25000233700020170135201 — Consejo de Estado

Radicado: 25000-23-37-000-2017-01352-01 (26517) Demandante: MPS Mayorista de Colombia S.A. FALLO 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., veintisiete (27) de abril dos mil veintitrés (2023) Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-37-000-2017-01352-01 (26517) Demandante: MPS MAYORISTA DE COLOMBIA S.A. Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y PARAFISCALES – UGPP Temas: Aportes parafiscales al Sistema de Seguridad Social.

Prueba de pacto de exclusión. Correcciones provocadas. Favorabilidad en régimen sancionatorio de parafiscales. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia del 26 de agosto de 2021, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que declaró la nulidad parcial de los actos acusados y resolvió lo siguiente: “PRIMERO: DECLÁRASE LA NULIDAD PARCIAL de la Liquidación Oficial No. RDO-2016- 00385 del 19 de mayo de 2016, por medio de la cual la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la Dirección de Parafiscales profirió liquidación oficial por mora e inexactitud en la presentación de las autoliquidaciones y pagos de los aportes al Sistema de la Protección Social, por los periodos de enero a diciembre de 2013, y sancionó por inexactitud por la misma vigencia; y de la Resolución No. RDC 245 del 2 de mayo de 2017, por medio de la cual el director de Parafiscales resolvió el recurso de reconsideración interpuesto en contra de la precitada Liquidación Oficial, modificándola; de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se ORDENA a la UGPP que efectúe una nueva liquidación, en la que determine que las bonificaciones recibidas, en los periodos discutidos, por los señores JULIÁN ALVEIRO HIDALGO VALENCIA, ALBA LUCÍA AGUDELO VARGAS, AUBIN ALFONSO AGUILAR SIERRA, PAOLA ANDREA CHÁVEZ PARDO, MIGUEL ANDRÉS IANNINI CÁRDENAS, ANDRÉS FELIPE POLANCO IZQUIERDO, ALEXEI DAVID RAMÍREZ MONTES y CARLOS ANDRÉS RIQUETT RODRÍGUEZ tienen carácter no salarial, aplicando, para ese efecto, el límite establecido en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, y ajustando la sanción por inexactitud en ese aspecto.

TERCERTO: Se NIEGAN las demás pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esa providencia.

CUARTO: Sin condena en costas. (…)”1 ANTECEDENTES Previa investigación, el 22 de septiembre de 2015 la UGPP profirió un requerimiento para declarar y/o corregir, en el que le propuso a la sociedad demandante el pago por 1 Índice 2 SAMAI. Radicado: 25000-23-37-000-2017-01352-01 (26517) Demandante: MPS Mayorista de Colombia S.A. FALLO 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador mora e inexactitud de aportes al Sistema de la Seguridad Social por los periodos de enero a diciembre del año 20132. Mediante Resolución RDO 2016-0385 del 19 de mayo de 2016, la UGPP profirió liquidación oficial en la que determinó a cargo de la sociedad demandante el pago de $733.019.700 por los periodos de enero a diciembre del año 20133, por mora e inexactitud en los pagos correspondientes al Sistema de la Protección Social4, junto con la correspondiente sanción por inexactitud por valor de $407.803.767.

Liquidación que fue objeto de recurso de reconsideración5, resuelto en Resolución RDC 245 del 2 de mayo de 2017, donde se modificó el valor determinado en la suma de $362.491.700 y una sanción por inexactitud de $205.997.6676. DEMANDA Pretensiones La sociedad demandante, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, formuló mediante apoderado las siguientes pretensiones7: “1.Que se declare la nulidad total del acto administrativo contenido en la Resolución RDO-2016-00385 del 19 de mayo de 2016, por medio de la cual el Subdirector de Determinación de Obligaciones de la Dirección de Parafiscales de la UGPP profiere Liquidación Oficial de Revisión por mora e inexactitud en la presentación y pagos de los aportes al Sistema de la Protección Social, por los periodos comprendidos entre enero a diciembre de 2013 y determina sanción por inexactitud por la misma vigencia. 2.Que se declare la nulidad total del acto administrativo contenido en la Resolución RDC 245 del 02 de mayo de 2017, por medio de la cual el Director de Parafiscales de la UGPP resuelve recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución RDO- 2016-00385 del 19 de mayo de 2016. 3.Que, como consecuencia de la declaratoria de nulidad solicitada en la primera y segunda pretensión, a título de restablecimiento del derecho se declare la firmeza de las autoliquidaciones y pago de aportes por la vigencia cuestionada 2013. 4.Que como resultado de la declaratoria de nulidad que se solicita en la primera y segunda pretensión, así como de la firmeza de las autoliquidaciones de aportes y sus respectivos pagos, a título de restablecimiento del derecho se declare que la Sociedad no adeuda suma alguna por concepto de aportes al Sistema de la Protección Social por los periodos comprendidos entre enero y diciembre de 2013. 5.

Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad solicitada en la primera y segunda pretensión se declare la improcedencia de cualquier suma a título de sanción por inexactitud.” Normas violadas Indicó como normas violadas los artículos 12, 29, 150, 338 y 363 de la Constitución Política; 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo; 17 de la Ley 344 de 1996; 683 del Estatuto Tributario; 49 de la Ley 789 de 2002; 5 de la Ley 797 de 2003; 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el Acuerdo 1035 de 2015. 2 Índice 2 SAMAI. 3 Ibidem. 4 Ibidem. 5 Ibidem. 6 Ibidem. 7 Ibidem.

Radicado: 25000-23-37-000-2017-01352-01 (26517) Demandante: MPS Mayorista de Colombia S.A. FALLO 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador Concepto de la violación Los cargos y el concepto de la violación se sintetizan así: Falta de competencia de la UGPP para proferir los actos administrativos Vulnera el principio de legitimidad la UGPP, pues las competencias para declarar, interpretar o determinar derechos laborales y establecer las contribuciones parafiscales del Sistema de Seguridad Social son de los jueces laborales.

No hay lugar a que se modifique el alcance de los conceptos determinados por la propia ley. Pagos realizados con ocasión de la liquidación oficial La UGPP no tuvo en cuenta al resolver el recurso de reconsideración las modificaciones a las planillas y el pago de $223.498.912 realizado por MPS Mayorista con ocasión de los ajustes determinados en la liquidación oficial, y mucho menos la reducción de la sanción impuesta, lo cual vulneró el espíritu de justicia y el principio de equidad tributaria.

Bonificaciones – Inclusión IBC Expuso que las bonificaciones pagadas a los trabajadores constituyen beneficios o auxilios que dependen de la rentabilidad que genere la operación de la sociedad demandante, son ocasionales y pagadas por mera liberalidad del empleador y sobre estos existe pacto de exclusión salarial, por lo que no constituyen factor salarial conforme al artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, y deben ser excluidas de la base de liquidación de los aportes parafiscales.

IBC salario integral Manifestó la UGPP que el cálculo del IBC para los trabajadores que reciben salario integral se debe realizar sobre el 70% del total de la remuneración. Sin embargo, el artículo 18 de la Ley 100 de 1993 contempla que se debe efectuar la liquidación sobre el 70% del salario integral excluyendo los conceptos que no son considerados salario, como lo son la bonificaciones sobre las que se pactó su desalarización. Sanción por inexactitud La sanción impuesta no es procedente porque la sociedad demandante corrigió en debida forma algunos de los aportes que la UGPP determinó en la liquidación oficial; y porque los otros supuestos corresponden a las bonificaciones que no son salariales por el pacto de exclusión. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La UGPP se opuso a las pretensiones de la demanda8 en los siguientes términos: La UGPP tiene a cargo las tareas de seguimiento, colaboración y determinación de la adecuada, completa y oportuna liquidación y pago de las contribuciones parafiscales de la Protección Social y para ello puede solicitar a los empleadores, afiliados, beneficiarios y demás actores administradores de estos recursos parafiscales, la información que estime conveniente con el fin de establecer la ocurrencia de los hechos generadores de las obligaciones definidas por la ley, respecto de tales recursos, como lo ha señalado el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007.

Asimismo, puede proferir las liquidaciones oficiales que podrán ser utilizadas por la propia UGPP o por las demás administradoras o entidades del Sistema de la Protección Social. 8 Ibidem. Radicado: 25000-23-37-000-2017-01352-01 (26517) Demandante: MPS Mayorista de Colombia S.A. FALLO 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador Sostiene que en la liquidación oficial se verificaron y validaron, tanto las planillas de liquidación de aportes allegadas al expediente durante el proceso de fiscalización, como las suministradas y relacionadas en instancia del recurso de reconsideración presentado por la demandante, siendo detalladas con número y fecha de pago, lo que condujo a modificar ajustes por este concepto.

La sociedad demandante aceptó los ajustes efectuados en la liquidación oficial por lo que procedió a efectuar el pago modificado de aportes después de la notificación de la liquidación oficial. Al corresponder estas correcciones a nuevos hechos que no fueron objeto de debate en el acto administrativo impugnado, es en la etapa de cobro coactivo donde se debe aplicar estos pagos.

Señaló que el empleador y el trabajador pueden pactar de manera expresa que un concepto no se considere salario para excluirlo del IBC. Los otrosíes allegados le otorgan connotación no salarial a las bonificaciones que por mera liberalidad entrega la sociedad demandante a sus trabajadores por evaluación de desempeño, productividad y cumplimiento de metas, los cuales, por jurisprudencia, no pueden ser considerados pagos salariales, pues constituyen un rubro que no obedece a una retribución por la prestación del servicio del trabajador.

En los casos en los que se allegó el otrosí o cláusula de exclusión salarial relativo a los pagos realizados en virtud de las bonificaciones registradas en las cuentas contables 51054801 y 52054801 con el recurso de reconsideración, la UGPP las reconoció como no salariales; sin embargo, estas debían atender el límite del 40% de que trata el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.

