CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., primero (01) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 11001-03-15-000-2023-05180-01 Demandante: Yamal Antar Zawady Ospino y otros Demandado: Tribunal Administrativo de la Guajira Referencia: Acción de tutela SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES – Improcedencia / Confirma / SUBSIDIARIEDAD.

Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por Yamal Antar Zawady Ospino y otros1 en contra de la sentencia proferida el 23 de noviembre de 2023 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante la cual declaró improcedente el amparo en relación con el defecto procedimental absoluto y error inducido, y lo negó frente al defecto fáctico.

I. A N T E C E D E N T E S A. Demanda y sus fundamentos 1.- El 19 de septiembre de 2023, Yamal Antar Zawady Ospino, Nancy Esther Macías Quiroga, Nohelia del Carmen Zawady Palacio, Rafael Abrahan Zawady Ospino y Alfredo Antonio Ospino Ariza interpusieron demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo de la Guajira, con el fin de que se dejara sin efectos el fallo de 15 de marzo de 20232, proferido dentro del proceso de reparación directa3 que promovieron contra la Nación – Ministerio de Justicia, la Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y la Fiscalía General de la Nación, con la 1 Los otros accionantes son: Nancy Esther Macías Quiroga, Nohelia del Carmen Zawady Palacio, Rafael Abrahan Zawady Ospino y Alfredo Antonio Ospino Ariza. 2 Notificado el 24 de marzo de 2023. 3 Radicado 44001334000120180011701.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-05180-01 Demandante: Yamal Antar Zawady Ospino y otros Demandado:Tribunal Administrativo de la Guajira Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) pretensión de que declarara a estas últimas como responsables administrativa y patrimonialmente por los perjuicios causados a los demandantes como consecuencia de la privación injusta de la libertad de la que fue objeto el señor Yamal Antar Zawady Ospino, por la presunta comisión del delito de fabricación, tráfico o porte de estupefacientes. 2.- En la providencia acusada, el Tribunal Administrativo de la Guajira revocó la decisión del 5 de septiembre de 2022 proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Riohacha para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.

Estimó que no se probó la falla en el servicio alegada, pues al momento de la imposición de la medida privativa de la libertad se contaba con los elementos materiales probatorios para ello, por cuanto el investigado fue capturado en flagrancia y el delito por el que se le investigó superaba la pena de 4 años y concluyó que la medida fue razonable y proporcional. 3.- La parte accionante señaló que la autoridad accionada vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, por incurrir en los siguientes defectos: 4.- Error inducido y defecto procedimental absoluto: Consideró que el Juzgado Primero Administrativo Mixto del Circuito de Riohacha incurrió en el primer yerro al admitir el recurso de apelación que interpuso la Fiscalía General de la Nación, esto por cuanto el ente acusador omitió acreditar la facultad de la coordinadora de la Unidad de Defensa Jurídica para ejercer la representación judicial de la entidad u otorgar poderes, sumado a que ni siquiera se le reconoció personería jurídica en el auto que concedió la apelación. Del mismo modo, sostuvo que el Tribunal Administrativo de La Guajira incurrió en los dos defectos indicados al resolver los argumentos de apelación de la entidad demandada, cuando lo correcto sólo era desatar los de la parte actora quien acreditó debidamente la representación judicial, siendo apelante único. 5.- Defecto fáctico: Manifestó que el Tribunal Administrativo de La Guajira no valoró en su integridad el material probatorio aportado y recaudado en el proceso, pues desconoció que el procesado era un mensajero que se dedicaba al transporte de paquetería entregada por sus clientes, los cuales no eran de su propiedad.

Agregó que fue tan ineficiente la labor del fiscal a cargo que no adelantó ningún trabajo con miras a identificar a las personas que enviaron el paquete, al punto que el señor Zawady Ospino se vio en la necesidad de instaurar una denuncia en contra del empleado de la empresa que le entregó los paquetes con destino a Aruba y que Radicación: 11001-03-15-000-2023-05180-01 Demandante: Yamal Antar Zawady Ospino y otros Demandado:Tribunal Administrativo de la Guajira Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) claramente lo instrumentalizó para un fin criminal, pero que al Fiscal del caso no le interesó conocer los autores materiales e intelectuales del punible, ya que de haberle dado trámite a su denuncia habría dado con los responsables del delito.

Agregó que la denuncia obra en los folios 202 a 210 del expediente digital. 6.- Adicionalmente cuestionó que el Tribunal accionado no hubiera ejercido sus poderes probatorios de oficio para ingresar el medio de convicción que estimaba determinante y decidir sobre la privación injusta de la libertad que se discutía, específicamente, el expediente contentivo de las audiencias preliminares en el proceso penal en lugar de trasladar indebidamente la carga a la parte actora, pues era deber de las demandadas al momento de contestar la demanda allegar al plenario los antecedentes administrativos y las pruebas que soportan la prosperidad de las excepciones de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero del artículo 175 de la Ley 1437 de 2011.

B. Sentencia de primera instancia 7.- En sentencia de 23 de noviembre de 2023, la Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró improcedente la solicitud de amparo frente al defecto procedimental absoluto y error inducido al estimar que carecían de subsidiariedad, en la media en que la inconformidad de la parte demandante frente a la decisión de admitir la apelación de la Fiscalía General de la Nación debió exponerse a través del recurso de reposición y dentro de los tres días siguientes a su notificación, de acuerdo con el artículo 242 del CPACA. 8.- Por otra parte, negó el amparo en relación con el defecto fáctico, por considerar que la autoridad judicial accionada procedió con el análisis de la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad en aplicación del título pertinente, marco jurídico apropiado y con una valoración razonable de los medios de convicción aportados al proceso, con lo cual pudo determinar que, a pesar de la omisión de la parte demandante de allegar los audios de las audiencias preliminares, la información de los medios demostrativos puestos a su disposición justificaban debidamente la medida de aseguramiento, porque la captura fue en flagrancia y la pena que corresponde al delito por el que se le investigó supera los 4 años. 9.- Adujo que el Tribunal no se limitó a aplicar en el caso particular las consecuencias del incumplimiento de la carga de la prueba, sino que además de identificar la falencia probatoria procedió con el análisis de los demás medios de convicción aportados al proceso para establecer si permitían tener por acreditada la Radicación: 11001-03-15-000-2023-05180-01 Demandante: Yamal Antar Zawady Ospino y otros Demandado:Tribunal Administrativo de la Guajira Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) falla en el servicio; además, precisó que los poderes del juez en materia de pruebas no pueden suplir la carga de las partes.

Así, concluyó que el juez de segunda instancia valoró los medios de prueba y aplicó las reglas de la sana crítica, sin configurar algún defecto fáctico en el análisis realizado en el fallo acusado. C. La impugnación 10.- El accionante sostuvo que la decisión de primera instancia es contraria a la realidad que reveló el proceso de reparación directa, pues la providencia de 29 de noviembre de 2022 omitió reconocer personería jurídica a quien había presentado el recurso de apelación en nombre de la Fiscalía General de la Nación lo que impidió conocer que dicho recurso había sido presentado por persona distinta a la que venía actuando.

Además, el Tribunal Administrativo de la Guajira en providencia del 9 de febrero del 2023 también omitió reconocer personería a quien manifestaba actuar en nombre de la Fiscalía General de la Nación, lo que, del mismo modo, le impidió pronunciarse respecto de un apoderamiento que incluso las autoridades judiciales pasaron por alto en su momento. 11.- Así mismo, sostuvo que quien presentó el recurso de apelación en nombre de la Fiscalía General de la Nación corrió traslado a un correo electrónico que no corresponde al del apoderado de la parte activa y ello imposibilitó determinar que había sido presentado por una persona que no acreditó que quien lo apoderó contaba con esa facultad. 12.- Afirmó que tal yerro tiene la entidad suficiente para que el juez constitucional intervenga ante la vulneración de los derechos fundamentales invocados.

II. C O N S I D E R A C I O N E S D. Competencia 13.- La Sala es competente para conocer de la impugnación, en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19914. E. Análisis del caso concreto 14.- Revisado el escrito de impugnación, las pruebas y el expediente digital contentivo del proceso de reparación directa, la Sala anticipa que confirmará el fallo 4 “[P]or el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-05180-01 Demandante: Yamal Antar Zawady Ospino y otros Demandado:Tribunal Administrativo de la Guajira Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) impugnado, pues una revisión de los planteamientos aducidos por la parte accionante permite advertir que el caso no supera el requisito de subsidiariedad. 15.- Se tiene que la parte actora únicamente cuestionó la decisión constitucional de primera instancia en lo referente al presunto defecto procedimental absoluto y error inducido, pues insiste en que la Fiscalía omitió acreditar la facultad de la coordinadora de la Unidad de Defensa Jurídica para ejercer la representación judicial de la entidad u otorgar poderes, y que la omisión de las autoridades judiciales de reconocer personería jurídica a quien actuó en nombre de la Fiscalía le impidió pronunciarse al respecto. 16.- Esta Sala comparte la decisión y los argumentos esbozados en primera instancia, en la medida en que la parte actora nunca puso de presente tales argumentos ante los jueces naturales de la causa, específicamente, a través del recurso de reposición contra la providencia que concedió el recurso de apelación y la que lo admitió, esto en los términos del artículo 242 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual establece que el mentado recurso procede contra todos los autos, salvo norma que disponga lo contrario y, como no se halla prohibición legal al respecto, los autos eran susceptibles de ser analizados a través del mismo. 17.- Ahora, si bien el actor alega que quien presentó el recurso de apelación en nombre de la Fiscalía General de la Nación al momento de correr traslado, lo envió a un correo electrónico que no corresponde al del apoderado de la parte activa de la litis, impidiéndole conocer que había sido presentado por una persona que no acreditó que quien lo apoderó contaba con esa facultad, esta Sala considera que aquella situación no se erige en argumento válido de vulneración de sus derechos. 18.- Lo anterior, ya que el auto del 29 de noviembre de 2022, a través del cual se concedió el recurso de apelación, fue notificado a todos los sujetos procesales, por lo que la parte actora después de conocer aquella decisión y ante la omisión del traslado de la contraparte de una copia del recurso a su correo electrónico, debió pronunciarse al respecto.

Además, al revisar el expediente digital pudo enterarse y conocer la apelación de la Fiscalía, actividad que corresponde a un deber mínimo de diligencia y cuidado que todo apoderado judicial debe tener respecto de los procesos a su cargo. Así que la alegada omisión de la contraparte en remitirle a su correo el memorial de apelación no determina la imposibilidad para conocer tales documentos.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-05180-01 Demandante: Yamal Antar Zawady Ospino y otros Demandado:Tribunal Administrativo de la Guajira Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 19.- Advierte la Sala, que si la parte actora consideraba que existía alguna irregularidad debió presentar el recurso respectivo, pues justamente para ello contó con 3 días a partir de la notificación de la decisión de admisión del recurso de alzada –donde anida el derecho de defensa que aduce desconocido en dicha actuación– en la medida que la autoridad judicial puso en conocimiento una decisión susceptible de control por los medios ordinarios dispuestos en el ordenamiento jurídico. 20.- En perspectiva constitucional, precisa la Sala, dicho término no corresponde a una simple medida de tiempo que transcurre sin contenido, sino que materializa en línea del proceso y su secuencia el derecho de acceso a la administración de justicia y al debido proceso al otorgarle a las partes y/o intervinientes un término razonable para disentir o manifestarse; en este caso, la parte accionante optó por guardar silencio frente al recurso de apelación de cara a los defectos que ahora menciona, los que, valga señalar, no le merecieron reparo alguno allí ni en el curso de la segunda instancia, y el proceso avanzó hasta concluir con la respectiva sentencia. Por tanto, el actor asumió los efectos que se desprenden de su conducta procesal, sin proponer recursos ni nulidades5, por lo que ahora tal inactividad no puede transformarse en un reproche por vulneración de derechos fundamentales. 21.- En razón de lo anterior, para esta Sala no es válido algún argumento de inconformidad relacionado con el tema, pues a las partes siempre se les notificó de todas las decisiones adoptadas en el asunto, y la parte actora a pesar de haber contado con los recursos e instrumentos legales ordinarios, nunca puso de presente dentro del proceso de reparación directa los temas ahora aludidos, de modo que los jueces de instancia no tuvieron la oportunidad de pronunciarse al respecto, y es la ley la que determina las consecuencias que se desatan frente a la conducta procesal asumida. 22.- En este punto, se debe recordar que en virtud de su carácter subsidiario, la acción de tutela procede cuando el accionante no dispone de otro medio de defensa salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable, es decir, los interesados deben hacer uso de todos los 5 De acuerdo con el inciso segundo del art. 135 del CGP no puede alegar una nulidad “quien después de ocurrida la causal haya actuado en el proceso sin proponerla”.

Además, señala el art. 136 del mismo estatuto procesal que la nulidad se considerará saneada en los siguientes casos: “1. Cuando la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente o actuó sin proponerla”. Incluso, si la irregularidad aducida no encuadraba en ninguna de las causales de nulidad, lo cierto es que el parágrafo del artículo 133 del CGP indica que “las demás irregularidades del proceso se tendrán por subsanadas si no se impugnan oportunamente por los mecanismos que este código establece”.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-05180-01 Demandante: Yamal Antar Zawady Ospino y otros Demandado:Tribunal Administrativo de la Guajira Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) recursos ordinarios y extraordinarios que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para remediar la situación que amenaza o lesiona sus derechos, de modo que se impida el uso indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial adicional de protección, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley determinan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos.

Lo anterior, de conformidad con el artículo 866 de la Constitución Política y el numeral 1 del artículo 67 del Decreto 2591 de 1991. 23.- Adicional a lo anterior, también se observa que la parte accionante tampoco acreditó la configuración de un perjuicio irremediable que habilite al juez constitucional a intervenir como mecanismo transitorio en asuntos que no son de su competencia, pues los actores nunca hicieron mención alguna al respecto, y la Sala tampoco evidencia su configuración. 24.- De este modo, se advierte que no puede pretender la parte accionante utilizar este mecanismo constitucional como un reemplazo de las vías judiciales ordinarias, en una clara invasión de la órbita de competencia del juez natural, por cuanto la solicitud de amparo no puede convertirse en un mecanismo alternativo para resolver los problemas jurídicos o controversias que por naturaleza deben resolverse al interior de los procesos judiciales, máxime cuando el asunto nunca fue puesto de presente ante el juez natural de la causa, a través de los mecanismos ordinarios ofrecidos en la ley. 25.- Por lo expuesto anteriormente, la Sala confirmará la 23 de noviembre de 2023 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado. 26.- En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 6 “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

(…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”. (se destaca). 7 “Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante (…)” Radicación: 11001-03-15-000-2023-05180-01 Demandante: Yamal Antar Zawady Ospino y otros Demandado:Tribunal Administrativo de la Guajira Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) III.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 23 de noviembre de 2023 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional el expediente para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE8 MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES (E) Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai. 8 VF