Demandante: Mildred Tatiana Ramos Sánchez Demandada: Sara Patricia Gutiérrez Arce Radicación: 25000-23-41-000-2024-00021-01 Calle 12 Núm. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Bogotá D.C., trece (13) de marzo de dos mil veinticinco (2025) Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 25000-23-41-000-2024-00021-01 Demandante: Mildred Tatiana Ramos Sánchez Demandada: Sara Patricia Gutiérrez Arce, consejera de relaciones exteriores, de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores, adscrita a la Embajada de Colombia ante el Gobierno de la República de Argentina.
Tema: Nombramiento en provisionalidad en empleos de carrera diplomática y consular. Alternación – Disponibilidad de servidor de carrera diplomática y consular para ser nombrado. Reiteración jurisprudencial.1 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por Sara Patricia Gutiérrez Arce y el Ministerio de Relaciones Exteriores contra el fallo de 5 de septiembre de 2024 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección «A», que declaró la nulidad del Decreto 1840 del 1° de noviembre de 2023, en cuanto a su nombramiento en provisionalidad, como consejera de relaciones exteriores, código 1012, grado 11, de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores, adscrita a la Embajada de Colombia ante el Gobierno de la República de Argentina.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda 1. Mildred Tatiana Ramos Sánchez, actuando en nombre propio, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, contra el acto de nombramiento de Sara Patricia Gutiérrez Arce, en el mencionado cargo. 1 Consejo de Estado, Sala de Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 3 de octubre de 2024, MP, Omar Joaquín Barreto Suárez, radicado 25000-23-41-000-2023-01136-01; sentencia de 24 de octubre de 2024, MP, Gloria María Gómez Montoya, radicado 25000-23-41-000-2023-00514-01; sentencia de 12 de diciembre de 2024, MP, Pedro Pablo Vanegas Gil, radicado 25000-23-41-000-2024-00385-01, sentencia de 29 de enero de 2024, radicado 25000-23-41-000-2023- 00150-01; sentencia de 18 de julio de 2024, MP, Luis Alberto Álvarez Parra, radicado 25000-23-41-000-2023-01134-01.
Demandante: Mildred Tatiana Ramos Sánchez Demandada: Sara Patricia Gutiérrez Arce Radicación: 25000-23-41-000-2024-00021-01 Calle 12 Núm. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 2. Fundamentos fácticos 2. Manifestó que, por medio del Decreto 1840 del 1° de noviembre del 2023, se designó provisionalmente a Sara Patricia Gutiérrez Arce como consejera de relaciones exteriores código 1012, grado 11, de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores, adscrita a la Embajada de Colombia ante el Gobierno de Argentina. 3.
Señaló que la demandada, al momento de su designación, no pertenecía a la carrera diplomática y consular y carecía de experiencia en el servicio exterior diplomático, circunstancia que, en su criterio, afectaba su idoneidad para el ejercicio del cargo y, además, carece de formación especializada en la materia. 4. Afirmó que el Ministerio de Relaciones Exteriores omitió la notificación de la existencia de la vacante del mencionado cargo a los funcionarios de carrera, desconociendo los artículos 36, 37 y 39 del Decreto Ley 274 de 2000. 5.
Expresó que la entidad no cumplió con la designación adecuada de un consejero de carrera utilizando la figura de la comisión para desempeñar las funciones correspondientes a dicho empleo, como tampoco gestionó el traslado de un funcionario al cargo demandado que hubiera cumplido el periodo de 12 meses en funciones como consejero de relaciones exteriores en una sede en planta externa. 6.
Refirió que lo consignado en la certificación I-GCDA-23-0012494 del 4 de octubre de 2023, en cuanto a que no existían funcionarios nombrados por debajo de la categoría que les corresponde en el escalafón y que se les comunicó el decreto de alternación, no corresponde a la realidad, en tanto precisa que sí había empleados habilitados para ser nombrados en el referido cargo. 3.
Normas violadas y concepto de la violación 7. La accionante fundó su demanda en el desconocimiento de los artículos 125 de la Constitución Política, 275 numeral 5 de la Ley 1437 de 2011; 25, 29, el numeral 7 del artículo 4 y 10, 13, 40, 46, 60 del Decreto Ley 274 de 2000. 8. Manifestó que el acto demandado desconoció el artículo 25 superior, en tanto, el referido empleo no se otorgó a quien correspondía, de acuerdo con las funciones del servicio exterior; vulneró el artículo 29 de la Constitución Política, ya que en el proceso de designación de la demandada no se cumplieron los procedimientos establecidos, la figura aplicable para asegurar la especialidad y el mérito del empleo público, y no se comunicó la vacante a los funcionarios. 9.
Estimó desconocido el artículo 125 de la Constitución Política porque debió observarse el régimen de carrera diplomática y consular, al efectuar el mencionado nombramiento. Demandante: Mildred Tatiana Ramos Sánchez Demandada: Sara Patricia Gutiérrez Arce Radicación: 25000-23-41-000-2024-00021-01 Calle 12 Núm. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 10.
Expuso que el acto enjuiciado transgredió el numeral 5 del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011, por cuanto la servidora designada no tenía la experiencia ni formación especializada; también desconoció el manual de funciones y competencias laborales del cargo y que, además, no reunía los requisitos previstos en los artículos 20 y 61 del Decreto Ley 274 de 2000 porque no contaba con la certificación del dominio de un segundo idioma. 11.
Así mismo, argumentó que se infringieron los siguientes artículos del Decreto Ley 274 de 2000: El 10, por cuanto la demandada no estaba escalafonada en la carrera diplomática y consular; el 13, en razón a que el referido ministerio omitió ejercer las funciones de vigilancia de la carrera diplomática y consular; el 40, al consagrar que la designación de funcionarios de carrera debe estar fundamentada en circunstancias calificadas y especiales y que, además, señala la posibilidad de nombramiento de servidores que hayan cumplido 12 meses en una sede en el exterior y en otra diferente a esta, igualmente, fuera del país. 12.
