Radicación: 08001-23-33-000-2020-00410-01 (70836) Demandantes: Malkún Zarur y Cía. Sociedad en Comandita y la Fundación para el Mejoramiento de la Calidad de Vida y Desarrollo del Potencial Humano — Fundecavi 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Bogotá, D. C., once (11) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Expediente: 08001-23-33-000-2020-00410-01 (70836) Demandantes: Malkún Zarur y Cía. Sociedad en Comandita y la Fundación para el Mejoramiento de la Calidad de Vida y Desarrollo del Potencial Humano — Fundecavi Demandado: Departamento del Atlántico Medio de control: Controversias contractuales Temas: Competencia para declarar el incumplimiento después de terminado el plazo del contrato Aclaración de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz Estoy de acuerdo con la decisión de confirmar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones porque el recurrente solo planteó un reparo concreto que no era procedente: la parte demandante señaló que no debía transferir un predio porque era de imposible incumplimiento, pero no acreditó la imposibilidad física o jurídica.
No obstante, aclaro el voto porque, pese a que no hubo un reparo concreto sobre ese aspecto, la sentencia señala que las entidades pueden declarar el incumplimiento del contrato luego de vencido su plazo. 1.- Es cierto que de conformidad con la posición uniforme de la jurisprudencia del Consejo de Estado, la entidad demandada tiene competencia temporal para declarar unilateralmente el incumplimiento del contratista luego de terminado el contrato.
Sin embargo, creo que debería revaluarse esta línea jurisprudencial. No hay ninguna razón para considerar que, en lugar de acudir al juez del contrato luego de que este finaliza, las entidades contratantes cuentan con el término de liquidación bilateral más el término de caducidad de dos años para expedir un acto administrativo en el que declaran el incumplimiento del contrato, imponen la cláusula penal y determinan unilateralmente el monto de los perjuicios causados a la entidad con el incumplimiento.
Si se considera que las facultades excepcionales, que implican otorgarle a la entidad contratante competencias propias del juez del contrato, se justifican para garantizar la ejecución del objeto del contrato estatal y el interés general que este persigue, tendremos que considerar también que es un exabrupto concluir jurisprudencialmente que cuentan con esta facultad. 2.- De conformidad con la jurisprudencia vigente, las entidades tienen competencia temporal para declarar el incumplimiento del contratista una vez vencido el plazo Radicación: 08001-23-33-000-2020-00410-01 (70836) Demandantes: Malkún Zarur y Cía. Sociedad en Comandita y la Fundación para el Mejoramiento de la Calidad de Vida y Desarrollo del Potencial Humano — Fundecavi 2 contractual dentro del término para su liquidación e, incluso, hasta el vencimiento del término de caducidad de la acción de controversias contractuales.
Esta posición jurisprudencial tiene fundamento en una providencia de 1988 en la cual, en vigencia del Decreto 222 de 1983, el Consejo de Estado admitió la posibilidad de que la declaratoria de incumplimiento se hiciera incluso en el mismo acto de liquidación unilateral. En esta sentencia, el Consejo de Estado señaló que: «(…) En los contratos de obra pública, de suministro o prestación de servicios, por ejemplo, en los cuales la nota de tracto sucesivo se ve clara, la Administración podrá declarar el incumplimiento del contratista luego de que haya vencido el plazo contractual sin que éste haya ejecutado la totalidad de la obra, entregado todos los bienes o prestado el servicio convenido, como medida obligada para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria.
El fundamento de esta facultad se encuentra en el mandato contenido en el inciso 1º del artículo 72 del Decreto 222 de 1983, idéntico a la previsión contemplada en el mismo inciso del artículo 61 del Decreto 150 de 1976. Dispone aquella norma: "En todo contrato que no fuere de empréstito, deberá estipularse una cláusula penal pecuniaria, que se hará efectiva directamente por la entidad contratante en caso de declaratoria de caducidad o de incumplimiento" (…) Basta releer el texto transcrito para observar esas dos vías para hacer efectiva dicha cláusula penal mediante decisión administrativa.
Una, por la vía de la caducidad; y otra, por la del incumplimiento. Estas dos oportunidades no son más que la conclusión de la interpretación racional del extremo subrayado "en caso de declaratoria de caducidad o de incumplimiento". Porque, además, aquí la "o" es disyuntiva y tiene que serlo porque la declaración de caducidad no Puede confundirse con la de incumplimiento porque en ésta existe sólo un motivo para su declaración (el incumplimiento) mientras que en la de caducidad se pueden dar, además de ese motivo, otros diferentes.
Pero este poder de declarar el incumplimiento no podrá ejercerse en forma ilimitada en el tiempo porque no podrá declararse después de vencido el plazo que la Administración tiene para liquidar tales contratos. Es apenas obvio que no pueda cumplirse después de esa liquidación, háyase hecho en forma unilateral o de común acuerdo entre los contratantes.
Si lo primero y la Administración guardó silencio de ese incumplimiento en su acto, no podrá revocarlo sin consentimiento del contratista ya que creó una situación individual o concreta a su favor. Y si lo segundo (liquidación de común acuerdo) el acto será intocable unilateralmente por conformar un acuerdo de voluntades logrado entre personas capaces de disponer.
En suma, la Administración podrá declarar el incumplimiento después de] vencimiento del plazo contractual de ejecución y antes de la liquidación o dentro del acto liquidatorio mismo, pero no después de la expedición de éste. Aquí surge un escollo, aparentemente creado por un vacío legal. Qué plazo tiene la Administración para liquidar el contrato.
Aunque la ley no lo diga no quiere significar esto que la Administración pueda hacerlo a su arbitrio, en cualquier tiempo. No, en esto la jurisprudencia ya ha tomado también partido. Se ha considerado como término plausible el de cuatro meses; dos, a partir del vencimiento del contrato para que el contratista aporte la documentación adecuada para la liquidación y dos para que el trabajo se haga de común acuerdo.
Si se vence este último la Administración no podrá esperar más y deberá proceder a la liquidación unilateral, mediante resolución administrativa debidamente motivada»1 (negrilla y subrayado fuera del texto original). 3.- Esta misma posición se mantuvo incluso después de entrada en vigencia la Ley 1150 de 2007, sin que el Consejo de Estado tuviera en cuenta dos modificaciones 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
Sentencia del 29 de enero de 1988. Radicación: CE-SEC3-EXP1988-N3615. M.P. Carlos Betancur Jaramillo. Radicación: 08001-23-33-000-2020-00410-01 (70836) Demandantes: Malkún Zarur y Cía. Sociedad en Comandita y la Fundación para el Mejoramiento de la Calidad de Vida y Desarrollo del Potencial Humano — Fundecavi 3 fundamentales que se introdujeron en los artículos 112 y 173 de esta ley: (i) la necesidad de agotar un procedimiento para la declaratoria de incumplimiento e imposición de la cláusula penal; y (ii) la posibilidad de que la liquidación se realizara después de vencido el plazo convencional o legal, dentro del término de caducidad de la acción de controversias contractuales. 4.- Desde que entró en vigencia la Ley 1150 de 2007, el Consejo de Estado debió tener en cuenta que, a diferencia de lo sostenido desde 1988, no era posible que la liquidación unilateral y la declaratoria de incumplimiento concurrieran en un mismo acto.
Para incluir dentro de la liquidación unilateral sumas por concepto de cláusula penal o tasación de perjuicios, era necesario que existiera un acto anterior mediante el cual la entidad declarara el incumplimiento. En este sentido, no se justificaba mantener atada al término de liquidación la posibilidad de declarar el incumplimiento del contrato de forma unilateral.
Además, al mantener dicha posición sin considerar la diferencia tanto conceptual como funcional entre la liquidación y la declaratoria de incumplimiento, se permitió extender irrazonablemente el ejercicio de esta facultad unilateral incluso dos años después de vencido el término convencional o legal para la liquidación. Fecha ut supra, Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado 2 «Si vencido el plazo anteriormente establecido no se ha realizado la liquidación, la misma podrá ser realizada en cualquier tiempo dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término a que se refieren los incisos anteriores, de mutuo acuerdo o unilateralmente, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 136 del C. C. A.» 3 «Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones.
Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista y procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista. Así mismo podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato»