CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero Ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., diez (10) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 08001-23-33-000-2018-00499-011 (3407-2024) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) Demandada: Isabel América Álvarez de Ahumada Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho - Lesividad Tema: Incompatibilidad pensional Decisión: Sentencia de segunda instancia La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del 19 de abril de 2024 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico - Sección “C”, que negó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda. 1.1 Pretensiones. La Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), por intermedio de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar la nulidad de los siguientes actos: i) Resolución 25532 del 30 de noviembre de 2009, mediante la cual el Instituto de Seguros Sociales – ISS, hoy Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), reconoció una pensión de jubilación vejez a la señora Isabel América Álvarez de Ahumada, bajo los parámetros de la Ley 33 de 1985. ii) Resolución 10264 del 8 de julio de 2010, por medio de la cual el Instituto 1 Expediente digital, puede ser consultado en el aplicativo Samai Consejo de Estado. 2 Número interno: 3407-2024 Demandante: Colpensiones Demandada: Isabel América Álvarez de Ahumada de Seguros Sociales – ISS, hoy Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) ingresó en nómina la pensión de vejez a favor de Isabel América Álvarez de Ahumada, aplicando tasa de reemplazo 75% bajo los parámetros de la Ley 33 de 1985, lo anterior por cuanto la Administradora no tuvo en cuenta que la demandada goza de una pensión de jubilación reconocida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), por lo que se encuentra percibiendo doble asignación del erario público. 1.2 A título de restablecimiento del derecho, pidió que se declare que la demandada no tiene derecho a: (i) la pensión de vejez reconocida mediante la Resolución 25532 del 30 de noviembre de 2009;
(ii) devolver lo pagado por concepto de pensión de vejez por Colpensiones, producto del reconocimiento ordenado; (iii) que se ordene indexar las sumas reconocidas o pagar los intereses moratorios a que haya lugar. 1.3 Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: “i) La señora ISABEL AMÉRICA ÁLVAREZ DE AHUMADA nació el 15 de agosto de 1945. ii) La parte actora señala que, la señora Isabel América Álvarez de Ahumada laboró para la UNIVERSIDAD DEL ATLÁNTICO desde el 11 de septiembre de 1978 hasta el 30 de agosto de 2010. iii) El 17 de julio de 2008 la señora Isabel América Álvarez De Ahumada, radicó solicitud con el fin de que le fuera reconocida la pensión de vejez. iv) Mediante Resolución 25532 del 30 de noviembre de 2009 proferida por el Instituto de Seguros Sociales - ISS hoy Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES, se reconoció una pensión de jubilación, a favor de la señora ISABEL AMÉRICA ÁLVAREZ DE AHUMADA, aplicando una tasa de remplazo del 75% bajo los parámetros de la Ley 33 de 1985, dejándose en suspenso el ingreso a nómina hasta tanto se acreditará el retiro definitivo del servicio. v) Por medio de Resolución 10264 del 8 de julio de 2010 proferida por el Instituto de Seguros Sociales - ISS hoy Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES, se ingresó en nómina la pensión de vejez, a favor de la señora ISABEL AMÉRICA ÁLVAREZ DE AHUMADA, aplicando una tasa de remplazo del 75% bajo los parámetros de la Ley 33 de 1985, con el IBL de $3.437.817, en cuantía de $2.578.213 a partir del 1° de julio de 2010, ingresada en nómina del mes de agosto de 2010, que se paga en septiembre de 2010 a través del Banco BBVA BARRANQUILLA- ATLÁNTICO. vi) La señora ISABEL AMÉRICA ÁLVAREZ DE AHUMADA, el 15 de diciembre de 2015 radicó solicitud de reliquidación de la pensión de vejez, con el fin de que fueran incluidos todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. vii).
A través de la Resolución GNR 70414 del 4 de marzo de 2016 se negó la reliquidación de la pensión de vejez solicitada. viii). La señora ISABEL AMÉRICA ÁLVAREZ DE AHUMADA, el 15 de marzo de 2016 interpone recurso de reposición y apelación en contra de la resolución mencionada en el 3 Número interno: 3407-2024 Demandante: Colpensiones Demandada: Isabel América Álvarez de Ahumada numeral anterior. ix).
Por Resolución GNR 115535 del 22 de abril de 2016 se resolvió recurso de reposición, confirmando en todas y cada una de sus partes la Resolución recurrida. x). Mediante Requerimiento Externo BZ 2016_5730365- 2306786 del 8 de septiembre de 2016, se solicitó a la señora ISABEL AMÉRICA ÁLVAREZ DE AHUMADA, allegar autorización para revocar las Resoluciones 25532 del 30 de noviembre de 2009 y 10264 del 8 de julio de 2010, toda vez que se encuentran incursas en la causal establecida en el numeral 1° del artículo 93 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. xi).
Por medio de Resolución VPB 37944 del 30 de septiembre de 2016 resuelve un recurso de apelación y no accede a la solicitud interpuesta por la señora ISABEL AMÉRICA ÁLVAREZ DE AHUMADA” 1.4 Normas violadas y concepto de violación. Se señalaron los artículos 128 de la Constitución Política, 19 de la Ley 4ª de 1992 y el Decreto 758 de 1990.
Explica la compatibilidad pensional entre pensiones del magisterio y pensiones e indemnizaciones del sistema general de pensiones. Además, señala que mediante la Resolución 25532 del 30 de noviembre de 2009, reconoció una prestación a favor de la demandada, sin tener derecho a la misma, puesto que no se tuvo en cuenta, que a la señora Álvarez de Ahumada le fue reconocida una pensión de jubilación por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG).
Así las cosas, resultaba incompatible la prestación reconocida por el ISS con la reconocida con el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), evidenciando una afectación al erario público, por cuanto la asegurada se encuentra percibiendo dos asignaciones provenientes del mismo, ambas entidades de naturaleza pública, desconociéndose la prohibición establecida en la Carta Magna, en su artículo 128. 2.
Contestación de la demanda. El apoderado de la demandada manifiesta que se opone a las pretensiones de la demanda, comoquiera que a la señora Isabel América Álvarez le asiste el derecho a la compatibilidad de las pensiones porque fueron recocidas de acuerdo con los parámetros legales, es decir, semanas cotizadas o tiempo de servicios y la edad; puesto que al momento del reconocimiento por parte del ISS, se encontraba disfrutando de la pensión de jubilación otorgada por el FOMAG, de conformidad con 4 Número interno: 3407-2024 Demandante: Colpensiones Demandada: Isabel América Álvarez de Ahumada la Resolución 00613 de octubre de 31 de 2000, por lo que existe compatilidad entre los reconocimientos.
Aduce que, en virtud del artículo 5 del Decreto 224 de 1972, el ejercicio de la docencia no era incompatible con el goce de la pensión de jubilación, y los argumentos de la entidad demandante frente a la incompatibilidad alegada, prevista en el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, no es de recibo, máxime cuando es proferida 14 años después de haber estado ejerciendo la docencia, de manera simultánea, para lo cual, nunca laboró más de 25 horas semanales.
Señala que el artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, establece que el Estado garantizará los derechos, la sostenibilidad financiera del sistema pensional, respetará los derechos adquiridos con arreglo a la Ley; por lo anterior, debe aplicarse también a la demandada con los beneficios que traía con anterioridad. Propuso como excepciones: carencia del derecho reclamado y prescripción. 3.
La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo del Atlántico, a través de sentencia del 19 de abril de 2024, negó las pretensiones de la demanda, sin condenar en costas. Manifestó que la demandada se desempeñó laboralmente como docente afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y como profesora de tiempo parcial en la Universidad del Atlántico, por lo que se le reconoció una pensión de jubilación y otra de vejez; sin embargo, para estas no se computaron las mismas cotizaciones o tiempo de servicio, es decir, se adquirió el derecho con base a tiempos y cotizaciones independientes.
Igualmente, señaló que, a los docentes oficiales, sí les es permitido tener más de una pensión, no existiendo incompatibilidad entre ellas. Así las cosas, a partir de la Ley 812 de 2003, que estableció el límite del régimen prestacional de los docentes oficiales hasta el 27 de junio de 2003 -fecha de publicación de la Ley en el Diario Oficial-, quienes se vincularan a partir de esa data, se regirían por las previsiones del Sistema General de Pensiones, manteniendo el régimen exceptuado, para quienes estaban vinculados con anterioridad a este cambio normativo. 5 Número interno: 3407-2024 Demandante: Colpensiones Demandada: Isabel América Álvarez de Ahumada En ese orden, como la señora Isabel América Álvarez se vinculó antes de la expedición de la Ley 812 de 2003, no existe incompatibilidad entre las pensiones, no tienen la misma fuente de financiación, diferente del tiempo de servicio, con base en el cual se reconocieron la pensión de jubilación oficial y la de vejez. 4.
El recurso de apelación. La parte demandante La entidad actora ratifica los argumentos de la demanda al señalar que es incompatible la prestación reconocida por el Instituto de Seguros Sociales ISS, hoy Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) con la reconocida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), evidenciando una afectación al erario público, por cuanto la demandada se encuentra percibiendo dos mesadas, derivadas de entidades de naturaleza pública.
Lo anterior en atención a la prohibición establecida en la Constitución Política de Colombia, artículo 128. Sumado a ello, insiste en que se debe acceder a la devolución de los dineros pagados con ocasión del reconocimiento del que se pretende la nulidad, ya que esa situación quebranta el sistema y estabilidad financiera del sistema general de pensiones.
En consecuencia, solicita que se revoque la sentencia y se concedan las pretensiones de la demanda. 5. Trámite de segunda instancia. Mediante auto del 17 de julio de 2024, el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación interpuesto por la demandante y, en virtud del numeral 5° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se prescindió del traslado a las partes para alegar.
Sin embargo, el apoderado de la UGPP se pronunció, en el sentido de solicitar confirmar la sentencia recurrida2. 6. Concepto del Agente del Ministerio Publico 2 Aplicativo Samai. 6 Número interno: 3407-2024 Demandante: Colpensiones Demandada: Isabel América Álvarez de Ahumada Sugiere que se confirme la sentencia del Tribunal Administrativo del Atlántico, por cuanto no le asiste razón a la entidad recurrente al invocar la incompatibilidad de las dos pensiones de la señora Isabel América Álvarez de Ahumada, toda vez que se encuentra amparada bajo la excepción prevista en el inciso segundo del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, por consiguiente, es beneficiaria de la compatibilidad entre la pensión de vejez reconocida y ordenada por el FOMAG con la reconocida por Colpensiones, por lo que, tal y como bien lo estableció el a quo, no se presenta incompatibilidad pensional, por estar ajustada al orden jurídico y la jurisprudencia. III.
CONSIDERACIONES 3.1 Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP)3, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 3.2 Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, corresponde a la Sala establecer si revoca parcialmente el fallo dictado por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las pretensiones.
Para el efecto, se analizará si son compatibles las pensiones de vejez reconocidas a la señora Isabel América Álvarez de Ahumada por el Instituto de Seguro Social ISS, hoy – Colpensiones y por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG. Con el propósito de desatar el problema jurídico, se abordarán los siguientes aspectos: 3.3.
Prohibición del artículo 128 de la Constitución Política; 3.4. 3 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» 7 Número interno: 3407-2024 Demandante: Colpensiones Demandada: Isabel América Álvarez de Ahumada Incompatibilidad de las pensiones de vejez y jubilación; 3.5.
Hechos probados; 3.6 Caso concreto. 3.3 Marco normativo y jurisprudencial, prohibición del artículo 128 de la Constitución Política El artículo 128 de la Constitución Política, previó lo siguiente: «Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.
Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas» Por su parte, la Ley 4ª de 1992, en el artículo 19, señala la prohibición de recibir más de una asignación que provenga del erario, así: «Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.
Exceptúense las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.
Parágrafo. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades.» 8 Número interno: 3407-2024 Demandante: Colpensiones Demandada: Isabel América Álvarez de Ahumada Al respecto, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-133 de 19934, al estudiar la exequibilidad de la norma citada, sostuvo: «[…] Esta disposición apareció por primera vez en la Constitución Política de 1886 cuando el constituyente de esa época prescribió: "Nadie podrá recibir dos sueldos del tesoro público, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes" (art. 64).
Este precepto, como se lee en los antecedentes legislativos obedeció al deseo del constituyente de evitar posibles abusos por parte de los empleados públicos, al permitírseles la acumulación de cargos y por ende de sueldos. Posteriormente se expidió el acto legislativo No. 1 de 1936 cuyo artículo 23 modificó el 64 de la Carta de 1886 en el sentido de cambiar el término "sueldo" por el de "asignación" con el fin de incluir allí toda clase de remuneraciones, emolumentos, honorarios, etc., que pudieren percibirse del erario público; amplió el campo de cobertura de la disposición al extender su aplicación a las empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, y precisó el significado y alcance de la expresión "tesoro público" en el sentido de comprender "el de la nación, los departamentos y los municipios", dejando incólume la parte de la norma que autorizaba a la ley para señalar excepciones a dicha regla general.
La citada norma, que rigió hasta la expedición de la nueva Carta Política, dispuso: “Nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, los departamentos y los municipios”.
Como se puede apreciar, en la Constitución de 1991 se conserva el precepto antes vigente en su integridad, agregándole la prohibición que tiene toda persona de desempeñar más de un cargo público, y adecuando su texto a la nueva normatividad, al extenderse la definición de tesoro público, también al patrimonio correspondiente a las entidades descentralizadas […]» Así mismo, definió el alcance del término «asignación», así: «[…] El término "asignación" comprende toda clase de remuneración que emane del tesoro público, llámese sueldo, honorario, mesada pensional, etc.
Siendo así, bien podía el legislador ordinario establecer dicha incompatibilidad dentro de la citada Ley 4ª de 1992, sin contrariar mandato constitucional alguno. Aún en el remoto caso de que se hubiere concluido que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para los funcionarios públicos debía ser regulado por medio de ley ordinaria, el artículo 19, objeto de acusación, tampoco sería inconstitucional, por cuanto el legislador estaba 4 Magistrado Vladimiro Naranjo Mesa. 9 Número interno: 3407-2024 Demandante: Colpensiones Demandada: Isabel América Álvarez de Ahumada perfectamente facultado para hacerlo. […]» 3.4 Incompatibilidad entre las pensiones de vejez y jubilación El Decreto 3135 de 19685, en su artículo 31, estableció que «Las pensiones de jubilación, invalidez y retiro por vejez son incompatibles entre sí. El empleado o trabajador podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia de ellas» A su turno, el Decreto 1848 de 1969, en su artículo 88, reiteró la mencionada incompatibilidad al indicar que «Las pensiones de invalidez, jubilación y retiro por vejez, son incompatibles entre sí. En caso de concurrencia del derecho a ellas, el beneficiario optará por la que más le convenga económicamente» Ciertamente, en el artículo 77 de la misma normativa, se determinó que «[e]l disfrute de la pensión de jubilación es incompatible con la percepción de toda asignación proveniente de entidades de derecho público, establecimientos públicos, empresas oficiales y sociedades de economía mixta, cualquiera sea la denominación que se adopte para el pago de la contraprestación del servicio, salvo lo que para casos especiales establecen las leyes y en particular el Decreto 1713 de 1960 y la Ley 1a. de 1963» Sobre este aspecto, esta Subsección6, a treves de la sentencia del 12 de diciembre de 2023, expuso que: «[…] No se desconoce que la jurisprudencia de esta Corporación7 y de la Corte Suprema de Justicia8, de tiempo atrás, ha sostenido que el aporte realizado por el Estado desapareció y que el ISS se convirtió en un mero administrador de los dineros que aportan los trabajadores y sus empleadores y que la compatibilidad debe analizarse desde el punto de vista de la naturaleza del empleador que efectuó las cotizaciones «pues muchas de ellas son sufragadas con dineros provenientes de patronos particulares», razón por la cual deberá determinarse la calidad de quien realizó los aportes para determinar si la prestación es pública o privada9; sin embargo, se hace 5 “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado, y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales”. 6 Radicado:25000-23-42-000-2013-05975-01 (1384-2017), de 12 de diciembre de 2023.
MP Juan Enrique Bedoya Escobar. 7 Ver entre otras: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, providencia del 24 de marzo de 1983, radicación: CE-SEC3-EXP1983-N959. M.P: José Jesús, Laverde Ospina. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, providencia del 3 de abril de 1995, Referencia: Expedientes 5708, 5833 y 5937 (acumulados), M.P. Álvaro Lecompte Luna.
Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencias del 1° de julio de 2021, radicado 25000 23 42 000 2017 00280 01 (6442-2018), M.P. William Hernández Gómez; y del 22 de julio de 2021, radicado 25000 23 42 000 2016 04519 01 (3168-2019), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 5 de diciembre de 2022, radicado 05001-23-33-000-2014-00693-01 (2975- 2018), M.P. Gabriel Valbuena Hernández. 8 Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral, sentencia del 27 de enero de 1995, expediente 7109.
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 9 Entre otras, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencias del 1.° de julio de 2021, radicado 25000 23 42 000 2017 00280 01 (6442-2018), M.P. William Hernández Gómez; y del 22 de julio de 2021, radicado 25000 23 42 000 2016 04519 01 (3168-2019), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas.: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 5 de diciembre de 2022, radicado 05001-23-33-000-2014-00693-01 (2975-2018), M.P. Gabriel Valbuena Hernández. 10 Número interno: 3407-2024 Demandante: Colpensiones Demandada: Isabel América Álvarez de Ahumada necesario replantear tal argumentación para concluir que dichas prestaciones son incompatibles con otras asignaciones provenientes del tesoro público con independencia de su origen. […] Sobre el sistema general de seguridad social integral y su incidencia en la aludida incompatibilidad, esta Sala recuerda que dicho sistema, entre otras, fue creado para cubrir las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, a través del reconocimiento de las pensiones y prestaciones previstas en la ley, así como propender por la ampliación de cobertura a la población no cubierta con un sistema de pensiones36.
No obstante, con la creación del sistema de seguridad integral no pararon las reformas al sistema, pues las preocupaciones por el déficit fiscal y la financiación del pasivo pensional llevaron al legislador a expedir normas para resolver problemas de racionalización del gasto público, entre las cuales se encuentran la Ley 344 de 1996, el Acto Legislativo 01 de 2001, la Ley 715 de 2001, la Ley 797 de 2003, el Acto Legislativo 01 de 2005, la Ley 1151 de 2007, la Ley 1328 de 2009, la Ley 1450 de 2011, la Ley 1753 de 2015, entre otras, de las que se puede inferir que, sobre la cobertura de las pensiones, la Nación en atención a la variación del IPC y el aumento del salario mínimo termina contribuyendo a la financiación parcial de las pensiones de los colombianos, lo cual supone un componente de gasto público.
En tal sentido, y con el fin de darle vigencia al carácter solidario del sistema que impone políticas de racionalización del gasto, el legislador buscó, sin desproteger los riesgos que ampara, que al cubrir esas contingencias desaparezca la necesidad de su protección. En tal sentido, la regla del sistema es la incompatibilidad entre pensiones que aseguren igual riesgo.
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia ha señalado lo siguiente37: Para el Tribunal, la pretensión en el reconocimiento de una pensión de vejez, con tiempos prestados a empleadores privados reñía con el hecho de que el accionante ya contaba con una pensión de jubilación de Ley 33 de 1985 reconocida por el ISS; que como ambas tenían idéntica naturaleza y además preservaban el mismo riesgo, no era viable cargar al sistema con esa condena.
Para esta Sala de la Corte, las conclusiones jurídicas a las que arribó el juzgador de segundo grado no son equivocadas, pues finalmente lo que hizo fue evidenciar que bajo la Ley 100 de 1993, no era posible la asignación de dos pensiones de vejez, independientemente del origen de los servicios prestados. […] En ese sentido deben leerse las decisiones que esta Sala de la Corte ha decantado, esto es que únicamente bajo el evento de que cualquiera de las dos prestaciones de las que se pide su compatibilidad, hubiesen sido causadas antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, es que puede predicarse su compatibilidad, cuando provengan de distintos tiempos, como los públicos y privados, pues de lo contrario se entenderá que es inviable. [Resalta la Sala].
En ese orden, el sistema pensional no permite que se acceda a una segunda prestación que cubra el riesgo que ya ha sido amparado, por lo que resulta intrascendente su 11 Número interno: 3407-2024 Demandante: Colpensiones Demandada: Isabel América Álvarez de Ahumada origen como sí su finalidad, esto es, proporcionarle al ex trabajador que cumple con los requisitos, lo necesario para subsistir.
En igual sentido lo ha considerado esta corporación, al señalar que «al entrar en vigor [la Ley 100] esta implementó un sistema integral que se acompasaba con el canon constitucional precitado, en el entendido de que no era posible devengar dos prestaciones destinadas a contener el mismo riesgo de vejez» En conclusión, aunque históricamente se ha considerado que la compatibilidad de pensiones debe analizarse en función del origen de los aportes, ya sea público o privado, es necesario replantear dicha interpretación. El análisis debe centrarse en el principio de racionalización del gasto público y la finalidad del sistema de seguridad social, que busca garantizar la protección frente a riesgos como la vejez, invalidez o muerte.
El reconocimiento de dos pensiones que cubran el mismo riesgo resulta incompatible, independientemente del origen de los aportes, ya que contraviene el propósito de evitar duplicidades en las cargas al erario público y asegurar la sostenibilidad fiscal. Esta interpretación se alinea con la regla que establece la incompatibilidad de prestaciones que amparen idénticos riesgos bajo el Sistema General de Seguridad Social Integral. 3.5.
Hechos probados. El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: i) La demandada, Isabel América Álvarez de Ahumada, nació el 15 de agosto de 194510. ii) De acuerdo con lo señalado en la Resolución 00613 del 31 de octubre de 200011, mediante la cual se reconoció y pagó una pensión de jubilación a la demandada, se extrae que aquella se vinculó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), en febrero de 1970 y adquirió el derecho pensional 18 de agosto de 2000, fecha en la que cumplió los 55 años de edad. iii) Conforme a la certificación expedida por el jefe del Departamento de Gestión del Talento Humano de la Universidad del Atlántico, la demandada se vinculó laboralmente como docente de tiempo parcial, en los siguientes períodos12: 10 Cuaderno 01 fl 56. 11 Cuaderno 02 fl 72 – 74. 12 Cuaderno 02 fl 70. 12 Número interno: 3407-2024 Demandante: Colpensiones Demandada: Isabel América Álvarez de Ahumada 1) Del 11 de septiembre de 1978 al 2 de septiembre de 1979, con una carga académica de 12 Horas semanales; 2) Del 3 de septiembre de 1079 al 30 de noviembre de 1997, con una carga académica de 18 horas semanales; 3) Del 1° de diciembre de 1997 al 27 de mayo de 1999, con una carga académica de 20 horas semanales y 4) Del 28 de mayo de 1999 a la fecha de expedición del certificado, 30 de septiembre de 2009, con una intensidad horaria de 25 horas semanales. iv) El Instituto de Seguros Sociales (ISS), mediante la Resolución 25532 del 30 de noviembre de 2009, reconoció pensión en favor de la demandada y fue incluida en nómina por medio de la Resolución 10264 del 8 de julio de 2010.
Lo anterior, por cuanto, realizó cotizaciones exclusivamente por su vinculación con la Universidad del Atlántico13. 3.6 Caso concreto. En el presente asunto, se tiene que a la señora Isabel América Álvarez de Ahumada le fueron reconocidas dos pensiones de vejez, una por parte del extinto ISS (hoy Colpensiones) y otra por el FOMAG. Sobre el particular, se observa que el ISS, mediante Resolución 2553 del 30 de noviembre de 2009, le reconoció la prestación a la demandada, efectiva a partir del 1° de julio de 2010, con base en 1.354 semanas cotizadas y con una tasa de reemplazo del 75%, en la liquidación efectuada se tuvieron en cuenta los periodos prestados como servidor público por la accionada desde el 11 de septiembre de 1978 hasta el 30 de junio de 2010, y adquirió el estatus pensional el 15 de agosto de 2000.
La demandada solicitó la reliquidación de la pensión conforme las disposiciones del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1994 y las Leyes 33 y 62 de 1985, petición que fue negada por Colpensiones mediante la Resolución GNR 70414 de 4 de marzo de 2016, y por Resolución VPB 37944 del 30 de septiembre de 2016, resolvió el recurso de apelación que declaró improcedente la reliquidación de la pensión de vejez de la señora Álvarez de Ahumada y, al evidenciarse que es beneficiaria de la pensión de jubilación reconocida por el FOMAG determinó que la misma resulta incompatible la pensión de vejez. 13 Cuaderno 01 fl 23 -31. 13 Número interno: 3407-2024 Demandante: Colpensiones Demandada: Isabel América Álvarez de Ahumada De otro lado, mediante la Resolución 613 del 31 de octubre de 2000 el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG le reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación a la señora Isabel América Álvarez de Ahumada, con fundamento de las Leyes 71 de 1988 y 91 de 1982, como docente de institución educativa del orden nacional, registrada en escalafón docente vinculada al INEM del municipio de Soledad Atlántico.
Ahora, en sede de primera instancia, el a quo negó las pretensiones de la demanda, al considerar que para los docentes vinculados antes de la expedición de la Ley 812 de 2003, no existe incompatibilidad entre las pensiones que le fueran reconocidas, puesto que no tienen una misma fuente de financiación y es diferente el tiempo de servicio con base en el cual se reconocieron las pensiones de jubilación oficial y de vejez.
En ese sentido, Colpensiones, como apelante única, cuestionó la decisión adoptada por el Tribunal de primera instancia. Así las cosas, de acuerdo con las pruebas arrimadas al expediente se tiene que las pensiones de vejez y jubilación devengadas por la demandada provienen de la Nación, una por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y la otra por la Institución de Educación Superior, por lo que se infiere que son incompatibles, ya que la actora no puede gozar de doble pensión, so pena de vulnerar la norma constitucional que prohíbe la doble asignación del tesoro público.
Ahora bien, aunque el origen de las pensiones es diferente porque provienen de dos entidades de previsión del Estado, lo cierto es que la señora Isabel Álvarez de Ahumada recibe más de dos asignaciones, cuyo pago o remuneración se origina del tesoro público o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, máxime cuando, en casos como el aquí analizado, las dos pensiones reconocidas en favor de la accionada cubren el mismo riesgo.
No obstante, en casos como el presente, no puede desconocerse que la pensionada tiene el derecho de elegir el reconocimiento de la pensión que le resulte más favorable a sus intereses, o a que se eleve el monto de su mesada conforme a las cotizaciones que efectuó en su vida laboral. En consecuencia, se hace un llamado a las entidades de manera que se pueda impartir una decisión adecuada y acorde 14 Número interno: 3407-2024 Demandante: Colpensiones Demandada: Isabel América Álvarez de Ahumada con la protección que merece la población beneficiaria de este tipo de prestaciones, que en su mayoría corresponde a personas de la tercera edad.
Así las cosas, la Sala pasa definir si procede el restablecimiento del derecho en los términos propuestos por la parte actora, respecto de la devolución de los valores pagados con ocasión del acto administrativo declarado nulo. En primer lugar, la Sala señala que el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en el literal c) del numeral 1° del artículo 164 prevé que “(…) no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe”.
Ello, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 83 de la Constitución Política, que dispone: “las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas”. En este orden de ideas, se considera que la buena fe es uno de los principios generales del derecho y gobierna las relaciones entre la administración pública y los ciudadanos, tal y como así lo indicó la Corte Constitucional en la sentencia C-131 de 2004, quien agregó: “En tal sentido, el mencionado principio es entendido, en términos amplios, como una exigencia de honestidad, confianza, rectitud, decoro y credibilidad que otorga la palabra dada, a la cual deben someterse las diversas actuaciones de las autoridades públicas y de los particulares entre sí y ante éstas, la cual se presume, y constituye un soporte esencial del sistema jurídico; de igual manera, cada una de las normas que componen el ordenamiento jurídico debe ser interpretada a luz del principio de la buena fe, de tal suerte que las disposiciones normativas que regulen el ejercicio de derechos y el cumplimiento de deberes legales, siempre deben ser entendidas en el sentido más congruente con el comportamiento leal, fiel y honesto que se deben los sujetos intervinientes en la misma.
En pocas palabras, la buena fe incorpora el valor ético de la confianza y significa que el hombre cree y confía que una declaración de voluntad surtirá, en un caso concreto, sus efectos usuales, es decir, los mismos que ordinaria y normalmente ha producido en casos análogos. De igual manera, la buena fe orienta el ejercicio de las facultades discrecionales de la administración pública y ayuda a colmar las lagunas del sistema jurídico”14.
Como corolario de lo expuesto, se precisa que la buena fe se presume en todos los actos de los particulares y de las autoridades, supuesto al que se ajusta el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011. 14 M.P. Clara Inés Vargas. 15 Número interno: 3407-2024 Demandante: Colpensiones Demandada: Isabel América Álvarez de Ahumada Por lo anterior, con el fin de hacer viable el reembolso de las sumas de dinero perseguidas en esta demanda, la parte actora debió acreditar que la obtención de tal derecho por parte de la accionada se hizo con desconocimiento de los postulados de la buena fe, que como se ha precisado se presume.
En el plenario no existen pruebas que evidencien la mala fe de la señora Isabel América Álvarez de Ahumada que permitan desvirtuar la presunción de buena fe, resulta improcedente la recuperación de las sumas pagadas a su favor en virtud del acto acusado. Sobre la condena en costas No habrá lugar a la condena en costas, ya que no se cumplen los presupuestos exigidos por el artículo 188 del CPACA, en concordancia con el artículo 365 del Código General del Proceso, pues esta Sala ha sostenido que dichas normas otorgan al juez la facultad de valorar la procedencia de las costas, lo cual implica examinar la actuación procesal de la parte vencida, verificar con certeza su causación y constatar que la conducta desplegada revele temeridad o mala fe.
No es suficiente el simple resultado adverso del proceso15. En esos términos, en el caso concreto, tras revisar la actuación de las partes a lo largo del proceso, no se evidencia temeridad ni mala fe. Por lo tanto, no se condenará en costas en esta sede. III. DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala revocará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, se declarará la nulidad de las resoluciones censuradas.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 15 Radicado 15001-23-33-000-2013-00072, de 27 de enero de 2017 MP. Carmelo Perdomo Cuéter; Radicado: 13000-33-33- 000-2014-00390 (1327-16), de 8 de septiembre de 2017, M.P. Sandra Lissett Ibarra Vélez. 16 Número interno: 3407-2024 Demandante: Colpensiones Demandada: Isabel América Álvarez de Ahumada FALLA:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 19 de abril de 2024 por el Tribunal Administrativo de Atlántico, que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En su lugar:
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad de las Resoluciones (i) 25532 del 30 de noviembre de 2009, proferida por el Instituto de Seguros Sociales – ISS, hoy Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, mediante la cual se reconoció una pensión de jubilación, a favor de la señora Isabel América Álvarez De Ahumada y (ii) 10264 del 8 de julio de 2010, emitida por el Instituto de Seguros Sociales – ISS, hoy Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, mediante la cual se ingresó en nómina la pensión de vejez, a favor de la demandada.
TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
CUARTO: Sin condena en costas en ambas instancias.
QUINTO: Por Secretaría, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Ausente con excusa JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.
En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.