Adujo la vulneración del artículo 46 del citado decreto ley, dado que no se aplicó la figura de la comisión, mediante la cual se habría nombrado a un funcionario de carrera diplomática y consular. Igualmente, el artículo 60, que establece la designación preferente de empleados que se encuentren en dicha carrera. 13. Acusó de falsa y falta de motivación al acto enjuiciado al decir que era posible la designación de funcionarios de carrera en el cargo en que fue nombrada la demandada. 4.
Trámite en primera instancia 14. Con autos de 18 de enero2 y 10 de abril de 20243, el tribunal admitió la demanda y su reforma, respectivamente, y ordenó notificar personalmente a la demandada, al Ministerio de Relaciones Exteriores, al agente del Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 5. Contestaciones 5.1.
Ministerio de Relaciones Exteriores 15. Propuso la excepción de inepta demanda, porque el medio de control a tramitar es el de nulidad y restablecimiento del derecho o nulidad, dado que la controversia guarda relación con una situación administrativa de carácter laboral.4 2 Índice 4 de SAMAI de primera instancia. 3 Índice 11 de SAMAI de primera instancia. 4 En auto de 24 de mayo de 2024, el tribunal la declaró no probada al considerar que: « … no es dable concluir que la parte actora pretende dar apariencia de nulidad electoral a una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues en esta instancia procesal no es evidenciable dicha afirmación, ya que se reitera, el debate está suscrito a determinar si el Gobierno Nacional podía nombrar la señora Sala Patricia Gutiérrez Arce, por no tener disponibilidad de personal, o si por el contrario, se debía escoger a personal inscrito y escalafonado en la carrera administrativa, al tratarse de un empleo de carrera administrativa … » Demandante: Mildred Tatiana Ramos Sánchez Demandada: Sara Patricia Gutiérrez Arce Radicación: 25000-23-41-000-2024-00021-01 Calle 12 Núm. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 16.
También pidió declarar la falta de legitimación en la causa por activa, por cuanto considera, que las pretensiones son de carácter laboral y no electoral, por tal motivo, los titulares de los derechos subjetivos son los funcionarios inscritos en carrera.5 17. Afirmó que no era posible designar un empleado de carrera, inscrito como consejero, por cuanto, cada uno estaba designado en la categoría a la que pertenecen cumpliendo con los lapsos de alternación en planta interna y externa y no había funcionarios designados por debajo de dicho escalafón. 18.
Señaló que la anterior afirmación está acreditada con la certificación I-GCDA- 23- 012494 del 4 de octubre de 2023 de la Coordinación del Grupo Interno de Trabajo de carreras diplomática y consular de la Dirección de Talento Humano del Ministerio de Relaciones Exteriores, en armonía con los artículos 10, 13, 26 y 53 del Decreto Ley 274 de 2000. 19.
Aseguró que la demandada no estaba inscrita en la carrera diplomática y consular, razón por la cual, el nombramiento se expidió en la modalidad de provisionalidad, de acuerdo con el mencionado artículo 60, en tanto, no era posible designar un funcionario inscrito en la categoría de consejero. 6. Auto que ordena trámite de sentencia anticipada 20.
Mediante decisión de 24 de mayo de 20246, se dispuso el trámite de sentencia anticipada. Decretó como pruebas las aportadas con la demanda y su reforma y las allegadas con la contestación. Ordenó traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto. Fijó el litigio en los siguientes términos: […] [E]l propósito de la acción electoral corresponderá a determinar si conforme a las causales de nulidad propuestas por la accionante, se desconoció el artículo 25, 29, 125 de la Constitución Política, el numeral 7 del artículo 4°, 10, 13, 40, 46, y 60 del decreto ley 274 de 2000, y el numeral 5 del artículo 275 del CPACA, por la expedición del Decreto 1840 de 2023 del 1° de noviembre de 2023, por medio del cual se nombró a la señora Sara Patricia Gutiérrez Arce como Consejero de Relaciones Exteriores, código 1012 grado 11, de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores, adscrita a la Embajada de Colombia ante el Gobierno de la República Argentina, acto de nombramiento que se acusa como viciado de nulidad, en tanto que, presuntamente, se vulneró el derecho al mérito de los funcionarios escalafonados en el sistema de carrea diplomática y consular. 5 En auto de 24 de mayo de 2024, el tribunal la declaró no probada al considerar que « … no se puede concluir que la accionante es la beneficiada con la decisión judicial o alguna otra adscrita a la carrera diplomática y consular, puesto que el medio de control electoral se limita a establecer la legalidad objetiva de los actos de nombramiento, como en este caso, más no a determinar a quién le asiste un mayor o menor derecho para ocupar una vacante en un empleo público, y es en eso, en lo que se sustenta el estudio de fondo al momento de dictar sentencia.». 6 Índice SAMAI 23 de primera instancia. Demandante: Mildred Tatiana Ramos Sánchez Demandada: Sara Patricia Gutiérrez Arce Radicación: 25000-23-41-000-2024-00021-01 Calle 12 Núm. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 7.
Alegatos de conclusión en primera instancia 7.1. Demandante 21. Ratificó los argumentos expuestos en la demanda y precisó que la jurisprudencia7 de esta Sección ha establecido que se debe acudir al principio de especialidad solo cuando no sea posible designar a funcionarios de carrera. 22. Aseguró que el servidor Guillermo José Ramírez Pérez estaba disponible para ser nombrado en el empleo al que fue designada la demandada, quien se desempeñaba en el cargo de consejero desde el 17 de noviembre de 2021 en la Embajada de Japón, hecho que, en su criterio, configura la causal de falsa motivación del acto enjuiciado. 23.
Relacionó los servidores que considera se encontraban disponibles para ocupar el cargo designado a Sara Patricia Gutiérrez Arce. Además y solicitó que, en el presente asunto, se aplique la tesis expuesta en el mencionado expediente «2017-00041-01». 24. Finalmente, indicó que se acreditó la existencia de, al menos, un funcionario de carrera disponible para ser nombrado en el cargo al que fue designada la demandada. 7.2.
Demandada (Sara Patricia Gutiérrez Arce) 25. Mediante apoderado, precisó que el Ministerio de Relaciones Exteriores dio cumplimiento al artículo 60 del Decreto Ley 274 de 2000 con la expedición del acto demandado, el cual autoriza a dicha entidad a designar, en cargos de carrera diplomática y consular, a personas que no pertenecen a ella, cuando no sea posible nombrar funcionarios inscritos en la misma. 26.
Señaló que lo anterior se acreditó con la certificación I-GCDA-23-012494 expedida el 4 de octubre de 2023 del Coordinador del Grupo Interno de Trabajo de Carrera Diplomática y Administrativa del referido ministerio, documento que goza de la presunción de legalidad. 27. Afirmó que la demandada cumplió con los requisitos exigidos por el artículo 61 del Decreto Ley 274 de 2000 para ser designada en provisionalidad, por cuanto es de nacionalidad colombiana, cuenta con la formación académica y experiencia laboral.
Agregó que, igualmente, cumple con el requisito del idioma. 7.3. Ministerio de Relaciones Exteriores 28. Insistió en lo manifestado en la defensa de la demanda y enfatizó que la parte actora no demostró la existencia de funcionarios inscritos en la categoría de 7 Citó el radicado 25000-23-41-000-2017-00041-01, MP, Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.
Demandante: Mildred Tatiana Ramos Sánchez Demandada: Sara Patricia Gutiérrez Arce Radicación: 25000-23-41-000-2024-00021-01 Calle 12 Núm. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 consejero en el escalafón de carrera diplomática y consular que, habiendo cumplido con el término de alternación en planta interna, para el 1° de noviembre de 2023, estuvieran disponibles para ser designados como consejeros en el exterior, en planta externa. 29.
Comentó que, del listado presentado por la parte actora no es posible establecer la situación administrativa particular y concreta de cada uno de los empleados inscritos en la categoría de consejero; como tampoco el requisito sobre la posibilidad de ser designados en un cargo en la planta externa por cumplir con los 3 años de alternancia o el presentarse una situación excepcional para interrumpir este lapso y disponer el desplazamiento a otra sede diplomática para continuar en el exterior en cumplimiento de dicho periodo. 30.
En relación con lo anterior, expresó que, con la citada certificación I-GCDA- 23-012494 del 4 de octubre de 2023, se demostró que no era posible designar a los 35 funcionarios inscritos en el escalafón, en la categoría de consejero para el 1° de noviembre de 2023, porque cada uno estaba desempeñando su cargo en la categoría a la que pertenecen y en cumplimiento de los lapsos de alternación en planta externa e interna. 8.
Concepto del Ministerio Público 31. El delegado del Ministerio Público no rindió concepto. 9. Fallo de primera instancia 32. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad del nombramiento demandado y negó las excepciones de inepta demanda y falta de legitimación en la causa por activa, propuestas por el Ministerio de Relaciones Exteriores. 33.
Sostuvo que, de las pruebas allegadas al plenario y de lo manifestado por las partes, Sara Patricia Gutiérrez Arce no estaba inscrita en la carrera diplomática y consular. 34. Indicó que, de conformidad con la certificación I-GCDA-23-012494, suscrita por el Coordinador del Grupo Interno de Trabajo de Carreras Diplomática y Administrativa, a la fecha de promulgación del Decreto 1840 de 2023, no se disponía de personal de carrera de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores, para ocupar el cargo en cuestión. 35.
Señaló que, en el oficio S DITH-23-000175 de 10 de enero de 2024, mediante el cual se respondió la petición 815426 hecha por la demandante, se indicaron los funcionarios que para el 1° de noviembre de 2023 se encontraban escalafonados en el cargo de consejero. Destacó que, de dicha información se desprende, que ninguno de ellos se encontraba en disponibilidad para el segundo semestre de 2023.
Demandante: Mildred Tatiana Ramos Sánchez Demandada: Sara Patricia Gutiérrez Arce Radicación: 25000-23-41-000-2024-00021-01 Calle 12 Núm. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 36. Sostuvo que la parte actora afirmó que existían empleados en la categoría de consejeros que venían desempeñándose en la planta externa por más de 12 meses en la sede asignada, por tanto, eran aptos para desempeñar el cargo al que fue designada la demandada, aportando el nombre de algunos funcionarios.8 37.
En relación con el citado oficio del 10 de enero de 2024, analizó la situación del servidor Santiago Ávila Venegas, encontrando que se posesionó como consejero el 12 de agosto de 2021, en la Embajada de Colombia ante la República de Italia y, por consiguiente, contaba con más de 12 meses en período de alternancia. 38. Concluyó que, para el 1° de noviembre de 2023, fecha de expedición del acto administrativo enjuiciado, existía al menos un funcionario de carrera diplomática y consular disponible para ser nombrado en el cargo al que fue designada la demandada, ante lo cual advirtió que, la administración no desplegó la gestión pertinente para nombrar personal de carrera administrativa como lo afirmó el extremo activo. 10.
Recurso de apelación 10.1 De la parte demandada 39. Formuló los siguientes reparos contra la decisión impugnada: 1) «La parte demandante no probó la supuesta falta de gestión del Ministerio de Relaciones Exteriores para nombrar personal de carrera administrativa» 40. Afirmó que, dentro del plenario, no existe prueba que respalde la afirmación del tribunal según la cual el Ministerio de Relaciones Exteriores no llevó a cabo las gestiones pertinentes para nombrar personal de carrera, incurriendo, en su criterio, en defecto fáctico. 41.