En el caso de los trabajadores a los cuales se le pagó la bonificación pero no se allegó el pacto de desalarización se estudió su habitualidad, y como resultado de esto, se encontró que para tres de los empleados la periodicidad del pago fue inferior al 50% de la vigencia de la relación laboral, por lo que se reconoció como un pago no salarial atendiendo el tope del 40% del artículo 30 ibidem.

En el caso de diez trabajadores que sí recibieron este pago de manera habitual, este fue considerado como un pago salarial, y por ende se incluyó dentro del IBC. Finalmente, manifestó que los aportes al Sistema de la Seguridad Social de los trabajadores que devengan salario integral se liquidaron sobre el 70% de lo remunerado. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, en sentencia de 26 de agosto de 2021, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y no condenó en costas, con fundamento en las razones que se resumen a continuación9: Respecto a la falta de competencia, el Tribunal consideró que la UGPP sí tiene competencia para realizar juicios de fondo respecto de los pagos convenidos entre empleador y trabajadores, competencia que se deriva de la Ley 1151 de 2007.

El Tribunal señaló que las correcciones presentadas por la demandante y sus correspondientes pagos fueron efectuadas con posterioridad a la notificación de la liquidación oficial, por lo que se consideran provocadas según lo contempla el artículo 713 del Estatuto Tributario. Conforme con las planillas PILA -tipo N-, el demandante no pagó la sanción reducida sobre los mayores valores que aceptó y pagó, de suerte que incumplió con uno de los requisitos establecidos en la mencionada normativa 9 Ibidem.

Radicado: 25000-23-37-000-2017-01352-01 (26517) Demandante: MPS Mayorista de Colombia S.A. FALLO 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador siendo improcedente reconocerlas al resolver el recurso; empero, sí pueden ser aplicados estos pagos en el proceso de cobro coactivo.

Analizó el caso de los nueve trabajadores sobre los cuales se pagó una bonificación en los periodos discutidos; así, respecto al señor Henry Álvarez García, el otrosí del contrato fue posterior al periodo fiscalizado por lo que este pago se considera de naturaleza salarial, y los aportes están debidamente ajustados. En el caso del señor Julián Alveiro Hidalgo Valencia no se demostró la naturaleza salarial de la bonificación. No obstante, al resolver el recurso, la entidad demandada se contradijo en lo dispuesto para el subsistema de salud y el de pensión, pues para el primero persistió con el ajuste al considerarlo un pago habitual, y para el segundo determinó que el pago era ocasional, y finalmente le otorgó la calidad de pago no salarial, recalculando el IBC de acuerdo con el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.

Respecto a la trabajadora Ligia Yanet Benavides Quimbayo señaló que a pesar de que en la actuación administrativa desaparecieron algunos ajustes por determinados periodos, en relación con otros, el ajuste disminuyó por cuanto no pagó el exceso del 40% previsto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010. En lo que tiene que ver con los trabajadores Alba Lucía Agudelo Vargas, Aubin Alfonso Aguilar Sierra, Paola Andrea Chávez Pardo, Miguel Andrés Iannini Cárdenas, Andrés Felipe Polanco Izquierdo, Alexei David Ramírez Montes y Carlos Andrés Riquett Rodríguez constató que en los contratos y otrosíes allegados las bonificaciones se constituyeron como un ingreso no salarial y, por ende, no podía dárseles la calidad de salariales como hizo la UGPP, para lo cual se debe aplicar el límite establecido en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.

Frente a los auxilios cuestionó el a quo que la demandante no manifestó cuáles son estos beneficios, así como tampoco indicó los trabajadores, los periodos, ni los subsistemas; ni allega material probatorio que permita analizar este punto, por lo que no se pronunció al respecto. Por todo lo anterior, consideró que la sanción por inexactitud resulta procedente y no condenó en costas.

RECURSO DE APELACIÓN La demandante basó su recurso de apelación en los siguientes términos10: No se determina expresamente el alcance del fallo sino que insta a la UGPP a expedir una nueva actuación administrativa En materia de determinación de obligaciones, las sentencias deben contener la estipulación clara, expresa y exigible de la prestación que alguna de las partes procesales adeuda, más aún cuando una de dichas partes es una autoridad administrativa como la UGPP.

En este caso el Tribunal ordenó a la UGPP una reliquidación respecto de los aportes de algunos empleados, pero esto no es suficiente para que se determine con fuerza ejecutoria la configuración de un título ejecutivo. Por el contrario, ello abre el espacio para un nuevo debate judicial respecto de una situación que tendría efecto de cosa juzgada, lo cual resulta en una desprotección de los derechos del administrado. 10 Ibidem.

Radicado: 25000-23-37-000-2017-01352-01 (26517) Demandante: MPS Mayorista de Colombia S.A. FALLO 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador Bonificaciones ocasionales y por mera liberalidad - IBC En el caso de la bonificación pagada al trabajador Henry Álvarez García, el a quo analizó el otrosí suscrito en el año 2015, ignorando que también suscribió un otrosí el 26 de septiembre de 2005 (allegado en la actuación administrativa) en el cual se pactó la desalarización de la bonificación, por lo que está probado que este pago no debe hacer parte del IBC.

Frente a los pagos por bonificación efectuados a la trabajadora Ligia Yanet Benavides Quimbayo se suscribió un otrosí en la misma fecha e igualmente se pactó su desalarización, por lo que no se debe incluir dentro del IBC ni en el límite del 40% contemplado en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, adicionalmente con ocasión del requerimiento para declarar y/o corregir se efectuó el pago de lo ajustado.

Imposibilidad de liquidar sanción. Planillas -tipo N- Al presentar las autodeclaraciones de corrección con ocasión de la expedición de la liquidación oficial, las planillas de corrección -tipo N- no contemplaban la posibilidad de realizar la liquidación de una sanción, por lo que para la sociedad demandante fue imposible realizar la liquidación y el pago de dicho concepto, sin perjuicio de su intención de cumplimiento y diligencia de su deber legal.

Principio de favorabilidad Solicitó que se aplique el principio de favorabilidad en la sanción contemplado en el artículo 282 de le Ley 1819 de 2016. Por su parte, la demandada se opuso a la sentencia de primera instancia bajo los siguientes argumentos11: En relación con los trabajadores Alba Lucía Agudelo Vargas, Aubin Alfonso Aguilar Sierra, Paola Andrea Chávez Pardo, Miguel Andrés Iannini Cárdenas, Andrés Felipe Polanco Izquierdo, Alexei David Ramírez Montes y Carlos Andrés Riquett Rodríguez aseguró que tomó las bonificaciones como salariales, teniendo en cuenta el análisis de ocasionalidad de los pagos recibidos por cada trabajador en el periodo en discusión, y evidenció que además de ser habituales, al revisar los contratos de trabajo allegados al proceso no se observa cláusula de desalarización de los pagos por bonificación. Luego, consideró que realizó correctamente el cálculo del IBC teniendo en cuenta el ingreso percibido por cada trabajador de acuerdo con la información de nómina y libros auxiliares allegados al proceso de fiscalización y aplicó en debida forma el límite del 40% contemplado en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.

TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA Dado que no se decretaron pruebas en segunda instancia, en concordancia con el numeral 5º del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no se corrió traslado para alegar. El Ministerio Público guardó silencio durante la oportunidad prevista en el artículo 247 numeral 6 de la citada normativa, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.

Igualmente, las partes no se pronunciaron respecto al recurso de apelación interpuesto por la parte contraria según lo prevé el numeral 4 de la misma normativa. 11 Ibidem. Radicado: 25000-23-37-000-2017-01352-01 (26517) Demandante: MPS Mayorista de Colombia S.A. FALLO 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador CONSIDERACIONES DE LA SALA Problemas jurídicos En los términos de los recursos de apelación, la Sala determinará lo siguiente: i) si se demostraron los pactos de desalarización de la bonificación pagada a los trabajadores mencionados en los recursos de apelación; ii) Si procede analizar los pagos efectuados con la planillas N por medio de las cuales se presentaron las declaraciones de corrección provocadas por la liquidación oficial; iii) si se debe aplicar el principio de favorabilidad contemplado en el artículo 282 de la Ley 1819 de 2016 respecto de la sanción impuesta en los actos demandados; y iv) si debe fijar una nueva liquidación que reemplace la de los actos anulados para el adecuado restablecimiento del derecho.

IBC – bonificaciones El a quo determinó que sobre la bonificación pagada por la sociedad demandante a sus colaboradores, no se probó el pacto desalarización de Henry Álvarez García y respecto estos trabajadores: Ligia Yanet Benavides Quimbayo, Alba Lucía Agudelo Vargas, Aubin Alfonso Aguilar Sierra, Paola Andrea Chávez Pardo, Miguel Andrés Iannini Cárdenas, Andrés Felipe Polanco Izquierdo, Alexei David Ramírez Montes y Carlos Andrés Riquett Rodríguez, consideró debían incluirse en el IBC, pero con el límite contemplado en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.

Al respecto, la demandante señaló que la bonificación pagada a los trabajadores Henry Álvarez García y Ligia Yanet Benavides Quimbayo no se debe tener en cuenta dentro del IBC, con los otrosíes suscritos el 26 de septiembre de 2005 se pactó su desalarización. Además, aseguró que frente a la trabajadora Benavides Quimbayo se efectuaron pagos con ocasión del requerimiento para corregir y/o declarar que no se tuvieron en cuenta por la administración al momento de la determinación oficial.

Por su parte, la demandada considera que las bonificaciones pagadas a Alba Lucía Agudelo Vargas, Aubin Alfonso Aguilar Sierra, Paola Andrea Chávez Pardo, Miguel Andrés Iannini Cárdenas, Andrés Felipe Polanco Izquierdo, Alexei David Ramírez Montes y Carlos Andrés Riquett Rodríguez son salariales, pues más allá de considerarlas habituales, no está probada su desalarización. El debate se centra en si está probado el pacto de desalarización de los pagos por bonificación a los mencionados trabajadores, y en tal virtud, debe ser incluida en el cálculo del límite del 40% contemplado en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 para liquidar los aportes parafiscales.

En primer lugar, se debe señalar que las apelantes no se pronunciaron sobre el caso del trabajador Julián Alveiro Hidalgo Valencia de suerte que no será objeto de pronunciamiento en esta instancia. Para el estudio del caso, es preciso la aplicación de las reglas contenidas en la sentencia SU 2021CE-SUJ-4-00412 donde se analizó el alcance y contenido de los pactos de desalarización de factores salariales habituales u ocasionales que no integran el IBC de aportes al Sistema de la Protección Social, para lo cual estableció: “2.

En virtud de los artículos 128 del CST y 17 de la Ley 344 de 1996, los empleadores y trabajadores pueden pactar que ciertos factores salariales no integren el IBC de aportes al Sistema de Seguridad Social. 12 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso administrativos, Sección Cuarta. Sentencia SU 2021CE-SUJ- 4-004 de 9 de diciembre de 2021, exp. 25185, C.P. Milton Chaves García. Radicado: 25000-23-37-000-2017-01352-01 (26517) Demandante: MPS Mayorista de Colombia S.A. FALLO 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador 3. El pacto de “desalarización” no puede exceder el límite previsto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, es decir, el 40% del total de la remuneración. En estos eventos, los aportes se calcularán sobre todos aquellos factores que constituyen salario, independientemente de la denominación que se les dé (art. 127 CST- contraprestación del servicio) y, además, los factores que las partes de la relación laboral pacten que no integrarán el IBC, en el monto que exceda el límite del 40% del total de la remuneración. 4.

El pacto de “desalarización” debe estar plenamente probado por cualquiera de los medios de prueba pertinentes.” (Resalta la Sala) En las reglas 2, 3 y 4 de la sentencia de unificación citada se consideró que los empleadores y trabajadores pueden pactar que ciertos factores salariales no integren el IBC de aportes al Sistema de Seguridad Social13, siempre y cuando no excedan el límite previsto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 y su pacto de desalarización debe estar debidamente probado, a través de cualquier medio pertinente.

Por lo que enseguida, se entrará a analizar los casos de los trabajadores considerados por la Unidad demandada con aportes inexactos y frente a quienes se argumentó en el recurso de apelación existe prueba del pacto de desalarización de la bonificación en los otrosíes y contratos de trabajo aportados. De las pruebas obrantes en el expediente, se observa que la sociedad demandante allegó los otrosíes y contratos de trabajo que se listan a continuación: TRABAJADOR FECHA OTROSÍ O FECHA DE CONTRATO 1 Henry Álvarez García 11 de septiembre de 2015 2 Ligia Yanet Benavides Quimbayo 26 de septiembre de 2006 3 Alba Lucía Agudelo Vargas 3 de mayo de 2006 4 Aubin Alfonso Aguilar Sierra 26 de septiembre de 2005 5 Paola Andrea Chávez Pardo 27 de junio de 2006 6 Miguel Andrés Iannini Cárdenas 17 de noviembre de 2011 7 Andrés Felipe Polanco Izquierdo 22 de febrero de 2010 8 Alexei David Ramírez Montes 18 de mayo de 2009 9 Carlos Andrés Riquett Rodríguez 11 de septiembre de 2005 Así pues, frente a los trabajadores Alba Lucía Agudelo Vargas, Aubin Alfonso Aguilar Sierra, Paola Andrea Chávez Pardo, Miguel Andrés Iannini Cárdenas, Andrés Felipe Polanco Izquierdo, Alexei David Ramírez Montes y Carlos Andrés Riquett Rodríguez y Ligia Yanet Benavidez Quimbayo se tiene que se allegaron otrosíes y contratos laborales suscritos, con anterioridad al año 2013, por medio de los cuales se desalariza la bonificación, de manera que de acuerdo con lo expuesto, para la Sala está probado el pacto entre estos trabajadores y su empleador por lo que la bonificación no integra el IBC de aportes a seguridad social conforme con el 128 CST, al cumplir con las reglas de unificación 2, 3 y 4, en lo que no exceda el 40% contemplado en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.

Por otra parte, al verificar el archivo Excel anexo del recurso de reconsideración, se observa que en la columna de observaciones frente a la denominada bonificación la Unidad demandada indicó que “Persiste ajuste. Se analiza la habitualidad en el pago de la bonificación tomada de la contabilidad. El pago realizado es habitual, se mantiene su condición de pago salarial.

El aportante no paga aportes sobre la bonificación. Se verifica planilla de pago, el pago es posterior a la notificación de la liquidación oficial.”, razón por la cual para la Sala, responde el argumento del recurso de apelación de la UGPP concluyendo que la bonificación es constitutiva de salario en la medida que no se discute su carácter remuneratorio, pero dado que se demostró 13 En virtud de los artículos 128 del CST y 17 de la Ley 344 de 1996.

Radicado: 25000-23-37-000-2017-01352-01 (26517) Demandante: MPS Mayorista de Colombia S.A. FALLO 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador que las partes acordaron que no fuese parte del ingreso base de cotización, debe ser excluida, salvo en aquella parte que exceda el 40% del total de la remuneración. Como se ve, la administración la tuvo como un ingreso salarial sujeto a liquidación tomando para el IBC el 100% de ésta, lo cual resulta equivocado.

Es decir, que para los trabajadores Alba Lucía Agudelo Vargas, Aubin Alfonso Aguilar Sierra, Paola Andrea Chávez Pardo, Miguel Andrés Iannini Cárdenas, Andrés Felipe Polanco Izquierdo, Alexei David Ramírez Montes y Carlos Andrés Riquett Rodríguez la Unidad demandada les otorgó un carácter salarial a la bonificación pagada a ellos por MPS Mayorista, sin embargo, como se dijo, tal bonificación se encuentra desalarizada por lo que se debe excluir del cálculo del IBC y solo incluir lo que exceda del límite del 40% para liquidar los aportes al Sistema de la Protección Social.

Diferente situación ocurre con el trabajador Henry Alberto Álvarez García, por cuanto la sociedad demandante aduce que ni la administración ni el Tribunal analizaron el otrosí suscrito el 26 de septiembre de 2005 con este trabajador por medio del cual se desalarizó la bonificación, aunque, solo allegó el otrosí suscrito el 11 de septiembre de 2015 en el cual se pactó que la desalarización de “Bonos que por mera liberalidad entrega el patrono al trabajador por evaluación de desempeño, productividad y cumplimiento de metas[…]”, y no obra en el expediente el mencionado otrosí suscrito en el año 2006.

Por otra parte, en relación con la trabajadora Ligia Yanet Benavidez Quimbayo14, la Sala al verificar el archivo Excel adjunto a la resolución que desató el recurso de reconsideración, confirma que la UGPP al constatar la información consignada en la nómina y los pagos efectuados con ocasión del requerimiento para declarar y/o corregir: (i) eliminó los ajustes por los periodos 1 y 5 de los subsistemas de salud y pensión, 4 del FPS, 1 de ARL, 1 y 4 del SENA e ICBF y 1, 4, 5 y 7 de las CCF al considerar que el pago realizado es ocasional, los tomó como no salariales y reliquidó el IBC de conformidad con el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010; y (ii) para los periodos 4 y 7 de los subsistemas de salud, pensión y ARL, 7 del FPS, y 10 de las CCF, disminuyó el ajuste, al considerar que el pago no es salarial.

Sin embargo, advierte la Sala que como no registró pago de aportes frente a la trabajadora Ligia Yanet Benavidez Quimbayo los ajustes son procedentes, porque si bien la interesada probó la desalarización de la bonificación y la UGPP la aceptó, debía recalcular el IBC de acuerdo con el artículo 30 Ley 1393 de 2010, y no efectuó el pago completo de los aportes respetando el límite establecido en la ley.

En conclusión, la Sala coincide con el Tribunal cuando declaró la nulidad parcial de los actos administrativos enjuiciados y frente a los trabajadores apelados por las partes por las siguientes razones: TRABAJADOR ANOTACIÓN 1 Alba Lucía Agudelo Vargas La Unidad demandada le otorgó un carácter salarial a la bonificación, pero se encuentra probada el pacto de desalarización de la bonificación por lo que se debe incluir en el IBC, solo lo que exceda del límite del 40% previsto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010. 2 Aubin Alfonso Aguilar Sierra La Unidad demandada le otorgó un carácter salarial a la bonificación, pero se encuentra probada el pacto de desalarización de la bonificación por lo que se debe incluir en el IBC, solo lo que exceda del límite del 40% previsto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010. 3 Paola Andrea Chávez Pardo La Unidad demandada le otorgó un carácter salarial a la bonificación, pero se encuentra probada el pacto de 14 En el archivo Excel adjunto a la Resolución RDC 245 del 2 de mayo de 2017, por medio del cual se resolvió el recurso de reconsideración aparece como Janneth Benavides Quimbayo, pero se constató con el número de identificación que se constataba de la misma trabajadora.

Radicado: 25000-23-37-000-2017-01352-01 (26517) Demandante: MPS Mayorista de Colombia S.A. FALLO 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador desalarización de la bonificación por lo que se debe incluir en el IBC, solo lo que exceda del límite del 40% previsto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010. 4 Miguel Andrés Iannini Cárdenas La Unidad demandada le otorgó un carácter salarial a la bonificación, pero se encuentra probada el pacto de desalarización de la bonificación por lo que se debe incluir en el IBC, solo lo que exceda del límite del 40% previsto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010. 5 Andrés Felipe Polanco Izquierdo La Unidad demandada le otorgó un carácter salarial a la bonificación, pero se encuentra probada el pacto de desalarización de la bonificación por lo que se debe incluir en el IBC, solo lo que exceda del límite del 40% previsto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010. 6 Alexei David Ramírez Montes La Unidad demandada le otorgó un carácter salarial a la bonificación, pero se encuentra probada el pacto de desalarización de la bonificación por lo que se debe incluir en el IBC, solo lo que exceda del límite del 40% previsto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010. 7 Carlos Andrés Riquett Rodríguez La Unidad demandada le otorgó un carácter salarial a la bonificación, pero se encuentra probada el pacto de desalarización de la bonificación por lo que se debe incluir en el IBC, solo lo que exceda del límite del 40% previsto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010. 8 Ligia Yanet Benavidez Quimbayo La UGPP determinó que la bonificación era ocasional y la incluyó dentro del límite contemplado en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, no obstante la sociedad demandante no efectuó tales pagos por lo que los ajustes persisten. 9 Henry Alberto Álvarez García La demandante no probó la desalarización de la bonificación por lo que los ajustes realizados por la Unidad demandada son procedentes.

En consecuencia los cargos de apelación formulados por las partes no prosperan y se confirmará la sentencia apelada frente a este punto. Autoliquidación y pagos realizados por la demandante con posterioridad a la liquidación oficial La demandante en su recurso de apelación alega que la planilla tipo N no incluía la opción de realizar la liquidación de una sanción, por lo que para ella se tornó imposible realizar tal liquidación con su correspondiente pago.

Al analizar el cargo de violación frente a las planillas de corrección tipo N, el a quo les dio un alcance de correcciones provocadas, y determinó que no se cumplió con los requisitos del artículo 713 del ET, en la medida que no liquidó la sanción por inexactitud, al respecto la Sala advierte que tal argumento es ajeno al debate planteado en sede judicial y no fue objeto de discusión entre las partes, más aún si se tiene que, los fundamentos de la UGPP en el transcurso del proceso han sido que tales pagos podrían ser considerados en la etapa del cobro coactivo sin desconocerlos.

Por lo anterior, la Sala procederá a referirse a las planillas aportadas mediante las cuales la demandante acreditó los pagos (posteriores a la liquidación oficial) correspondientes a los ajustes determinados por los meses de enero a diciembre del año 2013 que fueron allegadas con ocasión del recurso de reconsideración. En la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, se constata que, la UGPP al momento de valorar estos pagos, los tomó como posteriores a la expedición de la liquidación oficial por lo que no procedía modificar los ajustes iniciales, y que esos pagos les daría el correspondiente valor probatorio en la etapa coactiva.

Radicado: 25000-23-37-000-2017-01352-01 (26517) Demandante: MPS Mayorista de Colombia S.A. FALLO 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador Se recuerda que el artículo 744 del Estatuto Tributario prevé que una de las oportunidades para allegar pruebas en la actuación administrativa es la presentación del recurso de reconsideración contra la liquidación oficial15.

Al efecto, la parte demandante aduce que la Unidad demandada no valoró las planillas por medio de las cuales acogió parcialmente las glosas propuestas en la liquidación oficial. Por esto, se reiterarán los pronunciamientos de la Sala16 en los que se ha discutido sobre la valoración que debe darles la UGPP a las planillas de corrección allegadas junto con el recurso de reconsideración. En ese sentido se ha establecido que “la interposición del recurso de reconsideración es uno de los momentos procesales oportunos para que el contribuyente entregue a la Administración las pruebas que pretende hacer valer a su favor, como en el presente caso, las planillas PILA que demostraban el pago parcial de los ajustes que se determinaron en la liquidación oficial” y se ha ordenado que en uso de la facultad que tiene de revisar su propia actuación antes del control judicial, con el propósito de confirmarla, modificarla o revocarla “proceda a eliminar de la liquidación a cargo de la demandante, los pagos que se encuentren probados en relación con los periodos en discusión”.

En el expediente aparece probado que con el escrito por medio del cual se interpuso el recurso de reconsideración contra la liquidación oficial acá enjuiciada, la sociedad demandante aportó las mencionadas planillas de corrección tipo N, con el fin de que se tuviera en cuenta el pago de los ajustes determinados por la UGPP, al no hacerlo la Unidad desconoció una de las oportunidades probatorias con la que cuenta la sociedad demandante, ya que las planillas de corrección fueron allegadas durante la actuación administrativa.

