68001233300020230079101 — Consejo de Estado

Demandantes: Roberto Ardila Cañas y otro Demandado: Elkin Yesid Bello Peña, concejal de Bucaramanga, Santander, periodo 2024-2027 Rad: 68001-23-33-000-2023-00791-01 (Acum.) 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA MAGISTRADO PONENTE: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Bogotá, D. C., diecinueve (19) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 68001-23-33-000-2023-00791-01 (Acum.) Demandante: Roberto Ardila Cañas y otro1 Demandado: Elkin Yesid Bello Peña, concejal de Bucaramanga, Santander, periodo 2024-2027.

Tema: Resuelve recurso contra el auto que negó el decreto probatorio AUTO El despacho procede a pronunciarse respecto del recurso de apelación interpuesto contra el auto de 7 de junio de 2023, numeral 4.°2 del Tribunal Administrativo de Santander, que negó el decreto probatorio requerido por Fabián Darío Bohórquez Moreno3.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda 1. Los demandantes solicitaron anular la elección de Elkin Yesid Bello Peña, como concejal de Bucaramanga, Santander, período 2024 - 2027, porque, en su criterio, está incurso en la causal de inhabilidad del numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, por haber suscrito, durante el periodo inhabilitante, contrato de prestación profesionales con la Secretaría de Educación del departamento de Santander. 1 Fabián Darío Bohórquez Moreno 2 DENEGAR las solicitudes probatorias consistentes en el testimonio y el informe incoadas por la parte demandante 2024-00028-00, a través del escrito por medio del cual descorrió el traslado de las excepciones, de conformidad con lo expuesto en precedencia. 3 Accionante en el proceso Rad. 680012333000-2024-00028-00.

Demandantes: Roberto Ardila Cañas y otro Demandado: Elkin Yesid Bello Peña, concejal de Bucaramanga, Santander, periodo 2024-2027 Rad: 68001-23-33-000-2023-00791-01 (Acum.) 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 1.2. La providencia recurrida4 2. Mediante auto de 7 de junio de 2023, el Tribunal Administrativo de Santander resolvió excepciones previas; fijó el litigio y decretó las pruebas documentales aportadas por las partes y las testimoniales requeridas. 3.

En la providencia recurrida el tribunal advirtió que el demandante5 solicitó el decreto y práctica del testimonio de Jorge Eliécer Soto, supervisor del contrato CO1.PCCNTR.4609877, suscrito por el demandado, y que se oficiara al departamento de Santander para que informara las actividades y proyectos desarrollados por Elkin Yesid Bello durante la ejecución de ese acuerdo de voluntades. 4.

Dicho requerimiento probatorio fue negado en atención a que el tribunal advirtió que, si bien fue solicitado durante el traslado de las excepciones, con su petición, contrario a procurar por desestimar algún medio exceptivo, en realidad, lo que pretendía era reformar la demanda y adicionar pruebas para «reforzar los argumentos expuestos» en su escrito inicial. 1.3.

Recurso de reposición y, en subsidio, de apelación 5. Contra la anterior decisión, el demandante interpuso recurso de reposición y, en subsidio, de apelación, con el fin de que se decretaran y practicaran las pruebas requeridas. 6. Para fundar su recurso, enlistó las excepciones de mérito formuladas por la defensa y los fundamentos en los que argumentó su petición probatoria para resaltar que el testimonio y la certificación guardan relación directa con los reparos del demandado relacionados con que presuntamente las actividades contractuales adelantadas por Elkin Yesid Bello Peña carecen de «incidencia en el municipio de Bucaramanga», en el cual resultó elegido concejal. 7.

Lo anterior, porque, en su criterio, esas pruebas «permiten esclarecer el alcance obligacional y la realidad del contrato en cuanto a su desarrollo lo cual es un asunto relevante para la resolución del conflicto y sobre el cual hay discusión entre las partes». 1.4. Decisión respecto del recurso de reposición y, en subsidio, de apelación 8.

Como da cuenta el auto de 25 de junio de 2024, el tribunal decidió no reponer la negativa probatoria para lo cual reiteró que el actor no busca 4 SAMAI, índice 3. 5 Fabián Darío Bohórquez Moreno. Demandantes: Roberto Ardila Cañas y otro Demandado: Elkin Yesid Bello Peña, concejal de Bucaramanga, Santander, periodo 2024-2027 Rad: 68001-23-33-000-2023-00791-01 (Acum.) 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 cuestionar los argumentos en que se fundan las excepciones, sino reformar su demanda. 9.

En lo demás, concedió, en el efecto devolutivo, el recurso de apelación formulado y remitió el expediente al Consejo de Estado. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 10. De conformidad con los artículos 125.36, 1507, 152 numeral 7.a8, y 243.79 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), corresponde al despacho pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por el demandante.

Además, porque se demandó el acto de elección de Elkin Yesid Bello Peña, como concejal de Bucaramanga (Santander), periodo 2024-2027 (art. 13 del Reglamento). 11. Por lo anterior, en la medida que la providencia recurrida negó el decreto probatorio, decisión a la que alude el numeral 7 del artículo 243 del CPACA, resulta evidente que debe ser adoptada por el magistrado ponente. 2.2.

Oportunidad y procedencia 12. El artículo 244 del CPACA consagra el trámite de la apelación y establece que puede interponerse en subsidio de la reposición y que, en materia electoral, 6 «La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: (…) 3. Será competencia del magistrado ponente dictar las demás providencias interlocutorias y de sustanciación en el curso de cualquier instancia, incluida la que resuelva el recurso de queja». 7 «COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA Y CAMBIO DE RADICACIÓN. <Artículo modificado por del artículo 615 de la Ley 1564 de 2012.> <Inciso modificado por el artículo 26 de la Ley 2080 de 2021.

Consultar régimen de vigencia y transición normativa en el artículo 86.> El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación. (…)».

(Resaltado del despacho) 8Artículo 152. Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. «Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…) 7.a. De la nulidad del acto de elección o llamamiento a ocupar la curul, según el caso, de los diputados de las asambleas departamentales, de los concejales del Distrito Capital de Bogotá, de los alcaldes municipales y distritales, de los miembros de corporaciones públicas de los municipios y distritos, de los miembros de los consejos superiores de las universidades públicas de cualquier orden, y de miembros de los consejos directivos de las corporaciones autónomas regionales.

Igualmente, de la nulidad de las demás elecciones que se realicen por voto popular, salvo la de jueces de paz y jueces de reconsideración (…)». (Subrayado fuera del texto original) 9 «Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia: (…) 7. El que niegue el decreto o la práctica de pruebas».

En tal sentido, como el recurso de apelación fue interpuesto el 13 de junio de 2024, como subsidiario de la reposición, se concluye que su radicación fue oportuna, pues la decisión recurrida se dictó el 7 de junio de 2024 y se notificó el 11 del mismo mes y año. 2.3. Caso concreto 14. Corresponde a este despacho resolver el recurso de apelación interpuesto contra la decisión del tribunal de negar el decreto de las pruebas documental y testimonial requeridas por el demandante, durante el traslado de las excepciones formuladas por la defensa. 15.

Para lo anterior, se deberá determinar si, como lo concluyó el tribunal, la parte actora, contrario a cuestionar los argumentos expuestos en las excepciones de mérito, con su petición probatoria busca fortalecer su demanda o si, como lo afirma el accionante, las pruebas están relacionadas con los medios exceptivos formulados por la defensa. 16.

Al respecto, debe advertirse que el parágrafo 2° del artículo 17511 del CPACA, prevé que la parte demandante, durante el traslado de las excepciones formuladas en la contestación de la demanda, tiene la posibilidad de pronunciarse sobre las previas y subsanar los defectos anotados. Además, «[e]n relación con las demás excepciones podrá también solicitar pruebas». 17.

Por su parte, en los términos del artículo 212 del CPACA, dentro de las oportunidades previstas para aportar o solicitar pruebas está prevista, en primera instancia, las excepciones y la oposición a las mismas, como sucedió en este caso. 10 «Artículo 243. Trámite del recurso de apelación contra autos. (…) 1. La apelación podrá interponerse directamente o en subsidio de la reposición. Cuando se acceda total o parcialmente a la reposición interpuesta por una de las partes, la otra podrá apelar el nuevo auto, si fuere susceptible de este recurso.

(…) 3. Si el auto se notifica por estado, el recurso deberá interponerse y sustentarse por escrito ante quien lo profirió, dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación o a la del auto que niega total o parcialmente la reposición. En el medio de control electoral, este término será de dos (2) días». (Resalta el despacho). 11 «(…)

PARÁGRAFO 2 o. <Parágrafo modificado por el artículo 38 de la Ley 2080 de 2021.:> De las excepciones presentadas se correrá traslado en la forma prevista en el artículo 201A por el término de tres (3) días. En este término, la parte demandante podrá pronunciarse sobre las excepciones previas y, si fuere el caso, subsanar los defectos anotados en ellas.

En relación con las demás excepciones podrá también solicitar pruebas.(…)». Demandantes: Roberto Ardila Cañas y otro Demandado: Elkin Yesid Bello Peña, concejal de Bucaramanga, Santander, periodo 2024-2027 Rad: 68001-23-33-000-2023-00791-01 (Acum.) 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 18.

Respecto de la petición probatoria que se realiza durante el traslado de las excepciones esta Corporación12 ha indicado que: […] la oportunidad probatoria de que trata el artículo 212 del CPACA se otorga para atacar excepciones previas o de mérito, para lo cual debe efectuarse un análisis de los medios exceptivos formulados en tanto que como regula la normativa, si en estricto sentido no son hechos nuevos que ataquen la pretensión, el demandante no está en la facultad de solicitar decreto de medios de prueba, toda vez que desequilibraría las oportunidades probatorias, lo que ineludiblemente conlleva a la vulneración del derecho de defensa y debido proceso de la demandada. 19.

Así las cosas, queda claro que el traslado de las excepciones no implica tener una nueva oportunidad para probar los hechos de la demanda, sino que, únicamente, las peticiones probatorias, en esa instancia, deben estar dirigidas a «atacar excepciones previas o de mérito». 20. En este orden, corresponde al despacho verificar si las pruebas requeridas por la parte actora buscan robustecer su demanda (tesis de la providencia recurrida) o cuestionar las excepciones de mérito formuladas por el demandado, en los siguientes términos: i) «Inexistencia de la causal o motivo de inhabilidad, para ser elegido concejal, falta de elementos constitutivos»: Al respecto señaló que para tener por probada la inhabilidad endilgada se requiere de la concurrencia de todos sus elementos configurativos, a saber, temporal, territorial, objetivo y subjetivo. ii) «Indebida interpretación sobre el concepto del contrato estatal y sus efectos vinculantes, diferenciación del domicilio contractual o de la parte contratante, el domicilio del contratista y el lugar de ejecución»: Sostuvo que no es viable confundir el domicilio contractual con «el lugar de ejecución» del contrato y expuso que el demandado no lo ejecutó en Bucaramanga. iii) «Insuficiente estudio sobre alcance de las actividades específicas contractuales hacia a la aplicabilidad de la causal inhabilidad invocada»: Las actividades contractuales y los informes presentados no evidencian su ejecución en Bucaramanga. 21.

Por su parte, el demandante, al descorrer el traslado de las anteriores excepciones, se opuso a su prosperidad y, en síntesis, afirmó que, con los informes rendidos por el demandado, la información registrada en Secop II y en los estudios previos está acreditado el lugar de ejecución del contrato. 12 Sentencia del 16 de julio de 2020, dictada por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del magistrado William Hernández Gómez.

Precedente acogido por la Sección Quinta, en providencia de 13 de junio de 2024, MP. Omar Joaquín Barreto Suárez, radicado 11001-03-28-000-2023-00154-00. Demandantes: Roberto Ardila Cañas y otro Demandado: Elkin Yesid Bello Peña, concejal de Bucaramanga, Santander, periodo 2024-2027 Rad: 68001-23-33-000-2023-00791-01 (Acum.) 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 22.

Sumado a lo anterior, solicitó que se decrete: • El testimonio de Jorge Eliécer Soto, supervisor del contrato suscrito por el demandado. • Oficiar al departamento de Santander para que informe sobre las actividades desarrolladas por el demandado durante la ejecución del contrato objeto de controversia y cuáles fueron los proyectos en los que participó. 23.

Al respecto, concluye el despacho que las pruebas requeridas por el demandante, como lo afirmó el tribunal, no pretenden cuestionar las excepciones del demandado, sino aportar nuevos elementos de juicio para demostrar los hechos que sustentan su demanda, según pasa a explicarse. 24. Revisado el escrito que contiene la petición probatoria, que es el mismo con el cual se descorrió traslado de las excepciones, se advierte que la parte actora se refirió a cada una de las excepciones formuladas. 25.

En lo relativo a la titulada «inexistencia de la causal o motivo de inhabilidad, para ser elegido concejal – falta de los elementos constitutivos», el actor expuso que «es claro que el único elemento que podría llegar a considerarse en discusión es el territorial. Sin embargo, de las pruebas documentales que obran en el expediente, se evidencia con claridad que dicho elemento también se encuentra debidamente probado» porque resulta evidente que el demandado ejecutó el contrato en Bucaramanga. 26.

Respecto de la «indebida interpretación sobre el concepto del contrato estatal y sus efectos vinculantes -Diferenciación del domicilio contractual o de la parte contratante, el domicilio del contratista y el lugar de ejecución», insistió que Elkin Yesid Bello Peña ejecutó el contrato que suscribió con el departamento de Santander, en Bucaramanga y no se puede confundir el lugar de ejecución con el domicilio de las partes. 27.

Referente al «insuficiente estudio sobre alcance de las actividades específicas contractuales hacia a la aplicabilidad de la causal (sic) inhabilidad invocada», para el demandante está demostrado en el expediente que: […] el argumento expuesto por el Demandado en esta excepción no tiene vocación de prosperidad por cuanto, es claro que el municipio de Bucaramanga hace parte del departamento de Santander y era perfectamente posible que el Demandado en su calidad de contratista, y en cumplimiento de sus obligaciones contractuales hubiera ejecutado actividades en proyectos del departamento dirigidos a beneficiar al municipio para el cual quedó electo como concejal.

Demandantes: Roberto Ardila Cañas y otro Demandado: Elkin Yesid Bello Peña, concejal de Bucaramanga, Santander, periodo 2024-2027 Rad: 68001-23-33-000-2023-00791-01 (Acum.) 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 28. Finalmente, en cuanto al «incumplimiento del actor al deber procesal al “onus probandi”», manifestó que, en realidad, no era una excepción de mérito, pues «no hace referencia a hechos nuevos que puedan enervar las pretensiones de nulidad electoral». 29.

Como se advierte con facilidad, para el actor las excepciones de mérito del demandado debían despacharse de manera negativa, pues, en resumen, las pruebas aportadas resultan suficientes para acreditar lo expuesto en la demanda. 30. A pesar de lo anterior, sin explicación alguna, el demandante allegó documentos13 y solicitó el decreto del testimonio y del informe que negó el tribunal, mediante la providencia recurrida. 31.

Así las cosas, salta a la vista que, es lo cierto, que el decreto probatorio que se reclama no tiene como finalidad cuestionar las excepciones de mérito formuladas por el demandado, sino acreditar los hechos de la demanda. 32. En efecto, dado que el demandante pide el testimonio del supervisor del contrato y que el departamento de Santander certifique las actividades y proyectos desarrollados por Elkin Yesid Bello Peña, resulta evidente que se dirigen a dar cuenta de los elementos configurativos de la inhabilidad que se endilga en su contra, pero no a atacar las excepciones de mérito formuladas en la contestación de la demanda. 33.

Incluso, solo para ahondar en razones, resulta pertinente poner de presente que, en el recurso que se resuelve, el accionante afirmó que las pruebas que requiere tienen relación «sobre todo respecto de la excepción de mérito nominada “insuficiente estudio sobre alcance de las actividades específicas contractuales hacia a la aplicabilidad de la causal inhabilidad invocada”» y resultan necesarias porque «permiten esclarecer el alcance obligacional y la realidad del contrato en cuanto a su desarrollo lo cual es un asunto relevante para la resolución del conflicto y sobre el cual hay discusión entre las partes». 34.

Nótese que dicha afirmación deja en evidencia que las pruebas que se pide decretar, en realidad, procuran por demostrar aspectos propios del lugar de ejecución del contrato que suscribió el demandado, por el cual, para el actor, está inhabilitado para ser concejal de Bucaramanga. 35. En conclusión, para el despacho, con el recurso de apelación no se logró desvirtuar que las pruebas requeridas resultan necesarias para cuestionar las excepciones de mérito formuladas por el demandado y, por el contrario, se encontró que su finalidad es dar cuenta de los elementos estructuradores de la 13 1.

Copia de la nota de prensa publicada en la página web de la alcaldía de Bucaramanga el 4 de febrero de 2020 y 2. Copia del reporte de proyectos del departamento de Santander a corte 31 de diciembre de 2021 publicado en la página web de la Gobernación de Santander. Demandantes: Roberto Ardila Cañas y otro Demandado: Elkin Yesid Bello Peña, concejal de Bucaramanga, Santander, periodo 2024-2027 Rad: 68001-23-33-000-2023-00791-01 (Acum.) 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 inhabilidad de la cual se acusa al demandado, lo que impone que se deba confirmar la providencia recurrida.

En mérito de lo expuesto,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el numeral cuarto14 del auto de 7 de junio de 2024, por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente providencia.

SEGUNDO: Efectúense las constancias del caso y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx» 14 DENEGAR las solicitudes probatorias consistentes en el testimonio y el informe incoadas por la parte demandante 2024-00028-00, a través del escrito por medio del cual descorrió el traslado de las excepciones, de conformidad con lo expuesto en precedencia.