Demandante: Cenovic Jesús Posada Suárez Demandado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Radicado: 11001-03-15-000-2022-02000-00 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Bogotá D.C., doce (12) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-02000-00 Demandante: CENOVIC JESÚS POSADA SUÁREZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Temas: Tutela contra una providencia judicial – régimen pensional del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC – defecto sustantivo – desconocimiento del precedente SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Resuelve la Sala la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 20151.

I.

ANTECEDENTES 1.1. La tutela 1. El señor Cenovic Jesús Posada Suárez, actuando por conducto de apoderado judicial, presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca2, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social. 2. En sentir de la parte accionante, la transgresión de las citadas garantías constitucionales se consolidó con la sentencia proferida el 2 de marzo de 2022, proferida por la autoridad judicial accionada, en la que se revocó el fallo de primera instancia dictado por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Buga.

En su lugar, se ordenó el reajuste de la pensión del actor, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de radicado N.° 76111-33-33-002-2018-00110-013. 1 Modificado por el artículo 1º del Decreto Nacional 333 de 2021. 2 La tutela se envió el 1 de abril de 2022 al buzón web tutelaenlinea3@deaj.ramajudicial.gov.co posteriormente se remitió al de la Secretaría General del Consejo de Estado e ingresó al Despacho del magistrado ponente para que se decidiera sobre su admisión el 4 de abril siguiente. 3 Promovido por el señor Cenovic Jesús Posada Suárez contra la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones -.

Demandante: Cenovic Jesús Posada Suárez Demandado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Radicado: 11001-03-15-000-2022-02000-00 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.2. Hechos La Sala resume los hechos relevantes de la tutela de la siguiente manera: 3.

El señor Cenovic Jesús Posada Suárez estuvo vinculado al cargo de dragoneante, código 4114, grado 11, en el Instituto Penitenciario y Carcelario – en adelante INPEC – desde el 6 de abril de 1990 hasta el 1 de enero de 2015. 4. Mediante la Resolución N.º GNR 181100 del 13 de julio de 2013 le fue reconocida por la Administradora Colombiana de Pensiones – en adelante Colpensiones -, su pensión de vejez conforme a la Ley 32 de 19864, con base en el 75% del promedio de los salarios devengados en su último año de servicio.

El disfrute de la citada prestación quedó suspendido hasta que acreditara el retiro definitivo de la institución. 5. Por medio de la Resolución N.º 4134 del 2014 el INPEC le aceptó la renuncia al señor Posada Suárez, a partir del 1 de enero de 2015, al cargo que venía desempeñando. 6. La pensión de vejez le fue incrementada al actor al monto de 1.367.988, de acuerdo a la reliquidación que le solicitó a Colpensiones, mediante las Resoluciones N.º GNR 1076 del 5 de enero de 2015 y VBP 47941 del 9 de junio de 2015. 7.

El 30 de noviembre de 2017 el señor Posada Suárez solicitó nuevamente el reajuste de su pensión de vejez. En esa oportunidad, requirió que se le incluyeran en el IBL la totalidad de primas y salarios devengados en su último año de servicios. 8. Su petición fue negada por Colpensiones mediante la Resolución SUB 3961 del 11 de enero de 2018.

Sin embargo, la entidad reliquidó la citada prestación social tomando como IBL el 75% de los salarios sobre los cuales se efectuaron las cotizaciones en los últimos 10 años de servicio, por lo que le quedó la mesada en cuantía de 1.184.890. 9. La anterior decisión fue recurrida por el actor, pero confirmada en todas sus partes a través de la Resolución DIR4452 del 28 de febrero de 2018. 10.

Como consecuencia de lo anterior, el señor Posada Suárez ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra Colpensiones, en el que solicitó que se le ordenara a esta entidad el reconocimiento y pago de su pensión de vejez de acuerdo a lo previsto en la Ley 32 de 1986, con la inclusión de todos los factores que devengó durante su último año de servicio. 4 Por la cual se adopta el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia. Demandante: Cenovic Jesús Posada Suárez Demandado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Radicado: 11001-03-15-000-2022-02000-00 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11.

El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Buga mediante sentencia del 12 de agosto de 2020 denegó las pretensiones propuestas por el demandante. Lo anterior, porque encontró que si bien le asistía el derecho al actor de recibir su pensión de vejez con la inclusión de todos los factores salariales sobre los que hubiere cotizado en el último año de servicio, lo cierto es que del material probatorio obrante en el expediente, no se pudo determinar cuáles fueron los conceptos tenidos en cuenta por Colpensiones al momento de reconocer y reliquidar la pensión. 12.

El señor Posada Suárez insistió en su escrito de apelación en que su pensión de vejez debía liquidarse de acuerdo a lo previsto en la Ley 32 de 1986. 13. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca revocó la decisión de primera instancia, y en su lugar, declaró la nulidad de las Resoluciones N. ° GNR 181100, GNR 1076, VBP 47941 y SUB 3961.

A título de restablecimiento del derecho, le ordenó a Colpensiones reliquidar la pensión de vejez de la parte actora en aplicación estricta de los artículos 3, 4 y 7 del Decreto 2090 de 2003. 14. Lo anterior, al considerar que el señor Posada Suárez no cumplía los requisitos del régimen de transición del citado Decreto, y, por ende, su situación pensional no podía estar amparada, como lo concluyó Colpensiones, por la Ley 32 de 1986. 1.3.

Sustento de la vulneración 15. La actora afirmó que la sentencia del 2 de marzo de 2022 estaba viciada de defecto sustantivo, por lo que pasa a explicarse. 16. Expuso que es cierto que el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 estableció dos requisitos para ser beneficiarios del régimen de transición, a saber: (i) que a la fecha de entrada en vigencia de la norma – 28 de julio de 2003 – la persona contara por lo menos con 500 semanas cotizadas, y, (ii) los requisitos previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, 35 años o más, en el caso de las mujeres, y 40 o más para los hombres o 15 años de servicio para el 1 de abril de 1994. 17.

No obstante, estos lineamientos cambiaron con la introducción del Acto Legislativo 01 de 2005 a la Constitución y el Decreto 1950 de 2005. Aludió que estas normas establecieron que quienes ingresaron al INPEC antes del 28 de julio de 2003 se encuentran amparados por el régimen anterior, esto es, el contenido en la Ley 32 de 1986; sin que fuera necesario acreditar los requisitos dispuestos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 18.

Precisó que, en igual sentido, los considerandos del legislador para introducir a la Constitución el parágrafo transitorio 5 del artículo 1 del Acto Demandante: Cenovic Jesús Posada Suárez Demandado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Radicado: 11001-03-15-000-2022-02000-00 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Legislativo 01 de 2005, consistieron en que los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC tienen derecho a la aplicación del artículo 96 de la Ley 32 de 1986, siempre que cumplan con las respectivas cotizaciones. 19.

Iteró que no hubiese tenido sentido la integración a la Constitución del parágrafo transitorio 5 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, si se les seguía exigiendo a los miembros del cuerpo de vigilancia y custodia del INPEC cumplir con las condiciones previstas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 20. Adicionalmente, puso de presente que la Corte Constitucional en la sentencia T-012 del 2022 concluyó en un caso similar, que dado que existen dos interpretaciones frente al régimen pensional de los funcionarios del INPEC, se debe aplicar, de acuerdo a una interpretación sistemática de la ley con enfoque constitucional, el más favorable, el posterior y el especial.

Por lo anterior, este correspondería al establecido en el Decreto 1950 de 2005 y en el parágrafo transitorio 5 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, que indica que a quienes se hayan vinculado antes del 28 de julio de 2003 al cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC, en materia pensional les cobija la Ley 32 de 1986. 21.

Aludió que, teniendo en cuenta que la Ley 32 de 1986 no dispuso los factores a tener en cuenta para efectos de liquidar la pensión de vejez, por remisión de los artículos 114 de la citada Ley y 184 del Decreto 407 de 1994, se debía aplicar el régimen vigente para los empleados públicos del orden nacional, que, a su juicio, corresponde al artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. 1.4.

Pretensión constitucional 22. En concreto la parte actora solicitó: 1. Que se declare que en la Sentencia No. 025 del 02 de marzo de 2022 proferida dentro del proceso radicado con el No. 76111-33-33-002- 201800110-01, por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y que es materia de la presente acción de tutela, al señor CENOVIC JESUS POSADA SUAREZ se le violaron los derechos al DEBIDO PROCESO y a la SEGURIDAD SOCIAL. 2.

Que a la señora CENOVIC JESUS POSADA SUAREZ se le amparen los derechos fundamentales antes mencionados, mediante la declaratoria de nulidad de la Sentencia No. 025 del 02 de marzo de 2022 proferida dentro del proceso radicado con el No. 76111-33-33-002-201800110-01, por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca. 3. Que se disponga que el término que no puede exceder de diez (10) días, la Sala Jurisdiccional de Decisión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, proceda a sustituir la sentencia proferida por esta Corporación, con el fin de hacer efectiva la tutela como corresponda.

(sic a toda la cita). 1.5. Trámite de la acción 23. Mediante auto del 7 de abril de 2022 se admitió la acción constitucional de la referencia y se ordenó notificar como accionado al Tribunal Administrativo del Demandante: Cenovic Jesús Posada Suárez Demandado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Radicado: 11001-03-15-000-2022-02000-00 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Valle del Cauca.

De igual forma, se vincularon como terceros con interés al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Buga, a Colpensiones y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 1.6. Intervención 1.6.1. Colpensiones 24. A través de la Dirección de Asuntos Constitucionales de la entidad solicitó que se declare la improcedencia de esta solicitud de amparo porque en el proceso cuya sentencia de segunda instancia se debate, no se incurrió en la vulneración de derechos alegada. 25.

Lo anterior, porque lo que pretende la parte actora es convertir la acción constitucional en una tercera instancia, aunado a que del escrito de tutela no se logra vislumbrar el cumplimiento de los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. 26. Adicionó que el tema que se pide someter a estudio en esta oportunidad ya hizo tránsito a cosa juzgada, en la medida en que ya fue llevado a instancias del juez ordinario. 27.

Concluyó que de accederse al amparo que irroga la parte actora, se invadiría la órbita del juez ordinario de conocimiento porque no se probó que se hayan vulnerado derechos fundamentales del actor ni la existencia de un perjuicio irremediable. 28. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Buga y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio, pese a ser notificados en debida forma del auto admisorio de esta acción de tutela.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 29. Esta Sala es competente para asumir el conocimiento de la acción de tutela presentada por la parte actora contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, según lo establecido por el Decreto No. 2591 de 1991, en concordancia con el Decreto No. 1069 de 2015 modificado por el Decreto No. 333 de 2021 y el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.2.

Legitimación en la causa 30. El inciso 1º del artículo 86 Constitucional consagra el derecho que tiene toda persona de reclamar ante los jueces, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando estos Demandante: Cenovic Jesús Posada Suárez Demandado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Radicado: 11001-03-15-000-2022-02000-00 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co resulten amenazados o vulnerados, mediante un procedimiento preferente y sumario. 31.

Igualmente, el artículo 10 del Decreto Ley 2591 de 1991 establece que toda persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales podrá ejercer la acción descrita por sí misma o por representante, o a través de un agente oficioso cuando el titular de los derechos vulnerados o amenazados no esté en condiciones de promover su propia defensa. 32.

Desde que fue proferida la sentencia T-416 de 1997, en ella se estableció que la legitimación en la causa por activa constituye un presupuesto de la sentencia de fondo, en la medida en que se analiza la calidad subjetiva de las partes respecto del interés sustancial que se discute en el proceso de tutela. 33. En la sentencia T-086 de 2010, la Alta Corporación reiteró que “Esta exigencia significa que el derecho para cuya protección se interpone la acción sea un derecho fundamental propio del demandante y no de otra persona.

Lo anterior no se opone a que la defensa de los derechos fundamentales no pueda lograrse a través de representante legal, apoderado judicial o aun de agente oficioso”. 34. Con posterioridad, en la sentencia T-176 de 2011, indicó que la legitimación en la causa por activa constituye una garantía de que la persona que ejerce la acción de tutela tenga un interés directo y particular respecto del amparo que se solicita al juez constitucional, “de tal forma que fácilmente el fallador pueda establecer que el derecho fundamental reclamado es propio del demandante”. 35.

En la sentencia T-435 de 2016, la Corte estableció las condiciones que deben concurrir para superar este presupuesto procesal, dentro de los cuales hizo especial énfasis en la titularidad de los derechos fundamentales reclamados, lo cual quedó reiterado en la SU-454 de 2016, en la que, adicionalmente, señaló que el estudio de la legitimación en la causa de las partes es un deber de los jueces constitucionales y constituye un presupuesto procesal de la demanda5. 36.

Con fundamento en el marco conceptual expuesto, la Sala advierte que el señor Cenovic Jesús Posada Suárez, en su condición de accionante dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho cuya decisión de segunda instancia se cuestiona por esta vía, está legitimado en la causa por activa. 37. Por otro lado, la Sala evidencia que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca se encuentra legitimado en la causa por pasiva, en tanto que dictó la providencia del 2 de marzo de 2022 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de radicado N.º 76111-33-33-002-2018-00110-01. 5 Sobre el mismo tema, ver Corte Constitucional, Sentencia T-511 de 2017 y Sentencia T-318 de 2018.

Demandante: Cenovic Jesús Posada Suárez Demandado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Radicado: 11001-03-15-000-2022-02000-00 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.3. Problema jurídico 38. Tomando en consideración la situación fáctica expuesta por la parte actora, las pruebas incorporadas al expediente y la intervención allegada en el trámite del proceso, corresponde a esta Sala resolver los siguientes problemas jurídicos que subyacen al caso en concreto:  ¿Se superan los requisitos adjetivos de procedencia que avalen el estudio de los cargos presentados contra la providencia del 2 de marzo de 2022 dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca?, de resultar afirmativo el anterior interrogante, se deberá analizar si, ¿Resultaron vulnerados los derechos fundamentales sobre los que la parte actora solicita la protección, con ocasión de la sentencia del 2 de marzo de 2022, dictada por la autoridad judicial accionada dentro del proceso de radicado N. ° 76111-33-33-002-2018-00110-01? 39.

Para resolver los interrogantes planteados, se analizarán los siguientes temas: (i) procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, (ii) requisitos adjetivos de procedibilidad de cara a la sentencia debatida, y de superarse dicho análisis, (iii) el caso concreto. 2.4. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 40.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, en fallo de 31 de julio de 20126. Lo anterior, porque hasta ese momento, las distintas Secciones y la misma Sala Plena tenían diferentes posturas sobre este tema7. En la referida sentencia se estableció que la tutela contra providencias judiciales sí es procedente si se cumplen ciertos requisitos especiales y excepcionales8. 41.

A su vez, los requisitos especiales y excepcionales para que proceda una acción de tutela contra providencia judicial fueron unificados por la Sala Plena de esta Corporación en la sentencia del 5 de agosto del 20149. En esta sentencia se establecieron seis requisitos adjetivos de procedencia10 y ocho defectos especiales en los que puede incurrir una providencia judicial11. 6 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 31 de julio de 2012, M.P. María Elizabeth García González, Rad.

No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. 7 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 8 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” 9 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 05 de agosto de 2014, M.P. Jorge Octavio Ramírez, Rad.

No. 11001-03-15-000-2012-02201-01. 10 Los seis criterios adjetivos establecidos en la sentencia de unificación del 05 de agosto del 2014 son: i). Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la Demandante: Cenovic Jesús Posada Suárez Demandado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Radicado: 11001-03-15-000-2022-02000-00 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 42.

Es importante resaltar que esta Sección, en aras de una metodología más clara para las personas que acceden a la administración de justicia vía amparo constitucional, determinó que los requisitos generales de procedencia cuarto y quinto de la sentencia de unificación del 2014 serán estudiados de manera conjunta con los requisitos especiales. 43.

Por tanto, de manera reiterada se han estudiado los siguientes requisitos generales de procedencia i) relevancia constitucional; ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) inmediatez y iv) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara improcedente la acción de amparo, sin que se analice el fondo del asunto. 44. Cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala estudiar si se configura uno o más de los defectos materiales o especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial.

Justamente en este estudio la Sección analizará la carga argumental alegada por la parte actora. A su vez, cuando se invoca el defecto procedimental absoluto se estudiará que la irregularidad procesal tenga un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna. En este mismo sentido, la sala ha establecido que para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 11 Los ocho defectos materiales son los siguientes: i) Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió́ la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; ii) Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó́ completamente al margen del procedimiento establecido; iii) Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; iv).

Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; v) Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; vi) Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; vii).

Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerad y viii) Violación directa de la Constitución. Demandante: Cenovic Jesús Posada Suárez Demandado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Radicado: 11001-03-15-000-2022-02000-00 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 45.

Es importante recalcar que la acción de tutela no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.5. Análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.5.1.

Relevancia constitucional 46. Para la Sala es necesario precisar que, este requisito se encuentra superado por cuanto, la parte actora cuestiona el actuar del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca al proferir la sentencia del 2 de marzo de 2022 e indica que con esta decisión se le desconocieron sus derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social.

Lo anterior, porque afirma que la citada providencia adolece de un defecto sustantivo, dado que su pensión de vejez debió ser calculada conforme a los lineamientos de la Ley 32 de 1986. 47. En igual sentido, se observa que no se trata de un debate de orden exclusivamente legal, el cual basado en la tutela judicial efectiva no admite que el titular del derecho o el interesado legítimo quede en un estado de indefensión. En efecto, el accionante estima vulneradas las referidas garantías constitucionales por parte de la autoridad judicial accionada, porque a su juicio, se le debe aplicar lo dispuesto en el Decreto 1950 de 2005 y en el Acto Legislativo 01 de 2005 por ser normas posteriores y especiales; y de ese modo, no le son exigibles los requisitos del artículo 6 del Decreto 2093 de 2003. 48.

Luego, es de relevancia constitucional cuando existe una controversia sobre la interpretación de un acto legislativo. En efecto, en sentir del actor, la indebida aplicación del acto reformatorio de la Constitución afectó sus garantías superiores. 49. Ello quiere significar que el asunto de la acción de tutela de la referencia tiene importancia para la interpretación de la Constitución, su aplicación, su eficacia y la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales y libertades públicas, concretamente el debido proceso y a la seguridad social. 2.5.2.

Tutela contra providencia de la misma naturaleza 50. La Sala no encuentra reparo alguno frente a este requisito, pues a través de la presente acción constitucional se cuestiona la decisión adoptada en segunda instancia por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca dentro del contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho de radicado N.º 76111- 33-33-002-2018-00110-01.

Demandante: Cenovic Jesús Posada Suárez Demandado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Radicado: 11001-03-15-000-2022-02000-00 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.5.3. Inmediatez 51. La tutela se ejerció en un término razonable, contado desde el día siguiente a la ejecutoria (art. 30212 CGP) de la decisión cuestionada, aún sin escudriñar sobre la fecha en la que fue notificada, toda vez que la sentencia de segunda instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de radicado N. ° 76111-33-33-002-2018-00110-01, se profirió el 2 de marzo de 2022 y la presente acción constitucional se radicó el 1 de abril siguiente. 52.

Así, la Sala considera razonable el término transcurrido entre la providencia debatida y la presentación de la solicitud de amparo. 53. Lo anterior, a la luz de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201413, en la que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado adoptó los criterios fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 200514, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que seis (6) meses es el término razonable para acudir y solicitar el amparo de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados con ocasión de providencias judiciales. 2.5.4.

Subsidiariedad 54. En lo referente a la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para obtener la protección de los derechos fundamentales que la parte actora considera vulnerados, la Sala precisa que la sentencia censurada resolvió el recurso de apelación que era el único que procedía contra el fallo de primera instancia. 55.

Asimismo, frente a los argumentos del accionante, se advierte que no es procedente el recurso extraordinario de revisión, pues los motivos que lo sustentan no se encuadran en los requisitos y causales establecidos en la ley. En el mismo sentido, tampoco lo es el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, en la medida que en la situación bajo estudio no se cumplen los presupuestos previstos en los artículos 258 y 270 de la Ley 1437 de 2011, modificada por la Ley 2080 de 2021. 12 «Las providencias proferidas en audiencia adquieren ejecutoria una vez notificadas, cuando no sean impugnadas o no admitan recursos. || No obstante, cuando se pida aclaración o complementación de una providencia, solo quedará ejecutoriada una vez resuelta la solicitud. || Las que sean proferidas por fuera de audiencia quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas, cuando carecen de recursos o han vencido los términos sin haberse interpuesto los recursos que fueren procedentes, o cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos». 13 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia de 5 de agosto de 2014, Rad: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. M. P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 14 c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos.

Demandante: Cenovic Jesús Posada Suárez Demandado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Radicado: 11001-03-15-000-2022-02000-00 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 56. Analizados los requisitos adjetivos de procedencia de la tutela contra providencias judiciales, la Sala advierte que los mismos han sido superados, motivo por el cual, se sigue con una breve exposición teórica de los cargos que se plantearon en el escrito de tutela para después proceder a su estudio. 2.6.

Desconocimiento del precedente 57. Para esta Sala15, el precedente es aquella regla de derecho creada por una alta corte y órgano de cierre de la jurisdicción correspondiente para solucionar un determinado conflicto, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que dicha regla sea considerada como tal.

Esta decisión es vinculante para los demás operadores del sistema jurídico, porque, se reitera, crea una regla aplicable a los demás asuntos que se funden en los mismos supuestos de hecho. 58. Lo anterior tiene lugar en el ejercicio de la actividad creadora de derecho que ejercen los jueces, ya sea para definir la interpretación de la norma aplicable o la forma en que debe dársele la mejor solución jurídica a los asuntos en estudio, en caso de vacíos normativos, siempre a la luz de los preceptos constitucionales. 59.

Dicha labor busca brindar mayor seguridad jurídica a los usuarios y operadores judiciales y constituye una actividad creadora de derecho, al definir directrices que permiten resolver una controversia bajo la primacía de la Constitución. 60. Sin embargo, se precisa que no todas las decisiones judiciales generan una regla o subregla, pues aquellas corresponden más al resultado de la aplicación al caso en concreto de la norma cuyos presupuestos fácticos se subsumen al caso, sin que exista necesariamente una actividad creadora del juez como tal16. 61.

De allí que esta Sección ha considerado que la parte que invoca el desconocimiento de un precedente judicial debe cumplir con la carga mínima de identificar en su proceder argumentativo: (i) la decisión que considera desatendida; (ii) la ratio de esta aplicable a la solución del nuevo caso que se somete a la jurisdicción dada la analogía con la litis anterior y (iii) la incidencia de esta en la decisión final que adopte el fallador de instancia. 15 Frente a este aspecto puede revisarse, entre otras, la sentencia del 27 de junio de 2019, radicación 11001-03-15-000-2018-03784-01, con ponencia del Dr. Carlos Enrique Moreno Rubio y la providencia del 27 de noviembre de 2019, radicación 11001-03-15-000-201904312- 00 con ponencia de la magistrada Rocío Araújo Oñate. 16 Consejo de Estado, Sentencia del 19 de febrero de 2015.

M.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. No. 11001-03-15-000-2013-02690-01. Demandante: Cenovic Jesús Posada Suárez Demandado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Radicado: 11001-03-15-000-2022-02000-00 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.7. Defecto sustantivo 62.

En cuanto al defecto sustantivo, la Corte Constitucional, en sentencia de unificación SU-516 de 201917, reiteró sobre este, lo siguiente: La Corte ha señalado que el defecto sustantivo parte del “reconocimiento de que la competencia asignada a las autoridades judiciales para interpretar y aplicar las normas jurídicas, fundada en el principio de autonomía e independencia judicial, no es en ningún caso absoluta”18.

En consecuencia, este defecto se materializa cuando la decisión que toma el juez desborda el marco de acción que la Constitución y la ley le reconocen19. La jurisprudencia de este Tribunal, en diferentes decisiones20, ha precisado los supuestos que pueden configurar este defecto, a saber: (i) Cuando existe carencia absoluta de fundamento jurídico.

En este caso la decisión se sustenta en una norma inexistente21, derogada22, o que ha sido declarada inconstitucional23. (ii) La decisión judicial tiene como fundamento una norma que no es aplicable por no ser pertinente24. (iii) A pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, su aplicación no resulta adecuada a la situación fáctica objeto de estudio como, por ejemplo, cuando se le reconocen efectos distintos a los señalados por el legislador25.

(iv) Cuando se aplica una norma cuya interpretación desconoce una sentencia con efectos erga omnes. En esta hipótesis se aplica una norma cuyo sentido contraría la ratio decidendi de una sentencia que irradia sus efectos a todo el ordenamiento jurídico26. (v) La disposición aplicada se muestra injustificadamente regresiva27 o claramente contraria a la Constitución28.

(vi) Cuando un poder concedido al juez se utiliza para un fin no previsto en la disposición29. (vii) La decisión se funda en una interpretación no sistemática del derecho, omitiendo el análisis de otras disposiciones aplicables al caso30. 17 Corte Constitucional. Sentencia SU-516 de 2019. 18 Corte Constitucional, Sentencia SU-210 de 2017. 19 Corte Constitucional, Sentencias T-008 de 1998, C-984 de 1999 y T-156 de 2009. 20 Corte Constitucional, Sentencias SU-515 de 2013, SU-168 de 2017, SU-210 de 2017, SU-632 de 2017 y SU-116 de 2018. 21 Corte Constitucional, Sentencia T-800 de 2006. 22 Corte Constitucional, Sentencia T-205 de 2004. 23 Corte Constitucional, Sentencias T-158 de 1993, T-804 de 1999, SU-159 2002 y T-800 de 2006. 24 Corte Constitucional, T-189 de 2005. 25 Corte Constitucional, Sentencia SU-159 de 2002. 26 Corte Constitucional, Sentencias T-814 de 1999, T-842 de 2001, T-462 de 2003 y T-790 de 2010. 27 Corte Constitucional, Sentencia T-018 de 2008. 28 Corte Constitucional, Sentencia T-086 de 2007. 29 Corte Constitucional, Sentencia T-231 de 1994. 30 Corte Constitucional, Sentencias T-807 de 2004, T-790 de 2010 y T-510 de 2011.

Demandante: Cenovic Jesús Posada Suárez Demandado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Radicado: 11001-03-15-000-2022-02000-00 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (viii) El servidor judicial da una insuficiente sustentación o justificación de una actuación que afecta derechos fundamentales31.

(ix) Se desconoce el precedente judicial sin ofrecer un mínimo razonable de argumentación32. (x) Cuando el juez se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad33. Se trata de la aplicación de normas abiertamente inconstitucionales34, o cuando al ser aplicadas al caso concreto se vulneran derechos fundamentales, razón por lo que debe ser igualmente inaplicada35.

(xi) Cuando la providencia incurre en incongruencia entre los fundamentos jurídicos y la decisión. Esta situación se configura cuando la resolución del juez no corresponde con las motivaciones expuestas en la providencia36. Adicionalmente, esta Corte ha señalado37 que una autoridad judicial puede incurrir en un defecto sustantivo por interpretación irrazonable38 en, al menos, dos hipótesis: (i) cuando le otorga a la disposición jurídica un sentido y alcance que esta no tiene (contraevidente –interpretación contra legem–), o de manera injustificada para los intereses legítimos de una de las partes39; y (ii) cuando le confiere a la disposición infraconstitucional una interpretación que en principio resulta formalmente posible a partir de las varias opciones que ofrece, pero que en realidad contraviene postulados de rango constitucional o conduce a resultados desproporcionados, sacando la decisión del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable40»41. 2.8.

Caso concreto 63. Como se puso de presente en los antecedentes de este proveído, el señor Cenovic Jesús Posada Suárez afirmó que la sentencia del 2 marzo de 2022, mediante la cual, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó su solicitud de reliquidación pensional, adolece de defecto sustantivo. Específicamente, porque estima que con la expedición del Decreto 1950 de 2005 y la introducción del Acto Legislativo 01 de 2005, quienes hubieren ingresado al Cuerpo de Vigilancia y Custodia del INPEC antes de la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, les aplicaría en materia pensional las disposiciones de la Ley 32 de 1986 sin que les fueran exigibles los requisitos 31 Corte Constitucional, Sentencias T-114 de 2002, T-1285 de 2005 y T-086 de 2007. 32 Corte Constitucional, Sentencias SU-640 de 1998, T-462 de 2003, T-1285 de 2005 y T-292 de 2006. 33 En la Sentencia T-808 de 2007, se expuso que “en cualquiera de estos casos debe estarse frente a un desconocimiento claro y ostensible de la normatividad aplicable al caso concreto, de manera que la desconexión entre la voluntad del ordenamiento y la del funcionario judicial sea notoria y no tenga respaldo en el margen de autonomía e independencia que la Constitución le reconoce a los jueces (Art. 230 C.P.).

Debe recordarse, además, que el amparo constitucional en estos casos no puede tener por objeto lograr interpretaciones más favorables para quien tutela, sino exclusivamente, proteger los derechos fundamentales de quien queda sujeto a una providencia que se ha apartado de lo dispuesto por el ordenamiento jurídico”». 34 Corte Constitucional, Sentencias T-572 de 1994 y SU-159 de 2002. 35 Corte Constitucional, Sentencias T-572 de 1994, SU-172 de 2000 y SU-174 de 2007». 36 Corte Constitucional, Sentencia T-100 de 1998. 37 Corte Constitucional, Sentencia T-1095 de 2012. 38 Corte Constitucional, Sentencias T-1101 de 2005 y T-051 de 2009. 39 Corte Constitucional, Sentencias T-765 de 1998, T-001 de 1999 y T-462 de 2003. 40 Corte Constitucional, Sentencias T-079 de 1993 y T-066 de 2009. 41 Cursiva del texto original.

Demandante: Cenovic Jesús Posada Suárez Demandado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Radicado: 11001-03-15-000-2022-02000-00 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y en ese sentido, se le debió liquidar su prestación social de acuerdo a los factores devengados en su último año de servicio. 64.

Como refuerzo de su argumento, mencionó que la Corte Constitucional al estudiar un caso análogo al suyo le concedió a la parte actora el disfrute de su pensión de vejez de acuerdo a los lineamientos de la Ley 32 de 1986. 65. De acuerdo a lo anterior, si bien el tutelante no refirió dentro de sus cargos de forma puntual el desconocimiento del precedente, para la Sala es claro que este es el segundo yerro que le atañe a la sentencia del 3 de marzo de 2022, pues el actor hace referencia a que su caso debió ser resuelto de la misma manera en que la Corte Constitucional falló la Sentencia T-012 de 2022. 66.

La Sala considera que la citada sentencia de tutela no es subsumible a la presente situación jurídica, entre otras razones, porque no existe similitud fáctica ni jurídica con la cuestión que planteó el actor y la citada acción de tutela. En efecto, en aquella providencia la Corte Constitucional estudió el caso de la señora Cristina Ardila Garzón, quien laboró al servicio del INPEC en el cargo de dragoneante por más de 20 años y al haber solicitado su pensión de vejez con fundamento en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, por haber cumplido más de 20 años de labores, Colpensiones se la negó. 67.

En esa oportunidad, la Corte encontró que la accionante ingresó al servicio de la entidad antes de la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, y, de ese modo, que Colpensiones erró al negarle su derecho a la pensión, de acuerdo a lo establecido en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, porque cumplía con el requisito allí dispuesto.

No obstante, en esa sentencia no se precisó nada acerca del IBL con el que se le debía reconocer la prestación social. 68. En contraste, en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho cuya sentencia de segunda instancia se cuestiona, el señor Posada Suárez solicitó nuevamente la reliquidación de su pensión de vejez, tomando como IBL el promedio de los salarios devengados en su último año de servicios. 69.

Lo anterior implica que ambos casos son opuestos, dado que el actor lo que solicita no es el reconocimiento de su pensión, sino la reliquidación de la mesada que devenga con la inclusión de todos los salarios devengados en su último año de servicios. Así las cosas, no hay una regla de derecho que pueda ser extraída de la sentencia T-012 de 2022, e interpretada o aplicada a este asunto si quiera como criterio auxiliar, teniendo en cuenta la disimilitud entre los dos procesos. 70.

De otro lado, frente al defecto sustantivo propuesto, se advierte que, el tutelante afirma que erradamente el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca le exigió el acatamiento de los requisitos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 para reconocerle su pensión de vejez, de acuerdo a lo previsto en la Ley 32 Demandante: Cenovic Jesús Posada Suárez Demandado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Radicado: 11001-03-15-000-2022-02000-00 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de 1986, tomando como base lo dispuesto en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003.

A saber, la norma citada establece lo siguiente: ARTÍCULO 6o. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.

PARÁGRAFO. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 200342. 71.

Lo anterior, porque considera que de conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 y el Decreto 1950 de 2005, solo necesitaba acreditar las 500 semanas al servicio de la entidad para estar cubierto por el régimen de transición del artículo transcrito. 72. En efecto, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en la sentencia censurada determinó lo siguiente: Del contexto anterior, se desprende que en los actos demandados para efectos del reconocimiento pensional se aplicó indebidamente el régimen especial previsto en la Ley 32 de 1985, además en las Resoluciones SUB - 3961 del 11 de enero de 2018 y DIR 4452 del 28 de febrero de 2018, la entidad demandada, liquidó de manera correcta el ingreso base de liquidación y los factores salariales, porque tuvo en cuenta el promedio de lo devengado por el actor efectivamente cotizados durante los últimos diez años, los cuales correspondieron a los factores de: asignación salarial y bonificación por servicios prestados, aunado a que si bien en la certificación que se aporta con la demanda se acreditó que el actor percibió además otras prestaciones como prima de riesgo, prima vigilante instructor y de capacitación dragoneante, por él reclamadas, estas, por una parte, no se encuentran enlistadas en el Decreto 1158 de 199421 y, además tal como obra en el mismo certificado aportado con la demanda, sobre estas no se efectuaron descuentos, ni se hicieron aportes por parte del empleador.

No obstante, la entidad, de manera contraria a su razonamiento jurídico, dejó a salvo el monto mensual de la pensión reconocida con el promedio del IBL correspondiente al último año de servicios, como obra en los actos acusados. Así las cosas, al no ser acreedor el actor del régimen de pensión de alto riesgo prevista en la Ley 32 de 1985, además de no ajustar el monto de la pensión de acuerdo con el IBL de los últimos diez años y los factores salariales debidamente cotizados, los actos administrativos demandados vulneran el ordenamiento jurídico en que debieron fundarse, razón para revocar la sentencia revisada y en aplicación estricta de la normatividad aplicable declarar la nulidad de los actos acusados, inclusive de la Resolución GNR 181100 del 13 de julio de 2013 que reconoció y ordenó el pago de la pensión, actuaciones administrativas que para la Sala integran una unidad de materia y propósito que es efectuar un 42 El subrayado no es del texto original.

Demandante: Cenovic Jesús Posada Suárez Demandado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Radicado: 11001-03-15-000-2022-02000-00 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co reconocimiento carente de respaldo legal, lo que conlleva a que deban tener idéntico destino y ser en consecuencia sacadas del ordenamiento jurídico43. 73.

Se advierte entonces, advirtió que la pensión de vejez del actor debía ser reliquidada de acuerdo a los factores salariales sobre los que efectuó cotizaciones en los últimos diez años de servicio. 74. En ese sentido, ordenó la nulidad de todas las resoluciones en las que se efectuaron reconocimientos en torno a la pensión del señor Cenovic Jesús Posada Suárez, y a título de restablecimiento de sus derechos, dispuso lo siguiente: …se CONDENA a Colpensiones profiera un nuevo acto administrativo reconociendo la pensión al actor en aplicación estricta del Decreto 2090 de 2003, artículos 3, 4 y 7.

Como quiera que el actor viene percibiendo una mesada pensional sin fundamento y el nuevo reconocimiento opera a partir del año 2021, año en que cumplió la edad establecida en la norma especial que le es aplicable, la liquidación se hará a partir de la ejecutoria de esta sentencia, sin lugar a retroactivo a favor del pensionado ni a recuperar prestaciones pagadas al demandante porque es un particular de buena fe. 75.

Así las cosas, aclara la Sala que si en gracia de discusión se estudiara si al actor no se le debieron exigir los requisitos dispuestos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y su pensión se debió reconocer de acuerdo al artículo 96 de la Ley 32 de 1986, esta norma es beneficiosa, en la medida en que sin importar la edad, quienes completen 20 años de servicio al INPEC, pueden pensionarse.

Sin embargo, en esta norma no se indicó nada sobre el IBL a tener en cuenta en estas pensiones. 76. Sobre el IBL de las pensiones de vejez, en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado44, se estableció que: “[…] 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. […] 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 43 Texto transcrito de la sentencia atacada y subrayados de la Sala. 44 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, C.P. César Palomino Cortés, número único de radicación 52001 23 33 000 2012 00143 01.

Demandante: Cenovic Jesús Posada Suárez Demandado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Radicado: 11001-03-15-000-2022-02000-00 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3° de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afectan las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.

Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema […]” (Destacado fuera del texto original). 77.

El referido fallo de 28 de agosto explicó las razones por las cuales las pensiones reconocidas bajo los regímenes anteriores a la Ley 100 solo pueden ser liquidadas con base en los factores sobre los que se efectuaron aportes al Sistema de Seguridad Social, posición que tiene fundamento en el principio de sostenibilidad del sistema pensional, establecido en el artículo 4845 de la Constitución Política, cuyo alcance es general incluso para los regímenes especiales. 78.

De acuerdo a lo expuesto, se advierte que no tiene incidencia alguna estudiar si al actor le debió o no, ser reconocida su pensión de vejez de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, porque el cambio que tuvo 45 “[…] El Estado garantizará los derechos, la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional, respetará los derechos adquiridos con arreglo a la ley y asumirá el pago de la deuda pensional que de acuerdo con la ley esté a su cargo.

Las leyes en materia pensional que se expidan con posterioridad a la entrada en vigencia de este acto legislativo, deberán asegurar la sostenibilidad financiera de lo establecido en ellas. […] Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]” Demandante: Cenovic Jesús Posada Suárez Demandado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Radicado: 11001-03-15-000-2022-02000-00 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co su pensión de vejez luego del fallo del 2 de marzo de 2022 radicó en el IBL, dado que estaba calculado con base en los factores sobre los que se le efectuaron las cotizaciones al sistema al actor en su último año de servicios, cuando en procura de salvaguardar la sostenibilidad financiera del sistema pensional, debieron tenerse en cuenta los aportes de los últimos 10 años de servicio. 79.

Lo anterior, teniendo en cuenta que aunque el Tribunal ordenó que se anularan los actos administrativos de reconocimiento pensional proferidos por Colpensiones, con base en los artículos 3, 4 y 7 del Decreto 2090 de 2003, no ordenó el descuento de retroactivo alguno ni devolución de sumas percibidas por el actor con anterioridad a esta decisión, porque las recibió de buena fe. 80.

De ese modo, aunque la sentencia del 28 de agosto de 2018 no fue mencionada dentro del fallo censurado, para la Sala, no se configuró el defecto sustantivo en el sentido de que de estudiarse las normas aludidas, dicho análisis no tendría la virtualidad de cambiar la situación jurídica del actor, dado que, como se mencionó, en armonía con la tesis vigente del Consejo de Estado como órgano de cierre, el IBL de las pensiones de vejez se debe calcular tomando como base los aportes efectuados durante los últimos diez años de servicio, aun en los casos de regímenes especiales, tal y como lo determinó el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en la sentencia del 2 de marzo de 2022. 2.9.

Conclusión 81. La Sala concluye que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca no incurrió en los yerros sustantivo ni por desconocimiento del precedente, dado que tomó la tesis actual sobre el IBL de las pensiones de vejez contenida en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018. Por ende, no procede el amparo de los derechos fundamentales deprecados por el actor.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: Negar la acción de tutela formulada por el señor Cenovic Jesús Posada Suárez contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, de conformidad con lo expuesto.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los terceros intervinientes, en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991. Demandante: Cenovic Jesús Posada Suárez Demandado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Radicado: 11001-03-15-000-2022-02000-00 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co TERCERO: En caso de que no sea impugnada esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión al día siguiente de su ejecutoria.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada Aclara voto CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Aclara voto “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”