Así, la Sala encuentra que la UGPP de forma errada mantuvo el ajuste de liquidación de los aportes al Sistema de la Protección Social de la demandante correspondiente al año 2013, aun cuando se encuentra demostrado en el expediente que la parte interesada aceptó y certificó el pago de algunos de los ajustes con ocasión de la liquidación oficial.

En consecuencia, se modificará la sentencia y se ordenará a la UGPP, que previa verificación de las mencionadas planillas, proceda a eliminar de la liquidación a cargo de la demandante, los pagos que se encuentren probados en relación con los periodos en discusión. Principio de favorabilidad en materia sancionatoria La demandante insiste que en virtud de lo contemplado en el artículo 282 de la Ley 1819 de 2016, que modificó el parágrafo 5 del artículo 640 del Estatuto Tributario, se le aplique el principio de favorabilidad a la demandante, a propósito advierte la Sala que el régimen sancionatorio en los procesos de determinación de aportes al Sistema Integral de la Protección Social, regulado en el artículo 179 de la Ley 1607 de 2012, modificado por el artículo 314 de la Ley 1819 de 2016, prevé una sanción equivalente al 60% de la diferencia entre el valor a pagar determinado y el declarado, esto, sin perjuicio de los intereses moratorios a que hubiese lugar, estas disposiciones se mantienen idénticas, es decir, no se observa en el régimen sancionatorio especial disposiciones más favorables o permisivas que conlleve a la aplicación de este principio en materia de aportes parafiscales.

El cargo de apelación no prospera. 15 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencias del 19 de agosto de 2021. Expediente 23856. y del 1 de septiembre de 2022, Exp. 26208, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; y del 16 de febrero de 2023, Exp. 26752, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 16 Ibidem Radicado: 25000-23-37-000-2017-01352-01 (26517) Demandante: MPS Mayorista de Colombia S.A. FALLO 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador Determinación expresa del alcance del fallo La sociedad demandante discute la sentencia de primera instancia, por cuanto en ella no se determinó una obligación clara, expresa y exigible a cargo de la demandada, señaló que solo se ordenó a la UGPP reliquidar los aportes, lo que abre la posibilidad para un nuevo debate judicial.

Para el adecuado restablecimiento del derecho los jueces contencioso-administrativos están facultados para la determinación de una nueva liquidación en sustitución de la que se modificó o anuló de los actos demandados, de conformidad con el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011. Al respecto, la Sala ha dicho17 que la no inclusión de una nueva liquidación que modifique los actos administrativos “no constituye una omisión en ninguno de los extremos de la litis o de un punto que por ley debía ser objeto de pronunciamiento”, por cuanto “la sentencia cuestionada no incurre en ninguna de tales omisiones, porque analizo y resolvió todos los aspectos discutidos por las partes y previstos en la ley”.

Así, en el caso concreto, se declaró la nulidad parcial y se ordenó practicar una nueva liquidación sobre los valores que por bonificación le fueron pagados a los mencionados trabajadores, y que consideró se encontraban indebidamente tasados en los aportes al sistema de la Seguridad Social, de manera que las órdenes dadas a la administración parafiscal son específicas y claras en el sentido de señalar la forma en que se modifican los actos demandados y sobre qué emolumentos se deben efectuar los ajustes.

El cargo de apelación no prospera. Condena en costas No se condena en costas en esta instancia, pues conforme con el artículo 188 del CPACA18, en los procesos ante esta jurisdicción, la condena en costas, que según el artículo 361 del CGP incluye las agencias en derecho, se rige por las reglas previstas el artículo 365 del Código General del Proceso, y una de estas reglas es la del numeral 8, según la cual “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”, requisito que no se cumple en este asunto.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia de 26 de agosto de 2021, por las razones expuestas en la parte motiva, y en su lugar: “A título de restablecimiento del derecho ORDENAR a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE CONTRIBUCIONES GESTIÓN PENSIONAL PARAFISCALES DE Y LA PROTECCIÓN SOCIAL UGPP practicar una nueva liquidación en la que i) se determine que las bonificaciones recibidas, en los periodos discutidos, por los señores Julián Alveiro Hidalgo Valencia, Alba Lucía Agudelo Vargas, Aubin Alfonso Aguilar Sierra, Paola Andrea Chávez Pardo, Miguel Andrés Iannini Cárdenas, Andrés Felipe Polanco Izquierdo, Alexei David Ramírez Montes y Carlos Andrés Riquett Rodríguez se encuentran desalarizadas, aplicando, para ese efecto, el límite establecido en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, y ajustando la sanción por inexactitud en ese aspecto; y ii) se tengan en cuenta los pagos que se encuentren probados en relación con los periodos en discusión, previa verificación de las planillas de 17 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Auto que niega una adición de sentencia del 7 de diciembre de 2022, Exp. 25342.

C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 18 CPACA. Art. 188. Condena en costas. “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. Radicado: 25000-23-37-000-2017-01352-01 (26517) Demandante: MPS Mayorista de Colombia S.A. FALLO 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada.

TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia. Cópiese, notifíquese y comuníquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN