Radicado: 20-001-23-33-000-2024-00021-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN A MAGISTRADO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, veintinueve (29) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Acción de tutela Radicado: 20-001-23-33-000-2024-00021-01 Accionante: Magalis Camargo Ferreira Accionados: Porvenir S.A, ESE Hospital de Tamalameque y Ministerio de Hacienda y Crédito Público Temas: Acción de tutela para que se ordene reconocer y pagar pensión provisional sin que se hayan tramitado los bonos pensionales.

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO La Sala decide la impugnación interpuesta por Porvenir S.A. en contra de la sentencia del 31 de enero de 2024 proferida por Tribunal Administrativo del Cesar, que concedió la tutela ordenando a la recurrente el reconocimiento de una pensión mínima en favor de la accionante.

ANTECEDENTES Hechos Manifestó la accionante que se encuentra afiliada desde el 1° de julio de 1999 al Fondo de Pensiones Porvenir S.A., y que cuenta con 1413 semanas cotizadas a 5 de diciembre de 2023, amén de que a la fecha contaba con 72 años; por lo que el 10 de febrero y 9 de septiembre de 2023 radicó ante dicho Fondo requerimientos para que diera aplicación a lo normado en el artículo 21 del Decreto 656 de 1994 y se resolviera de manera provisional su reclamación de pensión, considerando que Radicado: 20-001-23-33-000-2024-00021-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 el saldo acumulado en la cuenta de ahorro individual es suficiente para cumplir lo establecido en el citado decreto.

Que el 30 de noviembre de 2023 PORVENIR respondió de forma negativa la solicitud, aduciendo que para acceder al beneficio, el bono pensional que se encuentra a cargo de la E.S.E. Hospital de Tamalameque debía estar reconocido y pagado por las entidades responsables de dicho reconocimiento. Que la E.S.E. Hospital de Tamalameque no ha emitido dicho bono pensional, pese a que en el mes de marzo de 2021 el Juzgado Promiscuo Municipal de Tamalameque en fallo de tutela amparó los derechos de la accionante y pese al tiempo transcurrido, aún no ha sido emitido.

Indica que Porvenir S.A., desconociendo que la accionante supera las 1150 semanas exigidas para ser beneficiaria de la pensión se niega a su reconocimiento, bajo el argumento de que aún no ha sido emitido el bono pensional y de este modo, corresponde a la actora asumir las consecuencias negativas de las omisiones de las entidades que hacen parte del sistema pensional.

PRETENSIONES1 Solicitó la actora que, se ordene a La AFP Porvenir reconocer de manera inmediata una pensión provisional con cargo a la cuenta de ahorro individual de la afiliada, dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 21 del Decreto 656 del año 1994. Solicitó igualmente que la AFP Porvenir “explique al despacho del Juez, las consecuencias que le acarrearía al sistema general de pensiones y/o a Porvenir dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 21 del decreto 656 de 1994” y “¿Por qué la AFP no inicio a partir del mes de enero del año 2000 lo correspondiente al trámite de emisión del bono pensional de la afiliada? Actuando en absoluta contravía con lo establecido en el artículo 20 del decreto 656 de 1994.” Que, “en adelante, las directivas y los funcionarios de la Afp Porvenir apliquen en sus decisiones la fuerza vinculante de la jurisprudencia como garantía del 1 Se presentó la solicitud como acción de cumplimiento y la primera instancia decidió tramitar la solicitud como acción de tutela.

Radicado: 20-001-23-33-000-2024-00021-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 cumplimiento de las normas que rigen la prestación del servicio público de la seguridad social.” -Sic- ACTUACIÓN PROCESAL DEL A QUO La acción de tutela de la referencia fue admitida el 19 de enero de 2024, mediante proveído, en el que se ordenó notificar a los accionados y corrió traslado para que rindieran los informes respectivos.

POSICIÓN DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS La Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Provenir Manifestó en primer término, que el Tribunal Administrativo del Cesar carecía de competencia para conocer del asunto, por tratarse de una acción de tutela en cuyo extremo pasivo se encuentran entidades del orden nacional. En segundo lugar, señaló que la señora Magalis Camargo ya había presentado acción de tutela por los mismos hechos y derechos ante el Juzgado 41 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, siendo resuelta la segunda instancia a través de sentencia emitida por el Juzgado 43 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá; indicando que se configura un abuso del derecho y temeridad; tornándose improcedente la acción constitucional.

Informó que, la accionante tiene una cuenta activa y vigente con PORVENIR, que para realizar un estudio pensional se requiere que exista bono pensional emitido de conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.8.1.1 del Decreto 1833 de 2016 y que para el caso, dicho bono se encuentra a cargo de la Empresa Social del Estado, Hospital de Tamalameque.

Que dicha cuenta no tiene el capital necesario para financiar la pensión por capital en los términos del artículo 64 de la Ley 100 de 1993, no obstante, cuando se efectúe el pago del bono pensional se concluirá el tipo de prestación a que tiene derecho. (pensión por capital, garantía de pensión mínima o una devolución de saldo) Afirmó que la afiliada autorizó la liquidación del bono pensional el 8 de agosto de 2023, por lo que esta entidad procedió a realizar el cobro del bono pensional a la E.S.E. Hospital de Tamalameque el 21 de septiembre de 2023 y los 3 meses para Radicado: 20-001-23-33-000-2024-00021-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 la emisión vencieron el 21 de diciembre de esa misma anualidad, sin que el Hospital cumpliera con su obligación. Mencionó que esa administradora, a través del Sistema Interactivo de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público solicitó a esta el reconocimiento de la garantía de pensión mínima en favor de la señora Magalis Camargo Ferreira; pero la solicitud fue rechazada y de ello informó a la accionante mediante comunicación de 24 de enero de 2024.

Solicitó en consecuencia, negar las pretensiones de la tutela. La E.S.E Hospital de Tamalameque Y El Ministerio de Hacienda y Crédito Público guardaron silencio en la oportunidad señalada. SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo del Cesar estudió en primer lugar la posible cosa juzgada y la temeridad respecto de lo aquí pretendido, no encontrando configurados dichos fenómenos. En segundo lugar, se refirió a los requisitos para acceder a la garantía de pensión mínima cuando no se cuenta con el capital necesario en la cuenta de ahorro individual en el régimen privado y por último, interpretando lo expresado por la AFP Porvenir en la contestación y los elementos de prueba allegados al expediente, estimó “satisfechos los requisitos para que se ordene su reconocimiento en forma transitoria hasta tanto PORVENIR adelanta las gestiones positivas que le permitan obtener la emisión del bono pensional por parte de la E.S.E. HOSPITAL DE TAMALAMEQUE” y concedió la tutela de los derechos invocados, ordenando “SEGUNDO: ORDENAR a PORVENIR que dentro del término de los quince (15) días contados a partir de la notificación de esta providencia reconozca y pague a la señora MAGALIS CAMARGO FERREIRA la garantía temporal de pensión mínima de vejez de forma transitoria, hasta que se expida bono pensional por parte del MINISTERIO DE HACIENDA.

TERCERO: ORDENAR a la E.S.E. HOSPITAL DE TAMALAMEQUE que dentro del término de los dos (2) meses siguientes a la notificación de esta providencia remita los soportes de pago de los aportes de la señora MAGALIS CAMARGO FERREIRA, o en su defecto se procesa (sic) a hacer la transferencia del valor de los mismos al MINISTERIO DE HACIENDA.

Vencido el término anterior, y dentro del término de los dos (2) meses siguientes, el MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, Radicado: 20-001-23-33-000-2024-00021-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 EXPEDIRÁ el bono pensional de la señora MAGALIS CAMARGO FERREIRA con destino a su cuenta de ahorro individual en el FONDO DE PENSIONES PORVENIR.” IMPUGNACIÓN El Fondo de pensiones y Cesantías Porvenir, S.A., por conducto de su Directora, allegó memorial de impugnación, sin embargo, solicita en primer lugar la declaratoria de una nulidad procesal debido a la falta de integración del contradictorio, al no vincular al trámite constitucional a la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales de la Protección Social UGPP; lo cual sustenta en que dicha entidad tiene a cargo el pago de los aportes pensionales; además, insiste en la falta de competencia por parte del tribunal para el trámite de la acción constitucional, lo que considera un defecto orgánico de la providencia. Insiste igualmente en que la acción es temeraria y que es un error conceder la pretensión pensional que ya había sido solicitada y declarada improcedente por otro juez en relación con el mismo fondo de pensiones.

Afirma que está sometida a obligaciones de carácter imposible y que atentan contra la sana lógica, como es reconocer la garantía de pensión mínima sin el traslado de los aportes de la UGPP; que el Juez colegiado de primer grado condenó a PORVENIR S.A. al reconocimiento “temporal” de una Garantía de Pensión Mínima, y sin embargo, no estableció la temporalidad, por lo que dicho reconocimiento se torna definitivo.

Por otro lado, expresa que la primera instancia dio un alcance equivocado al artículo 65 de la ley 100 de 1993, desconociendo que el mismo debe aplicarse en consonancia con lo establecido en los artículos 2.2.8.1.1 del decreto 1833 de 2016, 68 de la ley 100 de 1993 y artículo el artículo 4 del decreto 832 de 1996, los cuales transcribió; para luego indicar que el fallo desconoce que el reconocimiento de la Garantía de Pensión Mínima no se encuentra en cabeza del fondo de pensiones al cual se encuentra afiliado el accionante sino de la Oficina de Obligaciones Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y requiere para su financiación que el bono pensional esté emitido; contrario a lo que ocurre con la pensión por capital que sí está a cargo de la AFP.

Solicita que, si pese a ello se estima procedente el reconocimiento de la Garantía de Pensión Mínima, se conmine a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Radicado: 20-001-23-33-000-2024-00021-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Hacienda y Crédito Público a reconocer dicha prestación sin el pago del correspondiente bono pensional.

Indica igualmente, que el fallador de primer grado desconoció que la ESE Hospital de Tamalameque no dio respuesta a la acción de tutela, que tiene un bono pensional a cargo suyo y que ha sido renuente al reconocimiento y pago del mismo; de tal manera que no dio orden alguna a la entidad en tal sentido. CONSIDERACIONES DE LA SALA Previo a abordar el estudio de lo que es materia de impugnación, debe esta Subsección referirse a las situaciones que impedirían proferir decisión sobre el asunto, planteadas por la AFP Porvenir en ambas instancias.

Sobre los argumentos que expresan la incompetencia funcional del Tribunal para resolver el asunto, debe tenerse en cuenta que la única norma de competencia en materia de tutela es el Decreto 2591 de 1991 y que de acuerdo con la Corte Constitucional las demás normas son de reparto. En relación con la necesidad de vinculación de la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales como litisconsorte necesario, lo primero que se observa es que si se atiende a la pretensión primera de la solicitud no se establece la necesidad de vincularla, pues la pensión solicitada con base en la norma allí referida es una consecuencia de la omisión de la AFP en tramitar el bono pensional ante otra entidad que tenga la obligación de emitirlo; de tal manera que la responsabilidad en caso de ser procedente una orden en tal sentido iba a ser solo de la Administradora del Fondo de Pensiones y Cesantías, en este caso, Porvenir S.A. En consecuencia, esta Subsección desestimará las nulidades propuestas por la recurrente.

Resuelto lo anterior, a efectos de decidir la impugnación, la Sala abordará las siguientes temáticas: I) Procedencia excepcional de la acción de tutela para el reclamo de prestaciones sociales, II) caso concreto. I) En términos generales, la procedencia de la acción de tutela se asocia a los requisitos de inmediatez y de subsidiariedad.

El primero de ellos, referido a la oportunidad para instaurar la acción, la cual, si bien no tiene término de caducidad, si debe interponerse en un término razonable. Radicado: 20-001-23-33-000-2024-00021-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 El requisito de subsidiariedad se refiere a que para que proceda la tutela, es necesario que no existan otros medios judiciales en el ordenamiento jurídico para el reclamo de los derechos según su naturaleza.

Específicamente en relación este principio y su aplicación tratándose del reclamo de prestaciones sociales ha dicho la Corte Constitucional que la protección de los derechos constitucionales fundamentales no es un asunto reservado a la acción de tutela, sino que la ley y la Constitución prevén distintos mecanismos judiciales para garantizar la vigencia de los derechos constitucionales, incluidos los fundamentales2.

Por lo tanto, la tutela es una acción judicial excepcional y complementaria –no alternativa– a las acciones y recursos ordinarios3. Esto, para evitar vaciar las competencias de los jueces competentes. Entonces, de acuerdo con la Alta Corte, “la acción de tutela es <(i) improcedente si existe un mecanismo de defensa judicial idóneo y eficaz para resolver el problema jurídico sometido a decisión y no existe el riesgo de que opere un perjuicio irremediable respecto de los derechos alegados4.

A esta regla general, se adicionan dos hipótesis específicas conforme a las cuales: (ii) el amparo es procedente de forma definitiva, si no existen medios judiciales de protección que sean idóneos y eficaces para resolver el asunto sometido a consideración del juez; y, por el contrario, es (iii) procedente de manera transitoria en el caso en el que la persona disponga de dichos medios, pero exista la posibilidad de que se configure un perjuicio irremediable5>.”6 II.

Caso concreto Lo pretendido por la accionante al instaurar la presente acción fue, que se ordene a La AFP Porvenir reconocer de manera inmediata una pensión provisional con cargo a la cuenta de ahorro individual de la afiliada, dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 21 del Decreto Ley 656 del año 1994 y las otras dos peticiones estuvieron referidas a los deberes de la AFP según lo dispuesto en los artículos 20 y 21 de dicha normativa. 2 Sentencia SU-005 de 2018. 3 Sentencia T-275 de 2021. 4 Esta Corte ha desarrollado el concepto de perjuicio irremediable y ha establecido que para su configuración se requiere la concurrencia de los elementos de gravedad, inminencia, urgencia e impostergabilidad. 5 Sentencia T-080 de 2021. 6Sentencia T-045 de 2022 Radicado: 20-001-23-33-000-2024-00021-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 A primera vista, no se está invocando derecho fundamental alguno, a pesar de que la solicitud está relacionada con el derecho pensional, el cual en principio, no es posible reclamar vía acción de tutela, con las excepciones establecidas por la jurisprudencia constitucional.

Por otra parte, el Juzgado Promiscuo Municipal de Pailitas Cesar bajo el radicado N° 20517408900120220040500, en la cual resolvió amparar los derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital, debido proceso administrativo y otros, de la señora Magalis Camargo y ordenó al representante legal de la E.S.E. Hospital de Tamalameque que dentro del término de las 48 horas autorizara su bono pensional y, que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público una vez recibiera la autorización de bono pensional, emitiera y redimiera la obligación a cargo.

Dicha providencia no fue impugnada, pues según se observa en el índice 20, actuación 2 del expediente digital SAMAI y se corrobora en el historial del proceso consultado en la página de consulta de procesos de la Rama Judicial, se tramitó incidente de desacato del fallo en contra del Gerente de la ESE Hospital de Tamalameque. Por su parte, el Juzgado 43 Penal del Circuito con Función de Control de Conocimiento de Bogotá en acción de tutela con radicado N° 2023-01397, mediante sentencia el 22 de junio de 2023 resolvió, revocar el fallo del Juzgado 41 Penal Municipal con Función de Control de Garantías8 y en su lugar protegió los derechos fundamentales de la señora Magalis Camargo Ferreira ordenando a PORVENIR asignar cita para la presentación formal de la solicitud de pensión de vejez.

Las pretensiones allí resueltas, fueron: 1) que se le permitiera radicar la solicitud de pensión, con fundamento en el artículo 9 de la ley 797 de 2003. 2) que se ordenara a Porvenir, reconocer una pensión provisional con cargo a la cuenta de ahorro individual de la actora, conforme a lo dispuesto en el artículo 21 del Decreto Ley 656 de 1994. 3) Que se ordenara a la AFP Porvenir, en adelante garantizar los derechos de sus afiliados. 7 La sentencia de primera instancia, de la cual obra copia en el expediente, tiene el radicado 11001-40-88-041- 2022-0007600 y está fechada 15 de marzo de 2023 8 La primera instancia había declarado improcedente el amparo, considerando que la accionante contaba con otros medios de defensa y que no había acreditado un perjuicio irremediable.

Radicado: 20-001-23-33-000-2024-00021-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Como puede verse, con excepción de la pretensión encaminada a que se permitiera la radicación de la petición, las solicitudes allí presentadas son iguales a las que correspondió estudiar al Tribunal Administrativo del Cesar y que se revisan en esta instancia; de tal manera que si bien, en términos de la corte constitucional no es procedente hablar de cosa juzgada en tutela cuando no se acredita que haya sido revisada por ella o haya sido excluida de revisión; lo cierto es que tampoco es procedente un nuevo pronunciamiento frente a las pretensiones que ya fueron acogidas por otros jueces constitucionales; como es el caso de las órdenes impartidas por el Juzgado Promiscuo Municipal de Pailitas Cesar bajo el radicado N° 20517408900120220040500 al Hospital de Tamalameque y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Ahora, los juzgados que conocieron con anterioridad el asunto declararon improcedente la pretensión de otorgar una pensión provisional, con fundamento en el carácter subsidiario de la acción de tutela y frente a ello es importante señalar que esta Subsección no encuentra configurada la cosa juzgada, por dos razones: La primera, porque no se acreditó que esas decisiones hubieran sido revisadas o excluidas de revisión por la Corte Constitucional; la segunda, teniendo en cuenta que entre el trámite de una y otra acción de tutela pudieron variar las circunstancias o los hechos, según los trámites adelantados entre las diferentes entidades involucradas.

En el mismo sentido, no puede tenerse la acción como temeraria y mucho menos, habiéndose tramitado como tutela cuando fue presentada como acción de cumplimiento. Se tiene entonces que, la primera instancia para conceder las pretensiones en la manera que lo hizo, tuvo en cuenta los requisitos legales para acceder a la pensión de vejez y que para el momento la cuenta de ahorro individual de la señora Magalis no tenía el capital suficiente para financiarla.

Así, encontró procedente ordenar al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., reconocer la “garantía temporal de pensión mínima de vejez de forma transitoria, hasta que se expida bono pensional por parte del Ministerio de Hacienda”; sin embargo, no realizó el análisis en torno a la adecuación del caso a las excepciones al carácter subsidiario de la tutela.

Sobre este aspecto conviene observar que, si bien la accionante cuenta con más de 70 años y en palabras del Juez A-Quó, tiene comprometido su mínimo vital, lo Radicado: 20-001-23-33-000-2024-00021-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 cierto es que este aspecto no se encuentra acreditado, además, acorde a lo transcrito por el tribunal en la sentencia impugnada, (pág. 11) en la primera solicitud de tutela que es del año 2022, la accionante pretendió que se ordenara “liquidar mi Pensión de Garantía Mínima de manera provisional (…) y mientras acudo a la vía ordinaria.” significando que en el lapso transcurrido hasta ahora, ha podido la accionante acudir a la vía ordinaria y sin embargo, no lo ha hecho; desvirtuándose con ello un perjuicio inminente con carácter de irremediable, de no proceder la tutela.

Lo anterior es razón suficiente para considerar improcedente la tutela solicitada; atendiendo al carácter subsidiario frente a la solicitud de pensión y, a que las demás pretensiones ya fueron resueltas por otro juez constitucional. En consecuencia, esta Subsección revocará en su integridad la sentencia objeto de impugnación y en su lugar declarará de improcedencia de este mecanismo constitucional, conforme a lo expresado anteriormente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Revocar la sentencia del 31 de enero de 2024 proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar. En su lugar, declarar la improcedencia de la tutela, de conformidad con las consideraciones expresadas en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Tercero: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. Cuarto: Registrar la presente providencia en el programa “SAMAI”. Radicado: 20-001-23-33-000-2024-00021-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE   La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ                                              Consejero de Estado RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado