica el ejercicio de actividades de apoyo y complementarias de las tareas propias de los niveles superiores.

Vale decir, dada la naturaleza de las funciones, es connatural la subordinación, luego no se infiere coordinación, tampoco independencia del contratado. La labor de celador, per se, está atada a horario y turnos, y protocolos fijados por la contratante. Así, los testimonios practicados en primera instancia, merecen credibilidad y también dan cuenta de la subordinación y cumplimiento de horario.

En el sub examine y ante lo anterior, la coordinación, excepcionalidad, independencia y autonomía quedan abiertamente desvirtuadas, se desdibuja el contrato de prestación de servicios y sin hesitación alguna el contrato realidad se presentó, tal como quedó demostrado, no sólo de la prueba testimonial recepcionada, sino de la documental, y de su análisis integral con los apartados anteriores. 54.

En el contexto del contrato realidad el eje central radica en el descubrimiento de la existencia o no del contrato realidad, no del análisis particular de las prestaciones sociales. Luego, no existe mérito, para detenerse en análisis individual de prestaciones sociales, ni para revocar la sentencia apelada, pero si para modificarla en lo pertinente la parte resolutiva, pues al revisarla, se advierte que pese a que advirtió la existencia de los elementos propias de una relación laboral, en este caso, sin embargo, el restablecimiento no se ajusta en plenitud a los parámetros de la sentencia de unificación, SUJ2-005-16 del 25 de agosto de 2016.

DECISIÓN 55. De acuerdo con las razones que anteceden, la Sala y modificará los numerales 3, 4, 5 y 6 de la parte motiva de la sentencia del 15 de agosto de 2019. En cuanto al restablecimiento y se ajustará, a la sentencia de unificación, luego quedarán como sigue: el Municipio de Pereira-Secretaría de Educación, Deberá: i. reconocer y pagar al señor Fabián Arturo Barbosa Castaño, el equivalente a las prestaciones sociales de orden legal que percibía un servidor de la misma categoría [celador] vinculada laboralmente a la planta de la entidad; liquidadas sobre el salario de estos, o sobre los honorarios pactados en los contratos, en caso de inexistencia de aquel, [cargo equivalente] en proporción a los periodos contratados y comprendidos entre el 15 de junio de 2013 y el 31 de enero de 2016. ii.

Tomar mes a mes el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante-apelante, con fundamento el salario legalmente sufragado a quienes desempeñaban el empleo de celador o los honorarios pactados, conforme lo anotado en precedencia, en cada uno de los periodos contratados, con la demandante, [15 de junio de 2013 y el 31 de enero de 2016] y si existe diferencia entre los aportes realizados por el contratista y los que efectivamente debió cumplir, cotizar al respectivo fondo de pensiones el valor faltante de aportes a pensión en el porcentaje que le incumbía como empleador.

Por su parte, la demandante-apelante acreditará las cotizaciones efectuadas al mencionado sistema durante estos vínculos contractuales y si no las hubiese hecho o se verificara diferencia alguna en su contra, tendrá la obligación de completar o cancelar, según corresponda, el porcentaje que le concernía como trabajador, según lo analizado en los acápites pertinentes de la sentencia de Unificación. iii.

Actualizar las sumas adeudadas, teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R=RH índice final Índice inicial Según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debería efectuarse el pago).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. MODIFICAR los numerales 3, 4, 5 y 6 de la parte resolutiva de la sentencia del 15 de agosto de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda.

Así se dispone:

SEGUNDO. A título de restablecimiento del derecho, se CONDENA al Municipio de Pereira-Secretaría de Educación, a: i.RECONOCER y PAGAR al señor, Fabián Arturo Barbosa Castaño, con 1.004.737.583 las prestaciones sociales de orden legal devengadas un servidor de la misma categoría [Celador], vinculada laboralmente a la planta de del Municipio de Pereira, liquidadas sobre el salario de estos, o sobre los honorarios pactados en los contratos, en caso de inexistencia del cargo en la planta de personal, en proporción al periodo contratado en el lapso comprendido 15 de junio de 2013 y el 31 de enero de 2016. ii.COTIZAR, las diferencias entre los aportes pensionales realizados, si los hubiere y en los términos indicados en la parte motiva de ésta providencia, en el periodo comprendido del 15 de junio de 2013 y el 31 de enero de 2016, de conformidad a lo señalado en la parte motiva de esta sentencia. iii.

ACTUALIZAR, los valores resultantes, siguiendo el procedimiento indicado en la parte motiva de ésta providencia.

TERCERO. CONFIRMAR, en lo demás la sentencia apelada.

CUARTO. ACÉPTESE, en los términos del inciso 4 del artículo 76 del Código General del Proceso, la renuncia de poder obrante en la plataforma SAMAI, prestada por el apoderado del demandante, abogado Mateo Cadavid Jaramillo QUINTO. Por la Secretaría de la Sección Segunda de la Corporación devuélvase el expediente al tribunal de origen y déjense las constancias de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) Ausente con excusa WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ (E) CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmado electrónicamente) ----------------------- [1] Ley 1437 de 2011-empezó a regir a partir del 2 de julio de 2012- artículo 308. [2] Radicado 1654-2000 [3] Radicado J0039 [4] Radicado 73001-23-31-000-2000-03449-01(3074-05) [5] Radicado 73001-23-31-000-2000-03449-01(3074-05); 3130-04; 4085; 05001- 23-31-000-04732-01(7979-05) [6] inexistencia del contrato de trabajo o relación laboral, inexistencia de causa para demandar y cobro de lo no debido, prescripción. [7] Radicado 3074-205 [8] Radicado 0196-2010 y radicado 23001-23-31-000-2002-00244-01(2152-06) [9] Radicado 25000-23-25-000-2007-00395-01(1129-10) [10] Radicado 4583-2004 [11] Radicado 2027-2012 [12] Radicado 66001-23-33-000-2013-00214-01(3963-14) [13] Radicado 68001-23-33-000-2013-00174-01(0881-14) [14] Folio 152 del expediente [15] Artículo 53 C.P.SU 448-16 [16] Por la cual se crea y organiza el Departamento de Risaralda.

Artículo 1º. Créase el Departamento de Risaralda, formado por el territorio de los siguientes Municipios que se segregan de Caldas: Pereira, que será su capital, Apía, Balboa, Belén de Umbría, Guática, La Celia, La Virginia, Marsella, Mistrató, Pueblo Rico, Quinchía, Santa Rosa de Cabal y Santuario. [17] http://min.pereira.gov.co › alcaldia [18] normas sobre la organización y el funcionamiento de los municipios, [19] Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros. [20] En la estructura administrativa, en los niveles de empleo el Municipio de Pereira, incluye el asistencial.http://min.pereira.gov.co › alcaldía [21] por el cual se expide el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales de la Planta de empleos de la Administración Central del Municipio de Pereira. [22] Por el cual se modifica la planta de empleos del Municipio de Pereira, nivel central. http://min.pereira.gov.co › alcaldia [23] Por el cual incorporó al Decreto 583 de 2006 funciones, requisito, competencias laborales de un cargo administrativo. https://www.pereira.gov.co › [24] Radicación número: 66001-23-33-000-2013-00431-01(0846-15). 30 de mayo de 2019.

Ver también Radicado 66001-23-33-000-2016-00299-01 (0390-2019) del 22 de mayo de 2022. [25] Sentencia T-188/17 [26] por el cual se reglamenta el sistema de compras y contratación pública. [27] Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional [28] Radicación número: 47001-23-33-000-2012-00016-01(3160-13), sentencia del 19 de enero de 2015 [29] sentencia del 25 de agosto de 2016 radicado 23001-23-33-000-2013-00260- 01 (0088-15) CE-SUJ2-005-16 [30] Sentencia T-388/20 [31] Ver sentencia del 21 de junio de 2018, con ponencia del Suscrito ponente, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 08001-23-31-000-2011-00413-01 (1608-14), interpuesta por la señora Zunilda Mercedes Domínguez Moren o en contra de la E.S.E. Hospital Local de Malambo. [32] Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016) [33] Radicación 05001-23-33-000-2013-01143-01(1317-2016) [34] Radicación SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021. número: 66001-23-33-000-2017-00518-01(5609-19) del 13 de agosto de 2021 [35] Radicación número: 13001-23-33-000-2013-00639-01(1548-15), del 18 de noviembre de 2021. [36] 68001-23-31-000-2009-00636-01(1230-14), 13 de mayo de 2015 [37] Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016) [38]Folio 17 del expediente [39] por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública [40] por la cual se dictan normas para apoyar el empleo y ampliar la protección social y se modifican algunos artículos del Código Sustantivo de Trabajo. [41] por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública [42] por el cual se reglamenta el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y se dictan otras disposiciones.

Artículo 2.2.5.Publicidad del procedimiento en el Secop. La entidad contratante será responsable de garantizar la publicidad de todos los procedimientos y actos asociados a los procesos de contratación, salvo los asuntos expresamente sometidos a reserva. [43] Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones [44] por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos