05001233300020180230301 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 26 de enero de 2023 Radicación: 05001-23-33-000-2018-02303-01 (67813) Demandantes: Comsistelco S.A.S. y ASIC S.A.S. Demandada: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: controversias contractuales Temas: controversias contractuales – equilibrio económico del contrato – carga de la prueba.

Síntesis del caso: el actor solicitó la declaratoria de la ruptura del equilibrio económico del contrato y su correspondiente restablecimiento. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, el 7 de julio de 2020, que liquidó el contrato y negó las demás pretensiones de la demanda1.

Contenido: 1. Antecedentes – 2. Consideraciones – 3. Decisión 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante – 1.2. Posición de la parte demandada – 1.3. Sentencia recurrida – 1.4. Recurso de apelación y trámite relevante en segunda instancia 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 14 de junio de 2018 las sociedades Comsistelco S.A.S. y ASIC S.A.S., integrantes de la unión temporal Asic-Comsistelco, presentaron una demanda, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, en contra de la Nación - Fiscalía General de la Nación, con el objeto de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (se trascribe): “1.

Que se declare la ruptura del equilibrio económico del contrato No. 510 de 2015 celebrado entre las partes. 2. Que se proceda al restablecimiento del equilibrio económico del contrato para lo cual solicito tener en cuenta el reconocimiento de los mayores costos en que se incurrió por parte de la UNION TEMPORAL ASIC- 1 El Consejo de Estado es competente para conocer las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA).

Radicación: 05001-23-33-000-2018-02303-01 (67813) Demandantes: Comsistelco S.A.S. y ASIC S.A.S. Demandada: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: controversias contractuales Decisión: confirmar la sentencia apelada ________________________________________________________________________________ 2 de 7 COMSISTELCO 2015 en el desarrollo del contrato por valor de SEIS MIL CUATROCIENTOS SEIS MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS CUARENTA PESOS ($6.406’347.540,oo) MONEDA CORRIENTE al 4 de julio de 2017, más los incrementos a que haya lugar para la fecha en que se liquide definitivamente este rubro, dejando sin valor la respuesta negativa que ha dado esa entidad estatal a las solicitudes formuladas con anterioridad, en sede administrativa, por mis representadas. 3.

Que se proceda a la liquidación final del Contrato No. 510 de 2015, para lo cual solicito tener en cuenta el reconocimiento de los mayores costos en que se incurrió por parte del convocante, de acuerdo a lo expuesto en este escrito. […]. 4. En la demanda2 la parte actora presentó los siguientes hechos relevantes que fundamentaron sus pretensiones: 5. 1) En desarrollo de un proceso de selección de contratistas bajo la modalidad de selección abreviada, la entidad adelantó unos estudios de mercado que resultaron erróneos porque no advirtieron las cantidades que efectivamente debían ser contratadas, lo que significó una alteración de “los precios y unidades que debía proveer el contratista, con serio perjuicio para él mismo”. 6. 2) Dos oferentes resultaron habilitados para la subasta inversa electrónica.

Luego de adelantar el correspondiente procedimiento administrativo, se celebró el contrato con la UT Asic-Comsistelco, el 30 de diciembre de 2015, cuyo objeto consistió en la adquisición, implementación y puesta en funcionamiento de un centro de datos, por valor de $5.980’000.000. 7. 3) Durante la ejecución del contrato “se presentaron dificultades para el contratista en lo que hace con la importación de algunos elementos”, comoquiera que las empresas que conformaban la unión temporal que resultó vencida eran los proveedores exclusivos en el país. Esta realidad produjo un incremento en los valores iniciales y un detrimento para el contratista de $3.078’005.529. 8. 4).

La parte demandante añadió que debió realizar un alistamiento de un terreno destinado para la ubicación de los contenedores, “diferente al inicialmente establecido por la entidad contratante”, lo que implicó que se debiera suministrar un trasformador de 225KW, y produjo, entre otros aspectos, un mayor tiempo de estadía en obra de los ingenieros residentes. 9. 5) La demandante le solicitó en varias ocasiones a la entidad contratante la “reconsideración del valor del contrato y el restablecimiento del equilibrio económico”, pero la entidad se rehusó a realizar los reajustes referidos. 1.2.

Posición de la parte demandada 2 Folios 17-28 del cuaderno principal. Radicación: 05001-23-33-000-2018-02303-01 (67813) Demandantes: Comsistelco S.A.S. y ASIC S.A.S. Demandada: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: controversias contractuales Decisión: confirmar la sentencia apelada ________________________________________________________________________________ 3 de 7 10.

La Fiscalía General de la Nación contestó la demanda3 y se opuso a las pretensiones. Aseveró que no existieron errores en los estudios previos y que las cantidades a ejecutar estaban debidamente informadas en el anexo 4 del pliego de condiciones, documentos frente a los que el contratista no presentó observaciones. Agregó que no se presentó desequilibrio económico alguno y que, si el contratista incurrió en costos “no contemplados conforme a sus propias proyecciones técnicas y económicas”, estos no correspondían a situaciones imprevistas, sino a su falta de planeación interna y a la falta de diligencia para la revisión de los pliegos, la presentación de la propuesta y la suscripción del contrato. 11.

Sobre la pretensión relativa al terreno, indicó que este no fue cambiado, como lo afirmó el demandante. En adición, aseveró que el contratista no acudió a la visita técnica, para conocer sus condiciones. 12. Agregó que no se presentaron imprevistos, y que el hoy demandante, “al presentar su propuesta y firmar el contrato, asumió sus obligaciones en los términos del artículo 1602 del Código Civil”. 13.

Formuló las excepciones de: “ausencia de situaciones que configuren una alteración a las condiciones económicas del contrato”, en desarrollo de la cual afirmó que el contratista asumió, entre otros, el riesgo de la fluctuación del dólar, y la excepción de “afectación al principio de la buena fe en el ámbito contractual”. 1.3. Sentencia recurrida 14.

El 7 de julio de 2020 el Tribunal Administrativo de Antioquia profirió Sentencia de primera instancia4, en la que resolvió (se trascribe): “PRIMERO: SE DECLARA probada la excepción de ‘ausencia de situaciones que configuren alteración de las condiciones económicas del contrato’ propuesta por la Nación-Fiscalía General de la Nación.

SEGUNDO: SE DECLARA liquidado judicialmente el contrato N° 510 de 2015 […] en consecuencia, se declara a las partes a paz y salvo, por las razones expuestas en la parte motiva.

TERCERO: SE DENIEGAN las demás pretensiones de la demanda. […]”. 15. Para el juez de primera instancia, el demandante no probó la ruptura del equilibrio económico que alegó. Con fundamento en el dictamen pericial que fue decretado y practicado a solicitud de la parte actora, indicó que los hechos alegados como causantes del desequilibrio no tenían fundamento probatorio, habida cuenta de las conclusiones del perito, quien señaló que no existían soportes que permitieran determinar los costos de la propuesta finalmente aceptada, para ser comparados con las facturas aportadas con 3 Folios 470-474 del cuaderno principal. 4 Folios 830-861 del cuaderno del Consejo de Estado.

El Tribunal Administrativo de Antioquia concluyó que el contratista conoció de antemano el presupuesto, las condiciones contractuales y la distribución de los riesgos, elementos que debió tener en cuenta al momento de elaborar su propuesta, para atender, en observancia de la buena fe contractual, las obligaciones asumidas. 17. En lo que respecta a la liquidación, ante “la ausencia de elementos de prueba que permit[ieran] realizar el cruce final de cuentas, […] se declar[ó] a las partes a paz y salvo en el cumplimiento de sus obligaciones”. 1.4.

Recurso de apelación y trámite relevante en segunda instancia 18. La parte demandante presentó un recurso de apelación5 en el que replicó el texto de la demanda y solicitó que se revocara la Sentencia con fundamento en que el dictamen pericial practicado era nulo porque la magistrada ponente había ignorado los argumentos expuestos por el demandante en la audiencia de pruebas, para demostrar la objeción por error grave.

Según afirmó, (se trascribe): “es de una claridad meridiana que si la sentencia apelada se sustenta principalmente en dicho dictamen pericial, que es a todas luces nulo y que adolece de vicios inocultables, resulta elemental concluir que debe ser revocada, para que en su lugar se dicte o profiera una sentencia de reemplazo, que sea congruente y que, por encima de todo, se ajuste a la legalidad y a lo que real y verdaderamente consta en el expediente y en general, en el proceso materia de este recurso”. 19.

En la oportunidad para alegar de conclusión, las partes insistieron en los argumentos expuestos en el proceso. La parte demandada añadió que no existían pruebas del daño que se aducía. El Ministerio Público, en su concepto, solicitó confirmar la decisión de primera instancia porque al proceso no se “allegó prueba idónea, concreta y directa que permita acreditar el alegado rompimiento del equilibrio económico”.

Añadió que los cuestionamientos del demandante sobre el peritaje carecían de fundamento6. 2. CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Análisis sustantivo - 2.2. Sobre la condena en costas 2.1. Análisis sustantivo 5 Samai, índice 2. 6 Samai, índice 16. Radicación: 05001-23-33-000-2018-02303-01 (67813) Demandantes: Comsistelco S.A.S. y ASIC S.A.S. Demandada: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: controversias contractuales Decisión: confirmar la sentencia apelada ________________________________________________________________________________ 5 de 7 20.

De conformidad con los motivos de la apelación y las pruebas que obran en el proceso, la Sala confirmará la decisión de primera instancia, habida cuenta de la ausencia de acreditación de las afectaciones al equilibrio económico del contrato que fueron alegadas. 21. En el expediente obra copia de los estudios previos7; del pliego de condiciones8; del contrato 510 de 20159; de las respuestas de la Fiscalía a las solicitudes de reajuste de precios10, y del dictamen pericial11. 22.

Como lo advirtió el Tribunal Administrativo de Antioquia, el demandante no presentó pruebas del desequilibrio económico del contrato, que tenía por objeto la adquisición, implementación y puesta en funcionamiento del centro de datos alterno para la Fiscalía General de la Nación, en la ciudad de Medellín. 23. El recurrente centró sus esfuerzos (al igual que lo hizo durante el trámite de la primera instancia y en la solicitud de nulidad procesal, que fue resuelta de manera negativa por el Tribunal) en tratar de desvirtuar el peritaje que había sido decretado y practicado a su solicitud; no obstante, no indicó los medios de prueba que permitirían acreditar el pretendido desequilibrio, más allá del propio dictamen, último que contradecía sus afirmaciones y pretensiones. 24.

Durante el desarrollo de la audiencia de pruebas prevista en el artículo 220 del CPACA12 (en la que las partes podían solicitar las aclaraciones, adiciones o formular objeción por error grave), la magistrada que conducía la audiencia decidió no ampliar el término para la contradicción del dictamen, decisión frente a la que el demandante manifestó su conformidad.

De inmediato sustentó su objeción por error grave, la cual (tras el llamado que le hizo la magistrada a la concreción y claridad sobre las objeciones que pretendía presentar) finalmente hizo consistir en lo que calificó como el hecho notorio, que no necesitaba prueba, del aumento del dólar, y, un segundo grupo de objeciones relacionadas con que el perito no les había solicitado soportes a las sociedades demandantes, entre otros elementos, sobre el alistamiento del terreno y el suministro de un transformador. 25.

En lo que respecta a la insistencia del demandante sobre el supuesto error grave del peritaje, y a propósito de la discusión sobre el aumento del dólar, se advierte que, cuando la entidad dio respuesta a una de las solicitudes de reajuste de precios13, sustentó su negativa en la ausencia de elementos que configuraran hechos imprevistos.

En este sentido, sobre el pretendido aumento 7 Folios 29-38 del cuaderno principal. 8 Folios 39-81 del cuaderno principal. 9 Folios 83-86 del cuaderno principal. 10 Folios 97-206 del cuaderno principal. 11 Folios 514-574 del cuaderno principal. 12 CD audiencia de pruebas. 13 Folios 98-102 del cuaderno principal. Radicación: 05001-23-33-000-2018-02303-01 (67813) Demandantes: Comsistelco S.A.S. y ASIC S.A.S. Demandada: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: controversias contractuales Decisión: confirmar la sentencia apelada ________________________________________________________________________________ 6 de 7 de esa moneda, no solo el contratista asumió ese riesgo, sino que, desde la presentación de la oferta hasta la solicitud de reajuste, “la variación e[ra] marginal, con apenas un incremento del 1,49%, al pasar de $3.317,72 a $3.367,02, respectivamente, con la salvedad de que, incluso, durante este período, en algunos días, la tasa fue inferior a la de la fecha de cierre del proceso”.

Con fundamento en la respuesta de la entidad demandada, se evidencia que el aumento del índice de precios al consumidor fue tan solo de 1,29%, hechos que no se podían considerar imprevistos ni daban lugar a la revisión de la ecuación económica del contrato. 26. El desacuerdo del demandante con el peritaje estaba relacionado con el disfavor de las conclusiones a las que llegó el perito, lo que no configura una objeción por error grave.

Por otro lado, no existe ningún otro medio de prueba, siquiera referido por el demandante, que demuestre la afectación al equilibrio económico que alegó. Por el contrario, lo que se observa es que, luego de haber sido adjudicatario de la subasta inversa, por haber ofrecido el menor valor en su propuesta económica, el contratista pretendió, vía reclamación de un desequilibrio económico (frente al que no presentó pruebas de su ocurrencia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 167 del CGP) que la administración fuera declarada responsable por situaciones que le resultaban imputables, obligaciones a su cargo y riesgos que fueron asumidos por el contratista. 2.2.

Sobre la condena en costas 27. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 188 del CPACA y el numeral 3 del artículo 36514 del CGP, se condenará en costas de esta instancia al demandante. En los términos del artículo 5.1. del Acuerdo PSAA16-10544, del Consejo Superior de la Judicatura, se fijan 6 salarios mínimos mensuales legales vigentes por concepto de agencias en derecho, comoquiera que el apoderado de la entidad demandada intervino en esta instancia. 3.

DECISIÓN 28. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 14 Artículo 365: “En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: […] 3.

En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda […]”. Radicación: 05001-23-33-000-2018-02303-01 (67813) Demandantes: Comsistelco S.A.S. y ASIC S.A.S. Demandada: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: controversias contractuales Decisión: confirmar la sentencia apelada ________________________________________________________________________________ 7 de 7 RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, el 7 de julio de 2020, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: CONDENAR en costas de esta instancia a la parte demandante. Se fija la suma de 6 salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de agencias en derecho, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Por Secretaría del Tribunal, se ordena liquidar las costas, que incluirán, por concepto de agencias en derecho, lo indicado en esta providencia. Por Secretaría, una vez ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firma electrónica Firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA