CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 11001-03-15-000-2022-05609-00 Accionantes: Consorcio Ingenieros Asociados Demandado: Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B ACCIÓN DE TUTELA – Fallo de primera instancia La Sala decide la solicitud de tutela presentada por los señores Daniel Gonzalo Robles y Luis Gonzalo Robles, representantes del Consorcio Ingenieros Asociados, contra el Consejo de Estado - Sección Tercera – Subsección B.
ANTECEDENTES La solicitud y las pretensiones Los señores Daniel Gonzalo Robles y Luis Gonzalo Robles, en representación del Consorcio Ingenieros Asociados, en ejercicio de la acción de tutela, por intermedio de apoderado, solicitaron la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad y al trabajo, que estimaron lesionados por el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B, al proferir la sentencia de 4 de mayo de 2022, dentro del proceso de controversias contractuales, instaurado por el Consorcio Ingenieros Asociados contra el Departamento de Boyacá. En el escrito de tutela, el apoderado de la parte actora solicita: “(…) PRIMERA: Que se AMPARE los derechos Fundamentales a la igualdad, debido proceso, seguridad jurídica, y trabajo, por los vicios y defectos (fáctico, sustantivo y desconocimiento de precedente) encontrados en la sentencia del 04 de mayo de 2022, proferida por el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Tercera – Subsección B, Consejero Ponente: Alberto Montaña Plata, dentro del radicado 15001-23-33-000-2015-00374-01 (66.206).
SEGUNDA: DEJAR SIN EFECTO el numeral segundo de la sentencia del 04 de mayo de 2022, proferida por el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Tercera – Subsección B, Consejero Ponente: Alberto Montaña Plata, dentro del radicado 15001-23-33-000-2015-00374-01 (66.206) TERCERA: Ordenar al Honorable Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo -Sección Tercera Subsección B que, profiera una nueva sentencia en el que se acceda a la condena a favor de mis poderdante, esto es, se reconozca la pérdida de oportunidad y la utilidad esperada, atendiendo las pruebas obrantes y el precedente jurisprudencial de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa decantado”.
(Sic) Los hechos El apoderado de la parte actora expuso como fundamento de su solicitud los hechos que se resumen a continuación: Afirmó que el 15 de junio de 2011, el departamento de Boyacá y el Consorcio Ingenieros Asociados, celebraron el contrato de obra No.1555 de la misma fecha, cuyo objeto era la rehabilitación y la pavimentación de una vía en el departamento.
Expuso que el 1 de febrero de 2013, el departamento de Boyacá expidió la Resolución No. 941, “resolviendo declarar la caducidad del contrato No. 1555 de 2011”, por lo que el Consorcio Ingenieros Asociados interpuso recurso de reposición en contra del anterior acto administrativo, el cual fue resuelto mediante Resolución No. 1441 de 15 de marzo de 2013.
Indicó que el 17 de abril de 2015, el Consorcio Ingenieros Asociados y sus integrantes Luis Gonzalo Robles Sáenz y Daniel Gonzalo Robles Ramírez, presentaron demanda, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, en contra del departamento de Boyacá, solicitando: (i) que se declare la nulidad de la Resolución No. 0941 del 1º de febrero de 2013, ‘por medio del cual se decide el trámite iniciado dentro del contrato 1555 de 2011, expedida por el departamento de Boyacá;
(ii) que se declare la nulidad de la Resolución No. 001441 de 2013 ‘por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición en contra de la resolución No. 0941 del 1º de febrero de 2013’, expedida por el departamento de Boyacá; (iii) disponer que la parte demandada está obligada al pago de los perjuicios causados a la parte actora con ocasión de la expedición de las resoluciones sobre las cuales se alega su nulidad;
(iv) condenar a la parte demandada a pagar en favor de los demandantes, por los conceptos que a continuación se indican, las sumas de dinero por concepto de daños materiales (daño emergente), y lucro cesante: (…). Manifestó que en primera instancia el conocimiento le correspondió al Tribunal Administrativo de Boyacá, que con sentencia de 29 de enero de 2020, decidió negar las pretensiones de la demanda; motivo por el cual, la parte actora interpuso recurso de apelación ante el Consejo de Estado.
Indicó que la Sección Tercera de la Corporación, revocó dicha decisión mediante sentencia de 4 de mayo de 2022 y, en su lugar, declaró la nulidad de las resoluciones No. 941 de 1 de febrero y 1441 de 15 de marzo de 2013; no obstante, negó las pretensiones referentes al pago de los daños materiales por lucro cesante y daño emergente. 2.1 Consideraciones de la parte actora Manifestó que la autoridad judicial accionada incurrió en vía de hecho por defecto fáctico, al no valorar en debida forma las pruebas allegadas al plenario; en defecto por desconocimiento del precedente judicial, al no dar aplicación a la sentencia de unificación de 12 de julio de 2012, proferida por el Consejo de Estado – Sección Tercera y las sentencias de 20 de noviembre de 2008 y de 3 de agosto de 2017 y en defecto sustantivo, porque: “en el presente caso, el Juez en su providencia negó la condena con el simple argumento que se desistió del dictamen pericial; sin embargo, no mencionó, ni se refirió a las sentencias citadas con antelación, pues nada argumento; y no puede considerarse que se ofreció una argumentación razonable”.
Trámite procesal Mediante auto de 1 de noviembre de 2022, se admitió la demanda, se ordenó la notificación a la autoridad accionada y se puso en conocimiento el escrito de tutela a los terceros interesados en las resultas del proceso, esto es, al Tribunal Administrativo de Boyacá, al departamento de Boyacá y al Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado.
Intervenciones 4.1 El departamento de Boyacá, mediante la Unidad Administrativa Especial de Asesoría y Defensa Jurídica de la Gobernación de Boyacá, manifestó que, frente a los señalamientos de vulneración de derechos fundamentales, no existe acción u omisión que indique que el ente territorial haya amenazado o vulnerado los derechos fundamentales del accionante.
Argumentó que carece de legitimación en la causa por pasiva, pues no es responsable del menoscabo de los derechos fundamentales del actor y adujo que no puede, bajo ninguna circunstancia, concederse la tutela en su contra. Afirmó que la legitimación por pasiva de la acción de tutela se rompe cuando el demandado no es el responsable de realizar la conducta cuya omisión genera la violación, o cuando no es su conducta la que inflige el daño. Asimismo, sostuvo que el asunto aquí discutido, es un debate que ya fue resuelto en primera y segunda instancia, bajo la consigna de la violación de varios derechos fundamentales y principios generales de la prueba, los cuales agotaron todas las instancias de ley y concluyó que, revisada la parte fáctica y probatoria de la acción de tutela, la misma no es el mecanismo idóneo para el amparo de dichos derechos.
CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5° del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017. 2. Problema Jurídico La Sala debe decidir si el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B, al proferir la sentencia de 4 de mayo de 2022, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo y a la seguridad jurídica (sic), al incurrir en vía de hecho por defecto fáctico, sustantivo y desconocimiento del precedente. 3.
Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).
Al respecto, la Corte Constitucional en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993, analizó la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales en los eventos que se prueba la configuración de una vía de hecho. Dicha posición fue redefinida por la misma Corporación a través de la sentencia C-590 de 2005, decisión en la cual se fijaron las reglas de procedibilidad de este mecanismo constitucional contra decisiones judiciales como se conocen actualmente.
Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica del 5 de agosto de 2014, con ponencia del Doctor Jorge Octavio Ramírez, precisó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, así: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la acción de tutela.
Estos requisitos son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) Se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) Se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) Se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y;
(vi) La providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela. Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) Defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) Defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) Defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) Error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) Decisión sin motivación; g) Desconocimiento del precedente judicial y h) Violación directa de la Constitución Política.
Es importante advertir que, si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para conceder el amparo constitucional. 3.1 El defecto fáctico Conforme a la jurisprudencia constitucional, el defecto fáctico, en una dimensión negativa, se configura cuando en desarrollo de la actividad probatoria ejercida por el juez se presenta la omisión de la “(…) valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez (…)”.
En esta situación se incurre “(…) cuando el juez simplemente ignora la prueba u omite su valoración, o cuando sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente (…)”. En una dimensión positiva, el defecto fáctico ocurre cuando el juez, por ejemplo, “(…) aprecia pruebas que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas (…)”, de conformidad con el artículo 29 de la Carta Política.
En estos casos, sin embargo, sólo es factible fundar una acción de tutela por vía de hecho cuando ostensiblemente aparece arbitraria la valoración probatoria realizada por el Juez. Por tanto, el error en el juicio valorativo de la prueba: “(…) Debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia. (…)”.
En lo que respecta al supuesto fáctico por indebida valoración probatoria, ha dicho la Corte que este se configura, entre otros, en los siguientes casos: “(…) (i) Cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido;
(ii) cuando a pesar de existir pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisión respectiva; (iii) en la hipótesis de incongruencia entre lo probado y lo resuelto, esto es, cuando se adoptan decisiones en contravía de la evidencia probatoria y sin un apoyo fáctico claro; (iv) cuando el funcionario judicial valora pruebas manifiestamente inconducentes respecto de los hechos y pretensiones debatidos en un proceso ordinario, no por tratarse en estricto sentido de pruebas viciadas de nulidad sino porque se trata de elementos probatorios que no guardaban relación con el asunto debatido en el proceso;
(v) cuando el juez de conocimiento da por probados hechos que no cuentan con soporte probatorio dentro del proceso y (vi) cuando no valore pruebas debidamente aportadas en el proceso. (…). Como se observa, el defecto fáctico por indebida valoración probatoria no solo se ocupa del examen que realiza el juez sobre el material probatorio aportado con el proceso, sino que además abarca toda la actividad probatoria que aquél despliega para intentar acreditar o desacreditar los hechos de la demanda.
Sin embargo, la intervención del juez de tutela, en relación con el manejo probatorio dado por el juez natural es, y debe ser, de carácter extremadamente reducido. En primer lugar, el respeto por el principio de autonomía judicial y el principio del juez natural, impiden que el juez constitucional realice un examen exhaustivo del material probatorio.
Así, la Corte Constitucional, en sentencia T-055 de 1997, determinó que, en lo que hace al análisis del material probatorio, la independencia judicial cobra mayor valor y trascendencia. Por tal razón, tampoco es procedente la acción constitucional, cuando se encamina a obtener una evaluación de la actividad de valoración realizada por el juez que ordinariamente conoce de un asunto. 3.2 El desconocimiento del precedente Para la Corte Constitucional el desconocimiento del precedente consiste en que una autoridad judicial modifique su posición frente a determinado asunto, o se separe del criterio establecido por su superior jerárquico, haciendo caso omiso al precedente en la materia, y aún más, que a pesar de reconocer la existencia de éste, se aparte total o parcialmente del mismo sin cumplir con la carga argumentativa que le corresponde en esos casos, toda vez que con ese proceder se desconocen principios de relevancia constitucional como la igualdad, la seguridad jurídica, la confianza legítima, entre otros, que están directamente relacionados con el respeto del precedente.
Sobre el particular, en la sentencia T-446 de 2013 la Corte Constitucional señaló: […] es la ratio decidendi que es la base jurídica directa de la sentencia, el precedente judicial que, en virtud del derecho a la igualdad, tiene efectos vinculantes y debe ser aplicado para resolver casos similares, esto por cuanto ella constituye el conjunto de argumentos jurídicos que permiten solucionar el problema debatido en el caso y explicar la decisión adoptada a la luz de los hechos que lo fundamentan.
De manera que la ratio decidendi expresada en el precedente judicial constituye un importante límite a la autonomía judicial que no puede ser desconocido por los jueces. Ahora bien, es importante resaltar que la jurisprudencia ha distinguido entre precedente horizontal y precedente vertical para explicar, a partir de la estructura orgánica del poder judicial, los efectos vinculantes del precedente y su contundencia en la valoración que debe realizar el fallador en su sentencia. En este sentido, mientras el precedente horizontal supone que, en principio, un juez –individual o colegiado- no puede separarse del precedente fijado en sus propias sentencias; el precedente vertical implica que los jueces no se pueden apartar del precedente establecido por las autoridades judiciales con atribuciones superiores, particularmente por las altas cortes.
En esta óptica, la Corte ha reconocido que es preciso hacer efectivo el derecho a la igualdad, sin perder de vista que el juez goza de autonomía e independencia en su actividad, al punto que si bien está obligado a respetar el precedente fijado por él mismo y por sus superiores funcionales, también es responsable de adaptarse a las nuevas exigencias que la realidad le impone y asumir los desafíos propios de la evolución del derecho.
En consecuencia, un juez puede apartarse válidamente del precedente horizontal o vertical si (i) en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues “sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia” (requisito de transparencia); y (ii) expone razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que significa que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo (requisito de suficiencia).
Satisfechos estos requisitos por parte del juez, en criterio de la Corte, se entiende protegido el derecho a la igualdad de trato ante las autoridades y garantizada la autonomía e independencia de los operadores judiciales […]”. Por ello, la Corte Constitucional permite, siempre y cuando se justifique de manera razonada la decisión que en uno y otro sentido toma un juez en virtud del principio de autonomía, que las autoridades judiciales se aparten de un precedente pues la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico no es absoluta.
Y en caso de que el cambio de postura no se justifique expresamente, se produce una violación a los derechos fundamentales a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, que puede ser reclamada a través de la acción de tutela. 3.3 Defecto sustantivo La jurisprudencia Constitucional ha considerado que el funcionario judicial incurre en defecto sustantivo cuando: “(…) (i) la decisión impugnada se funda en una disposición que ha sido derogada, subrogada o declarada inexequible;
(ii) la aplicación o interpretación que se hace de la norma en el asunto concreto desconoce la sentencia con efectos erga omnes que ha definido su alcance; (iii) la decisión impugnada se funda en una disposición que indiscutiblemente no es aplicable al caso; (iv) cuando la norma pertinente para el asunto en concreto es desatendida y, por ende, inaplicada;
(v) se interpreta una disposición normativa desbordando el sentido de la misma; y (vi) la interpretación de ésta se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática (…)”. La Corte Constitucional, en sentencia T-284 de 2006 al referirse a la limitación del principio de la autonomía de los jueces para aplicar e interpretar las normas, consideró: “[…] Puede, entonces, señalarse que la función otorgada a los funcionarios judiciales en su labor de administrar justicia y concretamente de aplicación e interpretación de las normas jurídicas que encuentra su soporte en el principio de autonomía e independencia judicial no es absoluta por cuanto se encuentra sujeta a los valores, principios y derechos previstos en la Constitución. Por ello, “pese a la autonomía de los jueces para elegir las normas jurídicas pertinentes al caso concreto, para determinar su forma de aplicación y para establecer la manera de interpretar e integrar el ordenamiento jurídico, en esta labor no le es dable apartarse de las disposiciones de la Constitución o la ley, ya que la justicia se administra con sujeción a los contenidos, postulados y principios constitucionales que son de forzosa aplicación […]”.
En las sentencias T- 092 de 2008 y T-686 de 2007 la Corte Constitucional, indicó: “[…] una decisión judicial adolece de un defecto material o sustantivo en los siguientes eventos (…) Cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada) […]”. 4.
Caso concreto 4.1. Análisis de los requisitos generales de procedibilidad La Sala advierte que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, toda vez que los defectos alegados pueden llevar consigo una violación de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo y a la seguridad jurídica (sic), los cuales constituyen bienes jurídicos constitucionalmente amparados.
No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial con los cuales los accionantes puedan lograr la protección de los derechos invocados, pues se adelantaron los trámites pertinentes dentro del proceso de controversias contractuales, instaurado por el Consorcio Ingenieros Asociados, contra el departamento de Boyacá y no se configura ninguna de las causales para hacer uso del recurso extraordinario de revisión. Respecto al cumplimiento del requisito de inmediatez, se observa que la providencia de segunda instancia, proferida por el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B y que hoy se cuestiona en tutela, esto es, la sentencia de 4 de mayo de 2022, se notificó a las partes el 22 de junio de 2022 y la demanda de tutela se presentó el 24 de octubre de 2022, es decir, dentro de un término prudencial.
Adicionalmente, se observa que los accionantes plantean de forma clara los hechos por los cuales consideran que se vulneran sus derechos fundamentales; y que la providencia que se cuestiona en el asunto de la referencia no fue proferida dentro de una acción de tutela, sino que se dictó dentro de un proceso de controversias contractuales. 4. 2.
Análisis de las causales específicas de procedibilidad El apoderado del Consorcio Ingenieros Asociados y sus integrantes, Luis Gonzalo Robles y Daniel Gonzalo Robles, en ejercicio de la acción de tutela, plantearon la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo y a la seguridad jurídica (sic), porque consideran que el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B, al proferir la sentencia de 4 de mayo de 2022, incurrió en vía de hecho por defecto fáctico, desconocimiento del precedente y defecto sustantivo.
Respecto al primero, alegó un defecto fáctico positivo; pues a su juicio, el juez estudió pruebas que no debió admitir y su valoración fue equivocada. De hecho, adujo la incorrecta valoración de las siguientes pruebas: (i) Resolución No. 00000941 de 01 de febrero de 2013, “por la cual se decide el trámite iniciado de conformidad con el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 dentro del contrato 1555 de 2011” y;
(ii) Resolución No. 001441 de 15 de marzo de 2013, “por la cual se resuelve un recurso de reposición”, pues considera que el juez de instancia confundió el concepto de daño o su existencia, con su cuantificación o quantum. En la misma línea, expuso que no se valoraron como pruebas, entre otros los siguientes documentos: El Proyecto de Pliego de Condiciones Definitivo del objeto Rehabilitación y Pavimentación de la Vía El Cordoncillo (K00+00) -Güicán de la Sierra, Departamento de Boyacá: con el que se refería a la posibilidad de presentar Propuestas Conjuntas, acreditando un término mínimo de duración del Consorcio de un año contados a partir del vencimiento del plazo máximo para ejecución del contrato y exigía certificar la suscripción de máximo dos (2) contratos que cumplieran las características establecidas.
La adenda No. 001 Licitación Pública No. 011 de 2011: la cual modificó la Experiencia Específica a certificar, relativa a la suscripción de 3 contratos. El sobre No. 1 del Consorcio Ingenieros Asociados: que contenía el Registro Único de Proponentes -RUP del señor Robles Sáenz Luis Gonzalo, donde se certifica que se encuentra inscrito como constructor, consultor y experiencia Probable de 24.91667 años como constructor; igualmente se aportó el RUP del señor Molano Fajardo Jaime Alberto y de la sociedad AVELLANEDA INGENIERIA LTDA. Destacó que solicitaron un dictamen pericial con el fin que se estableciera el monto del daño y la cuantificación de la indemnización, pero se desistió sobre la misma porque no fue posible tener un perito experto que se hubiese posesionado a pesar de los múltiples intentos.
Por otro lado, manifestó la configuración de una vía de hecho por desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado, al omitir pronunciamientos como la sentencia de unificación de 12 de julio de 2012, proferida por la Sección Tercera de esta Corporación y las sentencias de 20 de noviembre de 2008 y de 3 de agosto de 2017, respectivamente, sobre la devolución de dineros recibidos de buena fe.
Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala considera pertinente revisar los argumentos expuestos por el Consejo de Estado, en la sentencia de 4 de mayo de 2022, en la que consideró lo siguiente: “(…) La Sala revocará la sentencia apelada y, en su lugar, declarará la nulidad de las Resoluciones No. 94113 y 144114 de 2013 y negará las demás pretensiones de la demanda, por las razones que pasan a exponerse a continuación: 25. 1) Si bien el argumento del Tribunal según el cual el Director de Contratación de la Secretaría de Hacienda del Departamento de Boyacá “estaba facultado para (…) iniciar, instalar, desarrollar y decidir el procedimiento sancionatorio de caducidad” por el simple hecho de “hace[r] parte integrante de la Secretaría de Hacienda del Departamento de Boyacá” es contrario a lo establecido en el numeral 1 del artículo 1115 y el inciso primero del artículo 1216 de la Ley 80 de 1993, al no haberse aportado al proceso el Decreto Departamental No. 1447 de 19 de marzo de 2009 –en virtud del cual, en palabras de la parte demandante, el Gobernador del Departamento de Boyacá “delegó funciones de contratación estatal” en el Secretario de Hacienda del Departamento–, y comoquiera que este acto administrativo no se encuentra publicado en la página web de la entidad (https://www.boyaca.gov.co), no resulta posible verificar si, como lo sostiene la parte apelante, la competencia para “adelantar, iniciar, instalar, desarrollar y decidir el procedimiento sancionatorio de caducidad” radicaba en el Secretario de Hacienda del Departamento de Boyacá. 26. 2) Le asiste razón a la parte apelante cuando afirma que la citación a la audiencia que culminó con la expedición de los actos administrativos demandados “no cumplió con las condiciones exigidas” en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011.
El Departamento de Boyacá citó al Consorcio Ingenieros Asociados mediante comunicación No. 123 de 11 de enero de 201318, la cual es del siguiente tenor (se trascribe): “Atendiendo el oficio No. Rad. 041 de fecha 8 de enero de 2012 suscrito por el interventor del contrato Ing. HERNANDO PRIETO ACEVEDO, el cual adjunto copia19, de manera respetuosa me permito convocarla para el día 17 de enero de 2013 a las 10:00 a.m, a fin de continuar20 Audiencia de conformidad con lo dispuesto por el articulo 86 de la ley 1474 de 2011”. 27.
Salta a la vista que el documento en mención no llena las exigencias del literal a)21 del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, norma que prevé el procedimiento que deben observar las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública para “declarar el incumplimiento” e “imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato”.
En efecto, se echan completamente de menos en la citación la “mención expresa y detallada de los hechos que la soportan” y la enunciación de “las normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación”, requisitos que no podían ser obviados, como lo consideró el Tribunal, porque el Consorcio Ingenieros Asociados (se trascribe): “siempre estuvo enterado de los hechos que motivaron el desarrollo de la audiencia que se llevó a cabo en el curso del proceso sancionatorio”. 28.
Así las cosas, la Sala considera acreditada la nulidad de los actos administrativos demandados por violación del derecho al debido proceso y, en consecuencia, revocará la sentencia de primera instancia para, en su lugar, declarar la nulidad de las Resoluciones No. 941 y 1441 de 2013. Al haberse accedido a este argumento, la Sala se abstendrá de pronunciarse sobre aquel relacionado con la imputación al Consorcio Ingenieros Asociados de la inejecución del contrato de obra No. 1555 de 2011 y la configuración de la excepción de contrato no cumplido. 29. 3) En lo atinente al restablecimiento del derecho solicitado en la demanda, la Sala negará la indemnización de perjuicios reclamada por dos de los integrantes del Consorcio Ingenieros Asociados.
No se reconocerá ninguna suma de dinero por concepto de “la utilidad dejada de percibir” por Luis Gonzalo Robles Sáenz y Daniel Gonzalo Robles Ramírez, en la medida en que, según la cláusula tercera del contrato de obra No. 1555 de 201123, el pago de su valor –el cual comprendía la utilidad esperada por el Consorcio Ingenieros Asociados– dependía de las cantidades de obra ejecutadas por el contratista y recibidas a satisfacción por el Departamento de Boyacá, la primera resolución de declaratoria de caducidad del contrato de obra No. 1555 de 2011 fue expedida el último día de su plazo de ejecución, y la entidad no tenía interés en que el contratista ejecutara actividades contractuales luego de vencido este plazo –de donde se desprende que luego de la declaratoria de caducidad del contrato no hubiera podido haber una ejecución de obra que diera lugar al pago de su valor y, por ende, de la utilidad–. 30.
Tampoco se reconocerá ninguna suma de dinero por concepto del “factor de pérdida de oportunidad”, pues no se demostró este perjuicio. En este punto, vale la pena poner de presente que en la audiencia de pruebas de 21 de febrero de 201625 la parte demandante desistió del dictamen pericial cuya práctica solicitó en la demanda con el fin de acreditar (se trascribe): “el monto del daño y la cuantificación de la indemnización de los perjuicios ocasionados”. 31.
Por último, también se negará la pretensión de ordenar la terminación de “cualquier proceso administrativo y/o coactivo” adelantado por el Departamento de Boyacá en contra del Consorcio Ingenieros Asociados o de sus integrantes demandantes y con ocasión de los actos administrativos anulados en esta providencia pues, revisado el expediente, no se advierte que la entidad demandada hubiera iniciado algún trámite de cobro coactivo con fundamento en los actos administrativos de declaratoria de caducidad del contrato de obra No. 1555 de 2011 (…)”.
Sobre la Nulidad de los actos administrativos. Revisado el contenido de la providencia acusada, la Sala observa que el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B, con el fin de determinar si la citación a la audiencia que culminó con la expedición de los actos administrativos demandados “no cumplió con las condiciones exigidas”, realizó un análisis de la norma contenida en el literal a) del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 y determinó que le asiste razón a la parte apelante, hoy accionante, cuando afirma que la citación a la audiencia que culminó con la expedición de los actos administrativos demandados “no cumplió con las condiciones exigidas”.
Para la autoridad judicial accionada, la referida norma que prevé el procedimiento que deben observar las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública para “declarar el incumplimiento” e “imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato”, ciertamente se echan completamente de menos, al no efectuar, en la citación, la “mención expresa y detallada de los hechos que la soportan” y la enunciación de “las normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación”; requisitos que no podían ser obviados, como lo consideró el A quo, porque el Consorcio Ingenieros Asociados “siempre estuvo enterado de los hechos que motivaron el desarrollo de la audiencia que se llevó a cabo en el curso del proceso sancionatorio”.
(sic) Así las cosas, del estudio del material probatorio obrante, el Consejo de Estado consideró acreditada la nulidad de los actos administrativos demandados por violación del derecho al debido proceso, lo que le llevó a declarar la nulidad de las Resoluciones No. 941 y 1441 de 2013; motivo por el que se abstuvo de pronunciarse sobre aquel relacionado con la imputación al Consorcio Ingenieros Asociados de la inejecución del contrato de obra No. 1555 de 201122 y la configuración de la excepción de contrato no cumplido.
Sobre la indemnización de los perjuicios. Ahora, en lo atinente al restablecimiento del derecho solicitado en la demanda, la Sala advierte que la autoridad judicial demandada, negó la indemnización de perjuicios reclamada por dos de los integrantes del Consorcio Ingenieros Asociados, hoy tutelantes; de hecho, manifestó que no se reconocerá ninguna suma de dinero por concepto de “la utilidad dejada de percibir” en la medida en que, según la cláusula tercera del contrato de obra No. 1555 de 2011, el pago de su valor, el cual comprendía la utilidad esperada por el Consorcio Ingenieros Asociados, dependía de las cantidades de obra ejecutadas por el contratista y recibidas a satisfacción por el Departamento de Boyacá. Bajo la misma línea, manifestó que la primera resolución de declaratoria de caducidad del contrato de obra No. 1555 de 2011, fue expedida el último día de su plazo de ejecución y adujo que la entidad no tenía interés en que el contratista ejecutara actividades contractuales luego de vencido este plazo, de donde se desprende que con posterioridad a la declaratoria de caducidad del contrato no hubiera podido haber una ejecución de obra que diera lugar al pago de su valor y, por ende, de la utilidad.
En cuanto al reconocimiento económico por concepto del “factor de pérdida de oportunidad”, la Sala observa que el Consejo de Estado – Sección Tercera, explicó que dicho perjuicio no se encontró probado y, contrario a lo aquí alegado por los demandantes, respecto a la indebida valoración probatoria, se evidenció que, la parte demandante, aquí tutelante, desistió del dictamen pericial cuya práctica solicitó en la demanda con el fin de acreditar “el monto del daño y la cuantificación de la indemnización de los perjuicios ocasionados”.
En último lugar, determinó que debía negarse la pretensión de ordenar la terminación de “cualquier proceso administrativo y/o coactivo” adelantado por el Departamento de Boyacá en contra del Consorcio Ingenieros Asociados o de sus integrantes demandantes y con ocasión de los actos administrativos anulados, porque una vez estudiado el expediente, no logró advertir que la entidad demandada hubiera iniciado algún trámite de cobro coactivo con fundamento en los actos administrativos de declaratoria de caducidad del contrato de obra No. 1555 de 2011.
En virtud de lo anterior, aunque la parte demandante alegue la configuración de una vía de hecho por (i) inaplicación del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, y; (ii) un defecto fáctico; lo cierto es que, por un lado, no se evidencia que la autoridad judicial accionada haya realizado un estudio equívoco de las pruebas allegadas al plenario, incluso, destacó que la demandante desistió del dictamen pericial con el que pretendía demostrar “el monto del daño y la cuantificación de la indemnización de los perjuicios ocasionados”, por lo que no es de recibo que traiga dicho argumento para alegar la configuración de un presunto defecto fáctico, y; por otro lado, si bien relacionó algunas sentencias del Consejo de Estado como omitidas en la decisión recurrida, lo cierto es que la autoridad judicial no debía hacer referencia a las mismas en aras de resolver la apelación presentada.
Ahora, en cuanto a la posible configuración de un defecto sustantivo, la parte actora lo enunció sin argumentar en qué sentido la norma fue interpretada de manera incorrecta; sin embargo, su explicación es un complemento por lo que dicho rubro será adherido a los defectos fáctico y al desconocimiento del precedente. Dicho de otro modo, en cuanto al defecto fáctico, pese que la parte accionante relacionó una lista de pruebas que calificó como omitidas y/o valoradas de manera errónea, la Sala evidenció que la autoridad judicial demandada, apoyada en el material probatorio allegado y la normativa aplicable al caso, encontró que los actos administrativos cuestionados en sede ordinaria, en efecto eran nulos y, también, que al no demostrarse el perjuicio por “perdida de oportunidad”, no podía reconocer ninguna suma de dinero por dicho concepto; como tampoco el reconocimiento de la utilidad dejada de percibir, porque esta se derivaba de las cantidades de obra ejecutadas por el contratista y recibidas a satisfacción por el departamento de Boyacá, y como la entidad no tenía interés en que el contratista ejecutara actividades contractuales luego de vencido el plazo, esto es el 1 de febrero de 2013, las obras realizadas luego de esta fecha, no fueron reconocidas, recibidas, ni canceladas por el departamento.
En lo atinente al desconocimiento del precedente jurisprudencial alegado, al no dar aplicación a las sentencias de 12 de julio de 2012, 20 de noviembre de 2008 y 3 de agosto de 2017, proferidas por el Consejo de Estado, entre otras, como quiera que en dichas decisiones, se reconocieron montos por las utilidades dejadas de percibir; se precisa que en este caso la autoridad judicial demandada, al no encontrar probado el perjuicio por “pérdida de oportunidad”, ni tampoco lo dejado de percibir, no podía válidamente dar aplicación al precedente referido, porque se determinó que como la parte accionante ejecutó las obras con posterioridad a la fecha pactada, el departamento de Boyacá contratante, advirtió que las mismas no serían tenidas en cuenta.
De modo que, al evidenciarse que no había lugar al reclamo de dichos dineros, no existía relación con los hechos de las sentencias referidas como omitidas, pues en aquellos casos el Consejo de Estado discriminó cada situación en concreto, lo que le llevo a concluir en cada uno de los pronunciamientos, que en efecto debía reconocerse el monto que se acercara a la utilidad dejada de percibir, por los motivos concretos.
En este orden de ideas, la Sala considera que el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B, no incurrió en vía de hecho por defecto fáctico, sustantivo ni desconocimiento del precedente, pues la decisión de revocar el fallo de primera instancia, resolviendo (i) declarar la nulidad de las Resoluciones No. 941 de 1 de febrero y 1441 de 15 de marzo de 2013 y (ii) negar las demás pretensiones relacionadas con el reconocimiento de dineros con ocasión a lo dejado de recibir, estuvo soportada en un estudio razonable de los hechos y las pruebas allegadas al proceso, lo que le permitió concluir que (a) al expedir dichos actos administrativos, se pasó por alto la mención expresa y detallada de los hechos que la soportan y la enunciación de las normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación, requisitos contenidos en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, y (b) que no era posible reconocer ninguna suma de dinero por concepto de “la utilidad dejada de percibir”, por cuanto esto dependía de las obras ejecutadas por el contratista y recibidas a satisfacción por el Departamento de Boyacá, lo cual no sucedió. Bajo estas consideraciones, la Sala advierte que la autoridad judicial accionada, en ejercicio de los principios de autonomía funcional, independencia y sana crítica, efectuó un alcance probatorio coherente y válido de las pruebas allegadas al proceso que, a pesar de no resultar satisfactoria en su integridad a la parte demandante, hoy tutelante, no permite colegir que su actuación fue contraria a derecho.
En este orden, se debe señalar que los argumentos alegados por los accionantes en el escrito de tutela, demuestran su inconformidad con la actuación y decisión adoptada por el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B, sin acreditar irregularidades de orden constitucional en las que presuntamente incurrió la autoridad accionada; por tal razón, para la Sala no es de recibo que la parte actora pretenda hacer uso de la acción de tutela como si se tratara de una instancia adicional, con el fin de reabrir el debate jurídico que se surtió dentro del proceso ordinario y la acción de tutela inicial, con el único propósito de obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses.
Así las cosas, se concluye que la providencia del Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B, que puso fin al proceso de controversias contractuales, no vulneró los derechos fundamentales invocados por los accionantes, por cuanto no se evidencia en su contenido, un análisis arbitrario, infundado o caprichoso ajeno a preceptos jurídicos de orden constitucional y legal, que constituya una vía de hecho por defecto fáctico, que amerite la intervención del juez de tutela.
III DECISIÓN Por las razones expuestas, la Sala considera que, en el presente asunto, la parte actora no acreditó que la sentencia de 4 de mayo de 2022, proferida, por el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B, hubiere incurrido en alguna de las causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial.
Por tal motivo se negará la solicitud de amparo invocada por el Consorcio Ingenieros Asociados y otros. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO. - NEGAR el amparo de tutela solicitado por el Consorcio Ingenieros Asociados, a través de apoderado, contra el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. - Si no fuere recurrida, envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador La presente providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ (E) CARMELO PERDOMO CUÉTER