CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: Fernando Alexei Pardo Flórez Bogotá D.C., siete (07) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Radicación número: 47-001-2333-000-2018-0018-00 (70.411) Actor: ANA ROSA GARCIA Y OTRA Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL-EJÉRCITO NACIONAL Y OTROS.

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA I.

ANTECEDENTES 1. Ana Rosa García Blanco y otras personas promovieron el medio de control de reparación directa contra la Nación- Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional y Ejército Nacional debido a que, el 12 de abril de 2001, miembros de grupos paramilitares, puntualmente el Bloque Norte de las AUC, bajo el mando de Rodrigo Tovar Pupo, alias Jorge 40, ingresaron en el predio conocido como “las Fincas Si Me Dejan y las Mercedes” y privaron de la libertad a los señores Luis Guillermo Arévalo Chiquillo y Eulises Jesús Tejada Tejada, quienes, posteriormente, aparecieron sin vida, y con indicios de haber sufrido actos de tortura. 2.

Además del homicidio de las dos personas la parte actora denuncia que, en su incursión a los predios mencionados, los grupos paramilitares sustrajeron más de 650 cabezas de ganado de los predios y maquinaria de labores agroindustriales. 3. Consecuencia de estos dos homicidios, la cónyuge sobreviviente de Luis Guillermo Arévalo Chiquillo, Ana Rosa García Blanco “con su dolor y todas sus frustraciones se desplazó con las niñas para Fundación y nunca más volvía (sic) de su hogar tradicional de vida”1.

Además, precisa la demanda: “Ante la olímpica ejecución extrajudicial de su hermano Luis Guillermo, la expropiación de todos sus ahorros, las amenazas, y la absoluta y generalizada falta de protección, agobiados por la horrenda presión por la venta forzada de 1 Folio 30 del escrito de la demanda. 2 Radicación número: 47-001-2333-000-2018-0018-00 (70.411) Actora: Ana Rosa García y otros Demandado: La Nación-ministerio de Defensa Nacional (Ejército Nacional-Policía Nacional) Referencia: Medio de control de reparación directa “Si me Dejan” y “las Mercedes”, mis mandantes tuvieron que desplazarse de Algarrobo y renunciar a su lugar tradicional de vida”2. 4.

Surtidos los trámites de primera instancia, el Tribunal Administrativo de Magdalena, en providencia de 8 de marzo de 2023 declaró probada la caducidad del medio de control de reparación directa, toda vez que los hechos que motivaron la demanda se remontaban al año 2001 y la acción se promovió el 10 de abril de 2018. 5. Esta situación fue apreciada por el Tribunal de primera instancia, autoridad judicial que declaró la caducidad del medio de control aplicando el precedente fijado en la sentencia de unificación de 29 de enero de 2020, proferida por el pleno de la Sección Tercera del Consejo de Estado. 6.

Dentro del término legal, la parte actora presentó recurso de apelación contra la providencia de primera instancia. En punto a la caducidad de la acción, argumentó que al momento de la formulación del medio de control de reparación directa el precedente judicial sobre este aspecto indicaba que, en casos de víctimas del conflicto armado, y de graves violaciones a los derechos humanos, específicamente, desplazamiento forzado, por tratarse de una conducta de “tracto sucesivo”, el medio de control no caducaba.

Además, precisó que dos de los actores eran menores de edad al momento de los eventos que originaron el desplazamiento forzado, motivo por el cual, en su criterio, el computo de la caducidad del medio de control de reparación directa inició solo desde el momento en que cumplieron la mayoría de edad. 7. Adicional a lo anterior, en el recurso de apelación, la parte actora solicitó el decreto de pruebas en segunda instancia, así: “DE LA FALTA DE AVALUO DE LOS GANADOS HURTADOS: Durante el trámite de esta instancia no se hizo el avalúo del ganado hurtado, cuya expropiación forzada está debidamente probado en el plenario.

Por auto del 3 de abril de 2019 se decretó el experticio, sin embargo, por razones que expusimos en memorial presentado el 17 de septiembre de 2021 este no se practicó, no obstante, a nuestras súplicas posteriores. Solicito al ad quem se ordene la práctica del experticio en los términos indicados en la demanda y que también fue decretado.” 2 Folio 32 del escrito de demanda. 3 Radicación número: 47-001-2333-000-2018-0018-00 (70.411) Actora: Ana Rosa García y otros Demandado: La Nación-ministerio de Defensa Nacional (Ejército Nacional-Policía Nacional) Referencia: Medio de control de reparación directa II.

CONSIDERACIONES 8. El artículo 212 de la Ley 1437 de 20113 prescribe que durante el trámite de la segunda instancia resulta procedente el decreto y práctica de pruebas siempre que se satisfagan unas taxativas hipótesis; (i) cuando sean pedidas de común acuerdo por las partes; (ii) cuando su decreto hubiere sido negado en primera instancia o no obstante haberse decretado se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió;

(iii) cuando versan sobre hechos ocurridos después de transcurrida la oportunidad para solicitar pruebas en primera instancia; (iv) cuando se trate de peticiones probatorias sobre hechos que por fuerza mayor o caso fortuito no pudieron solicitarse; y (v) cuando se trate de pruebas dirigidas a evidenciar las hipótesis (iii) y (iv). 9.

El decreto de pruebas solicitadas por la parte en sede de segunda instancia, resulta una excepción al principio conforme al cual, las pruebas deben solicitarse en primera instancia, puntualmente, en la demanda, en su reforma, en la contestación, en la contestación de la reforma, en la demanda de reconvención y en su contestación, así como en los incidentes y la contestación de estos últimos.

Corresponde determinar si la petición probatoria del actor se circunscribe en alguna de las causales previstas en el artículo 212 de la Ley 1437 de 2011, respecto al decreto en segunda instancia. 10. Examinado el expediente, se verifica que, en efecto, la parte actora en el escrito de la demanda solicitó el decreto y práctica de la siguiente prueba: “Con el objeto de cuantificar los perjuicios materiales y por ser conducente, ruegole se sirva ordenar la práctica de un experticio por perito: en Ganadería para que haga un avalúo del ganado y los haberes en la fecha en que fueron expropiados.

Así mismo haga la correspondiente actualización del valor que resulte”4. 3 “En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos: 1. Cuando las partes las pidan de común acuerdo.

En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. 2. Cuando fuere negado su decreto en primera instancia o no obstante haberse decretado se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió. En este último caso, solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. 3.

Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta.

PARÁGRAFO. Si las pruebas pedidas en segunda instancia fueren procedentes se decretará un término para practicarlas que no podrá exceder de diez (10) días hábiles.” 4 Folio 40 de la demanda de reparación directa. 4 Radicación número: 47-001-2333-000-2018-0018-00 (70.411) Actora: Ana Rosa García y otros Demandado: La Nación-ministerio de Defensa Nacional (Ejército Nacional-Policía Nacional) Referencia: Medio de control de reparación directa 11.

En la audiencia inicial de 3 de abril de 2019, el despacho sustanciador de primera instancia decretó el dictamen pericial de un profesional en ingeniería agrónoma, con el objetivo de que cuantificara los daños ocasionados a los demandantes en torno a: (i) el avalúo de los ganados y los haberes de los que fueron despojados los demandantes conforme al certificado de registro único de vacunas que obran en el proceso, y;

(ii) el avalúo del valor del lucro cesante ocasionado con la expropiación temporal, entre el 12 de abril de 2001 y el 18 de abril de 2007 del tractor Fordson Supermayor de propiedad de los demandantes. Para tales fines, el a quo ordenó oficiar a la Federación de Ingenieros Agrónomos de Colombia - FIACOL a efectos de que emita concepto en torno al interrogante planteado en el párrafo antecedente, el cual debía rendirse dentro del plazo máximo de veinte (20) días siguientes al recibo en sus dependencias del oficio que le sea remitido por la Secretaría de la Corporación. 12.

Comoquiera que no se allegó respuesta por parte de la Federación de Ingenieros Agrónomos, entidad a la que se dirigió el requerimiento, en auto de 14 de septiembre de 2021, el Tribunal Administrativo del Magdalena inició un trámite sancionatorio con el objetivo de que el representante legal de dicha sociedad explicara las razones por las cuales se abstuvo de responder el peritaje solicitado en la providencia de 3 de abril de 2019. 13.

Ante esta determinación, en memorial de 17 de septiembre de 2021, el apoderado de la parte actora indicó: “[L]os oficios 3056 de 3 de abril de 2019 y 3643 del 18 de junio de 2019 dirigidos a la Federación Colombiana de Ingenieros Agrónomos de Colombia para efectuar la experticia decretada por este despacho en audiencia de 3 de abril de 2019, que fueron recibidos por el suscrito en la secretaría de este tribunal, se me traspapelaron y nunca fueron entregados a su destinatario.

En la fecha los hemos remitido para su diligenciamiento. Pido disculpas a su señoría y asumo cualquier responsabilidad que me corresponda. Solicito: Se releve a la federación colombiana de ingenieros agrónomos de Colombia de cualquier cuestionamiento en ese sentido, toda vez que como lo estoy afirmando la entidad no incurrido (sic) en ninguna falta”.

(negrillas fuera del texto) 14. Ante el silencio de la Federación de Ingenieros Agrónomos de Colombia, en auto de 6 de septiembre de 2022, la Sala Única del Tribunal Administrativo de Magdalena impuso sanción al representante legal de la mencionada entidad, equivalente a un salario mínimo mensual vigente, puesto que, se verificó que no allegó al expediente la petición probatoria decretada en diligencia de 3 de abril de 5 Radicación número: 47-001-2333-000-2018-0018-00 (70.411) Actora: Ana Rosa García y otros Demandado: La Nación-ministerio de Defensa Nacional (Ejército Nacional-Policía Nacional) Referencia: Medio de control de reparación directa 2019, y comunicada en oficios No. 3643 de fecha 18 de junio de 2019, y N° 860 de 21 de julio de 2020, y además reiterada la orden mediante auto de fecha catorce (14) de septiembre del año dos mil veintiuno (2021). 14.1.

Frente a esta decisión, el representante legal de la Federación de Ingenieros Agrónomos de Colombia, mediante correo electrónico de 31 de octubre de 2022, señaló que, la entidad no tenía conocimientos básicos para evaluar ninguna clase de semovientes en el caso de ganado. Además, precisó que la agremiación fue creada en el año 2014, motivo por el cual, en su criterio, no podía dar respuesta por hechos ocurridos en el año 2000 y 2001 y “mucho menos en cuanto a situación de orden público, ya que son situaciones que se salen del contexto profesional del Ingeniero Agrónomo”5. 14.2.

Sin embargo, frente a este correo no se produjo pronunciamiento judicial por parte del Tribunal Administrativo de Primera instancia. Además, en auto de 13 de diciembre de 2022, el Tribunal corrió traslado para alegatos finales los cuales se produjeron el 19 de diciembre de 2022, y el 11 de enero de 2023, y la parte accionante guardó silencio sobre la petición probatoria decretada y no practicada6. 15.

Examinada la situación procesal, para este Despacho resulta evidente que, la prueba del peritaje solicitada en la demanda y decretada en la audiencia de 3 de abril de 2019, no se practicó por responsabilidad de la parte accionante. Ello es explicito en el memorial de 17 de septiembre de 2020, en la que el apoderado reconoció que se le traspapelaron los oficios que comunicaban a la agremiación de ingenieros agrónomos la necesidad de contar con la experticia relacionada con la cuantificación del valor de los semovientes despojados a la parte actora junto con otros documentos. 16.

La Ley 1437 de 2011 exige que la parte que solicitó el decreto y práctica de pruebas en segunda instancia tenga una actitud diligente y dirigida a hacer expedito el ejercicio probatorio, motivo por el cual requiere el cumplimiento de las cargas procesales mínimas. En el caso del dictamen pericial decretado en la providencia de 3 de abril de 2019, resulta evidente que por responsabilidad de la parte que lo solicitó la prueba dejó de practicarse pues, de manera negligente no remitió los oficios en los que se comunicaba el decreto probatorio. 5 Documento de 31 de octubre de 2022.

Samai. 6 Folio 18 de la providencia de primera instancia. 6 Radicación número: 47-001-2333-000-2018-0018-00 (70.411) Actora: Ana Rosa García y otros Demandado: La Nación-ministerio de Defensa Nacional (Ejército Nacional-Policía Nacional) Referencia: Medio de control de reparación directa 17. Esta hipótesis es la específicamente reglada en el numeral segundo del artículo 212 de la Ley 1437 de 2011, en punto al eventual decreto de práctica de pruebas en segunda instancia, pues como ya se indicó, condición de posibilidad para que sea procedente este tipo de peticiones, es que la prueba haya sido decretada, pero no se haya practicado, siempre que la falta de práctica no fuera responsabilidad de la parte actora.

Como se acabó de indicar, la falta de práctica se debió a la negligencia de la parte que solicitó el decreto. 18. Además, la parte actora tampoco recurrió el auto del 19 de diciembre de 2022, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Magdalena dispuso correr traslado para alegar de conclusión en primera instancia, es decir, que su conducta procesal fue la de continuar con el trámite del proceso sin que se hubiera recaudado el dictamen pericial que ahora se echa de menos, aspecto que incidió en su no recolección. 19.

Respecto de los otros eventos en los que, conforme el artículo 212 de la Ley 1437 de 2011, resulta procedente el decreto de práctica de pruebas en sede de segunda instancia, corresponde indicar de manera sucinta las razones por las cuales, en criterio de este Despacho la situación procesal sub judice tampoco se adecúa a las otras hipótesis previstas por el legislador.

En efecto, no se trata de una prueba solicitada de común acuerdo por las dos partes, pues únicamente fue pedida por la activa (numeral 1 del artículo 212). En igual sentido, no se trata del evento en que se solicite una prueba dirigida a traer conocimiento a la judicatura sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad procesal para pedir pruebas en primera instancia, toda vez que, como se señaló previamente, incluso fue requerida junto con la demanda (numeral 3 del artículo 212). 20.

El dictamen pericial que se solicita decretar no dejó de practicarse por un motivo de fuerza mayor o caso fortuito, o por un comportamiento de las entidades demandadas (numeral 4 del artículo 212), pues como se indicó el motivo eficiente de que se carezca de esta prueba fue la negligencia de la parte accionante. Por sustracción de materia, tampoco se trata de una petición probatoria de aquellas que trata el numeral 5° del artículo 212, es decir, una dirigida a desvirtuar pruebas decretadas a partir de decretos probatorios suscitado en aplicación de los numerales 3 y 4 del mismo artículo 212.

Por lo expuesto, esta petición probatoria será negada. 7 Radicación número: 47-001-2333-000-2018-0018-00 (70.411) Actora: Ana Rosa García y otros Demandado: La Nación-ministerio de Defensa Nacional (Ejército Nacional-Policía Nacional) Referencia: Medio de control de reparación directa 21. Por otro lado, examinado el expediente, y conforme lo indicado en la sentencia de unificación de la Sala Plena de la Corte Constitucional 167 de 2023 resulta necesario que este despacho indague a la parte actora por las razones fácticas y jurídicas que le impidieron ejercer el medio de control de reparación directa con anticipación. 22.

En efecto, el pasado 18 de mayo de 2023, dos meses después de proferida la sentencia de primera instancia dentro del proceso de la referencia, la Sala Plena de la Corte Constitucional profirió la Sentencia de Unificación 167 de 2023 donde indicó que, en casos de medios de control de reparación directa, dónde se aplique el nuevo precedente fijado en la sentencia de 29 de enero de 2020 proferida por el pleno de la Sección Tercera, y el cual no era conocido al momento de la radicación de la demanda, la segunda instancia debe ofrecer un espacio procesal para que la parte actora ofrezca razones jurídicas dirigidas a señalar los motivos por los cuales, en su criterio, la regla fijada en esa providencia no es aplicable. 23.

En esa oportunidad, la Sentencia de la Corte Constitucional estudió una acción de tutela contra una providencia del Consejo de Estado que oficiosamente, aplicó la regla jurisprudencial fijada en la sentencia de 29 de enero de 2020, respecto de la caducidad del medio de control de reparación directa, en casos de graves violaciones a los derechos humanos tales como crímenes de guerra o de lesa humanidad.

La Corte Constitucional indicó que, en aquellos procesos de reparación directa que iniciaron previo a que se hubiera proferido la sentencia de 29 de enero de 2020, el Consejo de Estado debía ofrecer un espacio procesal para que la parte actora expusiera los motivos por los cuáles no ejerció el derecho de acción dentro de los dos años siguientes a la ocurrencia del daño, esto antes de concluir la segunda instancia del proceso judicial. 24.

Lo anterior en atención a que, entre los años 2007 y 2020, una parte del precedente judicial del Consejo de Estado sostuvo que, la acción de reparación directa no caducaba. En esa medida, la Corte Constitucional concluyó que el cambio jurisprudencial generado con la sentencia de unificación de 29 de enero de 2020, si bien es jurídicamente correcto, en todo caso, no puede aplicarse de manera sorpresiva y sin que, las partes cuenten con una etapa procesal para que puedan argumentar en favor de razones dirigidas a mostrar que esa regla jurisprudencial no es aplicable en un caso concreto. 8 Radicación número: 47-001-2333-000-2018-0018-00 (70.411) Actora: Ana Rosa García y otros Demandado: La Nación-ministerio de Defensa Nacional (Ejército Nacional-Policía Nacional) Referencia: Medio de control de reparación directa 25.

En el fundamento jurídico No. 241, la SU-167 de 2023 indicó que, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, debía ofrecer la oportunidad para que, la parte actora tuviera oportunidad de explicar las razones por las cuales, en su criterio, el medio de control de reparación directa no había caducado especialmente, a la luz de la sentencia de unificación de 29 de enero de 2020. 26.

Por supuesto, esto no puede comprenderse como una nueva etapa probatoria; o como un uso oficioso que quiere afectar el principio de igualdad de armas. 27. Con base en los antecedentes procesales y jurisprudenciales mencionados, y atendiendo a lo previsto en el artículo 213 de la Ley 1437 de 2011, este despacho considera necesario requerir a la parte accionada para que en el término máximo de diez (10) días, explique puntualmente las razones jurídicas y el sustento probatorio que, conforme la Sentencia de unificación de 29 de enero de 2020 de la Sección Tercera del Consejo de Estado, le llevan a sostener que en el caso concreto, el medio de control de reparación directa no ha caducado. 28.

Con base en los anteriores antecedentes, RESUELVE:

PRIMERO. NEGAR el decreto de pruebas promovido por la parte accionante en el recurso de apelación contra la providencia que puso fin a la primera instancia, con base en las consideraciones expuestas en la providencia.

SEGUNDO. Por Secretaría de la Sección Tercera, oficiar a la parte actora para que, en el término máximo de diez (10) días, explique puntualmente las razones jurídicas que, conforme la Sentencia de unificación de 29 de enero de 2020 de la Sección Tercera del Consejo de Estado, le llevan a sostener que, en el caso concreto, el medio de control de reparación directa no ha caducado.

TERCERO. Una vez en firme esta providencia, INGRESAR el expediente al despacho para continuar con el trámite.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ 9 Radicación número: 47-001-2333-000-2018-0018-00 (70.411) Actora: Ana Rosa García y otros Demandado: La Nación-ministerio de Defensa Nacional (Ejército Nacional-Policía Nacional) Referencia: Medio de control de reparación directa Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

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