Manifestó que, contrario a lo expresado por el juez de instancia, el ministerio solicitó concepto a la Oficina de Talento Humano, Grupo Interno de Trabajo de Carrera Diplomática, motivo por el cual se expidió el certificado I-GCDA-23-012494 del 4 de octubre de 2023, el cual está investido de presunción de legalidad. 2) «Efectos fiscales de la posición adoptada en este caso y, en otros, en relación con la aplicación del artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000 que hacen que sea insostenible frente al principio de sostenibilidad fiscal.» 42.
Hizo una exposición sobre la estimación del valor económico que representaría la designación o reubicación de funcionarios de carrera diplomática y consular a ocupar el cargo de consejero, conforme lo dispuesto en el citado precepto legal. 8 Citó la sentencia del 19 de octubre de 2017, MP, Lucy Jeannette Bermúdez, radicado 25000-23-41-000-2017-00041-01.
Demandante: Mildred Tatiana Ramos Sánchez Demandada: Sara Patricia Gutiérrez Arce Radicación: 25000-23-41-000-2024-00021-01 Calle 12 Núm. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 43. Así mismo, se refirió a circunstancias de índole laboral y familiar que afrontarían los empleados en quienes recaerían la designación o reubicación, con motivo de la postura asumida por esta Sección frente a la aplicación del artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000. 44.
Por lo anterior, solicitó revaluar la posición que esta Sección adoptó frente al citado enunciado normativo, al considerar que, para su cumplimiento no se cuenta con los recursos públicos suficientes. 10.2. Del Ministerio de Relaciones Exteriores 45. Indicó que, del acervo probatorio allegado al plenario, no es dable establecer la obligación de haber reubicado a un funcionario de la carrera administrativa especial que estuviera alternando en el servicio exterior que, para el caso bajo análisis, correspondió a Santiago Ávila Venegas, quien laboraba en la embajada de Colombia en Italia. 46.
Refirió que la sentencia apelada no tiene el respaldo probatorio suficiente sobre la situación administrativa de los servidores citados en la sentencia, en tanto, solo se refirió a las fechas de posesión, sin tener en cuenta otros parámetros sobre el desarrollo de la prestación del servicio, como la interrupción de la alternación, permisos, licencias, entre otros. 47.
Ilustró que el tribunal, en aplicación del parágrafo del artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000, consideró que era posible designar a un funcionario de la categoría de consejero, pero que, no obstante, cada uno de los empleados están designados en cargos de la planta global de personal, cumpliendo con los lapsos de alternación en la planta externa, por tal motivo, señaló que, habría que decidir a cuál de ellos tendría que designarse, en tanto no es necesario hacerlo toda vez que ya se encuentran ejerciendo el citado cargo. 48.
Sostuvo que, respecto a la anterior reflexión, se estaría frente a dos términos de frecuencia, uno de 4 años y otro de 12 meses, circunstancia que lleva al interrogante, cuál de los dos eventos se aplicaría a los empleados en la carrera diplomática y consular. 49. Que así mismo, tendría que dilucidarse sobre los criterios objetivos y legales que utilizaría la administración para la aplicación de la alternancia a los funcionarios de la planta externa que superen los 12 meses de servicio en el exterior. 50.
Señaló que, en virtud de las normas referidas en el fallo apelado y, en tanto la alternación está reglada en los artículos 37 y 39 del citado decreto, expone el interrogante sobre la interpretación de estas dos disposiciones normativas, si deben aplicarse o no dichos preceptos para que opere como regla general, la de 12 meses de servicio en el exterior.
Demandante: Mildred Tatiana Ramos Sánchez Demandada: Sara Patricia Gutiérrez Arce Radicación: 25000-23-41-000-2024-00021-01 Calle 12 Núm. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 51. Expresó que el parágrafo del artículo 37 del citado decreto, faculta a la administración para reubicar o designar, en otro cargo en el exterior, a un funcionario de carrera que esté prestando sus servicios en el exterior por más de 12 meses, no obstante, la determinación de no ser viable tal movimiento de personal, en su criterio, no deviene en omisión o ilegalidad, en virtud de que se constituye en garantía de los derechos de los empleados de carrera. 52.
Acotó que, jurídicamente, no es viable el criterio de que existían funcionarios para ser nombrados en el cargo al que fue designada la demandada, al considerar que los empleos de la carrera diplomática y consular pertenecen a la planta global de personal del referido ministerio, por tanto, no están adscritos a una dependencia específica, ante lo cual concluye que todos los empleados estaban designados en el cargo de consejero cumpliendo con la alternancia en el exterior. 53.
Manifestó que hay insuficiencia de funcionarios de carrera, pues existen 89 cargos de consejero, para los cuales solo hay inscritos 35, lo que conlleva a dar aplicación a la provisionalidad, consagrada en el artículo 60 del Decreto Ley 274 de 2000. 54. Aseveró que aplicar, de manera general, el artículo 37 del citado decreto, sin razones administrativas que lo justifiquen, disponiendo el desplazamiento de funcionarios una vez cumplan los 12 meses de servicio en el exterior, representa un impacto fiscal y económico que afectaría el erario de forma significativa. 11.
Trámite en segunda instancia 55. Mediante providencia de 30 de enero de 20259, el despacho ponente admitió el recurso interpuesto contra la sentencia y ordenó correr traslado del escrito de apelación, a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para emitir concepto. 11.1 Alegatos de conclusión. 11.1.1. Demandante 56.
Refirió que, no comparte lo afirmado por la cancillería, de no existir funcionarios de carrera especial para cubrir las vacantes existentes, en atención a que los efectos de tal situación no es dable trasladarla a los ciudadanos para que estos la asuman, sino que corresponde a dicha entidad adelantar las gestiones para superar la situación que puso de presente. 57.
Manifestó que, que no es de recibo que el ministerio argumente razones económicas para no realizar la designación de un funcionario de carrera el 1° de noviembre de 2023. Afirmó que, no obstante, se destinaron recursos para el nombramiento de personas ajenas a la carrera diplomática y consular. 9 Índice 5 SAMAI. Demandante: Mildred Tatiana Ramos Sánchez Demandada: Sara Patricia Gutiérrez Arce Radicación: 25000-23-41-000-2024-00021-01 Calle 12 Núm. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 11.1.2.
Demandada 58. Expresó que reiteraba lo argumentado en los alegatos de primera instancia y en el recurso de apelación. 11.1.3. Ministerio de Relaciones Exteriores 59. Informó que se remitía a lo manifestado en el recurso de apelación. 12. Ministerio Público 60. La procuradora séptima delegada ante esta Sección conceptuó que la sentencia apelada debe ser confirmada, en tanto se logró demostrar que, para la fecha del nombramiento demandado existía, por lo menos, un funcionario perteneciente a la carrera diplomática y consular en disponibilidad para ser designado en el cargo ocupado por la demandada, esto es, Santiago Ávila Venegas, lo que estima, vulneró el ordenamiento jurídico, al no cumplir con lo establecido en el artículo 60 del Decreto Ley 274 de 2000. 61.
Afirmó que, el reproche relacionado con la falta de material probatorio, por no haberse tenido en cuenta la situación administrativa de los funcionarios, en particular la de Santiago Ávila Venegas, considera, no contradice la decisión impugnada sobre la existencia de empleados disponibles, por tanto, con la alzada no se aportaron elementos de prueba que desvirtúen esta conclusión del tribunal. 62.
En línea con lo anterior, precisó que el acta de posesión del citado servidor expuesta en el fallo, acredita que contaba con más de 12 meses en cumplimiento del periodo de alternancia en el exterior, en consecuencia, se encontraba disponible para ser nombrado en lugar de la demandada. 63. Advirtió que, en relación con la presunta falta de gestión por parte del Ministerio de Relaciones Exteriores para nombrar empleados de carrera administrativa, tal aspecto no fue sostenido por el juez de instancia, sino que se hizo referencia como antecedente de los cargos de la demanda, por tal razón, estimó no procedente un análisis al respecto, al no corresponder a una consideración del fallo. 64.
Destacó que no comparte la censura por la supuesta errónea interpretación del artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000, en virtud de que el tribunal acogió el criterio de esta Sección sobre la referida norma, por tanto, corresponde a una postura pacífica sostenida por varios años. 65. Expresó que, el argumento referente a los efectos fiscales que genera el cumplimiento de las decisiones proferidas con motivo del asunto bajo análisis no constituye eximente a la observancia del ordenamiento jurídico, en contraste con los derechos constitucionales y legales que se busca proteger de quienes cumplen con los requisitos de especialidad y mérito en la carrera diplomática.
Demandante: Mildred Tatiana Ramos Sánchez Demandada: Sara Patricia Gutiérrez Arce Radicación: 25000-23-41-000-2024-00021-01 Calle 12 Núm. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 13. Actuaciones relevantes 66. Luego de vencido el anterior traslado, en auto del 24 de febrero de 2025, se ordenó oficiar a la Secretaría General del Ministerio de Relaciones Exteriores, para que allegara el acta de posesión de Santiago Ávila Venegas, en el cargo de consejero de relaciones exteriores, código 1012, grado 111, de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores, adscrito a la Embajada de Colombia ante el Gobierno de la República Italiana, del 12 de agosto de 2021, porque no obraba en el plenario10, a pesar de haber sido decretada como prueba y valorada en la sentencia de primera instancia. 67.
El 4 de marzo de 2025, el Ministerio de Relaciones Exteriores, en cumplimiento de la citada orden, allegó el acta de posesión requerida. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 68. De conformidad con los artículos 15011 y 152 numeral séptimo, literal a) 12 del CPACA, y el Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado, esta corporación es competente para conocer de la apelación interpuesta contra el fallo proferido en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección «A», por tanto, es la Sección Quinta, quien debe resolver el asunto, porque se demandó el acto de nombramiento de Sara Patricia Gutiérrez Arce, como consejera de relaciones exteriores, de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores, adscrita a la Embajada de Colombia ante el Gobierno de la República de Argentina, materia que es la especialidad de la Sala Electoral (art. 13 del Reglamento), modificado por el artículo 1° del Acuerdo 434 de 2024). 2.2.
Problema jurídico 69. A partir de los fundamentos de la apelación expuestos, se deberá determinar si se revoca, modifica o confirma la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección «A», en cuanto declaró la nulidad del Decreto 1840 del 1° de noviembre de 2023, mediante el cual se nombró en provisionalidad, a Sara Patricia Gutiérrez Arce, como consejera de relaciones 10 El despacho del ponente intentó acceder a este documento y ya no estaba disponible para su consulta, lo que impuso que se requiriera para que, nuevamente, fuera allegado al plenario. 11 «Artículo 150 <Inciso modificado por el artículo 26 de la Ley 2080 de 2021.
Consultar régimen de vigencia y transición normativa en el artículo 86. El nuevo texto es el siguiente:> El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación (…) (Negrillas fuera del texto)». 12 «Artículo 152 <Artículo modificado por el artículo 28 de la Ley 2080 de 2021.
Consultar régimen de vigencia y transición normativa en el artículo 86. El nuevo texto es el siguiente:> Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: […] 7. De los siguientes asuntos relativos a la nulidad electoral: […] a) De la nulidad del acto de elección o llamamiento a ocupar la curul, según el caso, distintos de los de voto popular, y de los de nombramiento, sin pretensión de restablecimiento del derecho de empleados públicos del nivel directivo, asesor o sus equivalentes en los órdenes nacional, departamental y distrital […].».
Demandante: Mildred Tatiana Ramos Sánchez Demandada: Sara Patricia Gutiérrez Arce Radicación: 25000-23-41-000-2024-00021-01 Calle 12 Núm. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 exteriores, código 1012, grado 11, de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores, adscrita a la Embajada de Colombia ante el Gobierno de la República de Argentina. 70.
Con el propósito de dar solución al cuestionamiento antes planteado, la Sala abordará la segunda instancia desde los siguientes tópicos: (i) el principio de especialidad en la carrera diplomática y consular; (ii) la situación administrativa de alternación al interior de esta; (iii) el nombramiento en provisionalidad y (iv) el caso concreto. 2.3.
Del principio de especialidad en la Carrera Diplomática y Consular13 71. Esta Sala14 ha indicado que, de acuerdo con la Constitución Política, el régimen general de ingreso, permanencia y ascenso a los empleos públicos se rige por las normas que regulan la carrera administrativa, con excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley15. 72.
Para el caso de la carrera diplomática y consular, el presidente de la República, en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confirió el numeral sexto del artículo 116 de la Ley 573 de 2000, expidió el Decreto Ley 274 de 2000, disponiendo que la carrera diplomática y consular es la forma especial jerarquizada que regula el ingreso, el ascenso, la permanencia y el retiro de los funcionarios pertenecientes a la misma, teniendo en cuenta el mérito17, atendiendo a criterios de tiempo de servicio, aprobación de exámenes de idoneidad, calificaciones satisfactorias, cursos de capacitación, etc. 73.
En el artículo 5º de este Decreto Ley se dispuso que los cargos en el Ministerio de Relaciones Exteriores se clasificarían en libre nombramiento y remoción, carrera diplomática y consular y carrera administrativa, asignándole la categoría del escalafón de carrera diplomática y consular al cargo de consejero, según lo previó el artículo 10 ibidem. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, radicado 25000-23-15-000-2019-00290-01, providencia del 20 de agosto de 2020. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 16 de agosto de 2018, radicado 25000-23-41-000-2016-00108-01, MP, Rocío Araújo Oñate.
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta, sentencia del 31 de marzo de 2016, radicado 25000-23-41-000-2015-00443-01, MP, Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 12 de noviembre de 2015, radicado 25000-23-41-000-2015-00542-01, MP, Alberto Yepes Barreiro.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 16 de octubre de 2014, radicado 25000-23-41-000-2014-00013- 01, MP, Alberto Yepes Barreiro. 15 Artículo 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.
(…)”. 16 Artículo 1o. Facultades extraordinarias. De conformidad con lo dispuesto en el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política, revístese al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias para que, en el término de quince (15) días contados a partir de la publicación de la presente ley, expida normas con fuerza de ley para: (…) 6.
Dictar las normas que regulen el servicio exterior de la República, su personal de apoyo, la carrera diplomática y consular, así como establecer todas las características y disposiciones que sean competencia de la ley referentes a su régimen de personal. 17 Artículo 13 del Decreto Ley 274 de 2000. Demandante: Mildred Tatiana Ramos Sánchez Demandada: Sara Patricia Gutiérrez Arce Radicación: 25000-23-41-000-2024-00021-01 Calle 12 Núm. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Para el presente caso, considera pertinente la Sala, analizar las figuras de la alternación y la designación en provisionalidad, por guardar relación con el objeto del asunto. 2.4.
De la alternación como situación administrativa en la carrera diplomática y consular 74. La alternación ha sido regulada en los artículos 35 a 40 del Decreto Ley 274 de 2000 y definida por esta Sección como «la figura por medio de la cual se pretende que quienes prestan sus servicios en el extranjero no lo hagan en forma indefinida, sino que retornen, así sea por un tiempo, al país, para que se mantengan en permanente contacto con la realidad de su lugar de origen y puedan representar mejor los intereses del Estado»18 75.
En concordancia con las previsiones normativas precedentes, los servidores públicos que desempeñan roles enmarcados dentro de la esfera diplomática y consular están obligados a observar los períodos de rotación, tanto en la estructura interna como en la externa, en estricta observancia de los principios rectores de eficacia y especialización. 76.
De manera análoga, se dispone, en el apartado del artículo 37 de dicha normativa, que aquellos individuos desempeñando funciones en el extranjero no pueden ser designados en otro cargo internacional antes de transcurrir 12 meses en su respectiva sede, a menos que existan circunstancias excepcionales. 77. Por consiguiente, los funcionarios pertenecientes a la carrera diplomática y consular tienen la obligación de prestar su servicio en la planta interna por un tiempo determinado, deber que a la vez constituye condición necesaria para ser luego nombrado en el exterior, en aplicación de la alternación establecida en beneficio del servicio exterior.
La renuencia para cumplir con la designación en planta interna acarrea no solo el retiro de la carrera diplomática y consular, sino del servicio, efecto que se extiende a las circunstancias previstas en el parágrafo del artículo 38. 78. Además de las normas referidas en precedencia es posible deducir las varias características de la alternación las cuales también han sido desarrolladas por la jurisprudencia de esta Sección19, se refiere a las siguientes: «(i) Consiste en el deber de los empleados de la carrera especial de desempeñar sus funciones con lapsos de alternación entre su servicio en planta interna y externa, en referencia a la ubicación territorial de su sede de trabajo, dentro o fuera del país, en virtud de los principios de eficiencia y especialidad. 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 30 de enero de 2014, MP, Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. radicado 25000-23-41-000-2013-00227-01. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 14 de diciembre de 2023, MP, Luis Alberto Álvarez Parra, radicado 25000-23-41-000-2023-00045-01 (principal).
Demandante: Mildred Tatiana Ramos Sánchez Demandada: Sara Patricia Gutiérrez Arce Radicación: 25000-23-41-000-2024-00021-01 Calle 12 Núm. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 (ii) Tales periodos se deben cumplir con la siguiente frecuencia: El tiempo de servicio en planta externa será de 4 años, prorrogables hasta por 2 años más bajo condiciones, y en planta interna de 3 años prorrogables con excepciones -sin definir un límite máximo-, a solicitud del funcionario, aprobada por la Comisión de Personal de esta carrera especial.
Quienes se encuentren cumpliendo su alternancia en planta externa no podrán ser designados en otro cargo en el exterior antes de cumplir 12 meses en la sede respectiva, salvo casos extraordinarios. (iii) Dicha frecuencia se contabilizará desde la fecha en que el funcionario respectivo se posesione o asuma funciones en el exterior, o se posesione en el cargo de planta interna; el tiempo de servicio que exceda aquella, mientras se hace efectivo el desplazamiento a que haya lugar, no será considerado como tiempo de prórroga.
(iv) Es obligación prestar el servicio en planta interna como condición para la aplicación de la alternación en el servicio exterior y su incumplimiento es causal de retiro de la carrera. (v) Son excepciones a su debido cumplimiento las circunstancias probadas por el funcionario de fuerza mayor y caso fortuito, la disponibilidad para ser designado en otro cargo en el exterior, por haber superado el lapso de 12 meses en la sede externa respectiva -se aplica únicamente en relación con el tiempo de servicio en planta externa- o aquellas de naturaleza especial, calificadas como tales por la Comisión de Personal, como razones de salud física o mental y dependencia económica de un pariente –válidas solo en relación con el tiempo de servicio en planta interna-.
(vi) El procedimiento administrativo para aplicar la alternación comprende que la Dirección del Talento Humano mantenga un registro actualizado de los lapsos de alternación que cumple cada funcionario y coordine las gestiones necesarias para los desplazamientos a que haya lugar, en la medida en que vayan cumpliendo la frecuencia de sus correspondientes lapsos en planta interna y externa, según el siguiente cronograma: Durante el mes de julio, se harán efectivos los desplazamientos causados en el primer semestre y en enero los causados durante el segundo semestre, según lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 39 del Decreto Ley 274 de 200020». 2.5.
El nombramiento en provisionalidad en la carrera diplomática consular 79. En cuanto a los nombramientos provisionales, el artículo 6021 de la normativa en estudio dispuso que esta forma de vinculación se aplicaría en virtud del principio de especialidad y se configura cuando se requiere designar en cargos de carrera diplomática y consular, a personas que no pertenezcan a ella, siempre y cuando «por aplicación de la ley vigente sobre la materia, no sea posible designar funcionarios de Carrera Diplomática y Consular para proveer dichos cargos». 20 PARAGRAFO PRIMERO. Para los efectos relacionados con lo previsto en este artículo, el Decreto o los Decretos respectivos deberán ser expedidos y comunicados durante el mes de mayo para los desplazamientos que se produzcan en el mes de Julio y, durante el mes de Noviembre cuando el desplazamiento se realizare en el mes de Enero.
En todo caso, a partir de la comunicación del decreto respectivo, el funcionario tendrá derecho a dos meses de plazo para iniciar sus labores en el nuevo destino, además de los 5 días de permiso remunerado necesarios para el desplazamiento. El término de dos meses a que hace referencia este parágrafo podrá ser prorrogado mediante resolución suscrita por el Secretario General, a solicitud del interesado y previo acuerdo con el funcionario a reemplazar en Planta Externa, cuando a ello hubiere lugar. 21 Sobre la constitucionalidad del contenido de este precepto normativo, ya la Corte Constitucional se pronunció en la sentencia C – 292 de 2001.
Demandante: Mildred Tatiana Ramos Sánchez Demandada: Sara Patricia Gutiérrez Arce Radicación: 25000-23-41-000-2024-00021-01 Calle 12 Núm. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 80. Dicha norma fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-292 de 2001, con algunas salvedades y condicionamientos en cuanto al alcance de esta última disposición, en atención a su carácter excepcional teniendo en cuenta las necesidades del servicio, que consideró compatible con el principio del mérito que rige el acceso, permanencia, promoción y retiro de aquella. 81.
Según lo expuesto en aquel fallo, reiterado por la sentencia C-808 del mismo año, que declaró la existencia de cosa juzgada al respecto, con base en la motivación original, señaló que: La Corte advierte que en el artículo 60 la invocación del principio de especialidad se hace para permitir el nombramiento en cargos de la carrera diplomática y consular de personas que no pertenecen a ella y que a ello se remite la naturaleza de los nombramientos en provisionalidad.
En cuanto a esto hay que indicar que la provisionalidad es una situación jurídica especial que hace parte de cualquier carrera administrativa pues en muchas ocasiones la urgencia en la prestación del servicio impone la realización de nombramientos de carácter transitorio hasta tanto se surten los procedimientos necesarios para realizar los nombramientos en período de prueba o en propiedad.
Si ello es así, no se advierten motivos para declarar inexequible una norma que se ha limitado a permitir tales nombramientos previendo una solución precisamente para ese tipo de situaciones. De otro lado, el artículo 61 del precitado Decreto Ley 274 de 2000 desarrolla las condiciones básicas para la realización de nombramientos en propiedad (…).
Ante ello, la Corte advierte que ni con los requisitos implementados en el literal a, ni con la fijación del plazo para hacer dejación del cargo se está desconociendo la Carta Política pues nada más natural que el legislador extraordinario, en ejercicio de facultades legítimamente concedidas, especifique los requisitos necesarios para realizar nombramientos en esa situación administrativa excepcional que es la provisionalidad y que regule el plazo para que quienes han sido nombrados en esas condiciones hagan dejación del cargo pues se trata de cargos que se ejercen en el exterior. 82.
En este orden, la jurisprudencia de esta Sección ha indicado que la excepción prevista en el referido artículo 60, no hace más que confirmar la regla general referida a que los empleos de la planta interna y externa del Ministerio de Relaciones Exteriores son propios de la carrera diplomática y consular y, por ende, se deben proveer en virtud de concurso de méritos, excepto cuando no sea posible designar funcionarios escalafonados para proveerlos, hipótesis en que se autoriza el nombramiento en provisionalidad de personas ajenas a ella, bajo las siguientes reglas: (i) La designación en provisionalidad de funcionarios en cargos pertenecientes a la Carrera Diplomática y Consular, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 60 del Decreto Ley 274 de 2000, se ajusta a la ley cuando se demuestre: (a) el cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 61 ibídem por parte de la persona designada en provisionalidad; y, (b) la falta de disponibilidad de funcionarios inscritos en la Carrera Diplomática y Consular para ocupar el respectivo cargo.
Demandante: Mildred Tatiana Ramos Sánchez Demandada: Sara Patricia Gutiérrez Arce Radicación: 25000-23-41-000-2024-00021-01 Calle 12 Núm. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 (ii) El requisito de la disponibilidad no se cumple: (a) cuando los funcionarios inscritos en el respectivo escalafón en la Carrera Diplomática y Consular que se encuentran ocupando cargos de menor jerarquía están cumpliendo el período de alternación; o, (b) cuando éstos, a pesar de estar cumpliendo el período de alternación en el exterior, no han cumplido el período de 12 meses en la sede respectiva para que puedan ser designados excepcionalmente en otro cargo en el exterior, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000.
(iii) La demostración del requisito de disponibilidad es una carga probatoria que recae sobre el demandante. Esta carga probatoria no se puede satisfacer con el simple suministro del listado de funcionarios inscritos para el respectivo cargo, sino que exige la demostración del cumplimiento del término alternación o del término de 12 meses consagrado en el parágrafo del artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000, hecho que debe ser probado mediante la respectiva acta de posesión. De lo contrario, el juzgador se encuentra en la imposibilidad para determinar si dicho término ha sido cumplido o no22. 83.
Ahora bien, en decisión de 6 de febrero de 202023, esta Sección, frente a la carga probatoria en relación con la existencia de disponibilidad de funcionarios de la carrera consular diplomática para ser designados en cargos de mayor jerarquía, señaló: Esta Corporación inicialmente había sostenido la tesis que, para controvertir la legalidad de los nombramientos en provisionalidad en cargos pertenecientes a la carrera diplomática y consular, la parte actora debía cumplir con la carga procesal de demostrar que para la fecha de la designación existían funcionarios del mismo rango inscritos en el escalafón de carrera y que estos empleados no se encontraban en cumplimiento del período de alternación24.
No obstante, a partir de las sentencias de tutela proferidas por la Sección Quinta de esta Corporación del 12 de marzo de 201525 y 23 de abril de 201526, se consideró que si en el plenario existía medio probatorio que permitiera concluir que alguno de los funcionarios inscritos en carrera diplomática y consular acreditaba al momento de la designación más de doce (12) meses en el período de alternación, éste se constituía como funcionario disponible para el nombramiento, con fundamento en lo dispuesto en el parágrafo del artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000.
(Negrillas fuera de texto). 84. Esta es la interpretación judicial vigente sobre la materia en sede de nulidad electoral, en observancia del artículo 125 superior, la cual favorece que los cargos 22 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 12 de noviembre de 2015, radicado: 25000-23-41-000-2015-00542-01, MP, Alberto Yepes Barreiro, reiterada en sentencias de la misma Sección, del 8 de marzo y 19 de septiembre de 2018 y 6 de febrero de 2020, entre otras. 23 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia de 6 de febrero de 2020. radicado 25000-23-41-000-2019-00289-01. MP. Rocío Araújo Oñate. 24 «Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentencia 30 de enero de 2014 MP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicado 250002341000201300227 01; sentencia del 16 de octubre de 2014. C.P. Alberto Yepes Barreiro, radicado 25-000-23-41-000- 2014-00013-01, entre otras». 25 «Consejo de Estado Sección Quinta, sentencia de 12 de marzo de 2015.
MP. Alberto Yepes Barreiro, radicado 2014-02418- 01». 26 «Consejo de Estado Sección Quinta, sentencia de 23 de abril de 2015. MP. Alberto Yepes Barreiro, radicado 2014-02734- 01». Demandante: Mildred Tatiana Ramos Sánchez Demandada: Sara Patricia Gutiérrez Arce Radicación: 25000-23-41-000-2024-00021-01 Calle 12 Núm. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 vacantes en este régimen especial de carrera sean provistos con los funcionarios que están prestando su servicio en planta interna o externa y han cumplido la frecuencia de los lapsos de alternancia en los términos del artículo 37 del referido decreto. 85.
Lo anterior, en un empleo de menor jerarquía al que les corresponde, para que puedan ocupar aquel en el que están inscritos en el escalafón, en razón del mérito que les da un derecho, no solo preferente, sino además excluyente para ocuparlo sobre las personas que no pertenecen a ella, elemento que corresponde demostrar al demandante, en este tipo de procesos. 86.
Adicionalmente, para proceder a efectuar un nombramiento provisional, el artículo 61 del Decreto Ley 274 de 2000 establece unas condiciones básicas entre las cuales se encuentran: i) ser nacional colombiano, ii) poseer título universitario oficialmente reconocido, expedido por establecimiento de educación superior, o iii) acreditar experiencia según exija el reglamento, hablar y escribir, además del español, el idioma inglés o cualquier otro de los idiomas oficiales de Naciones Unidas y, iv) que el servicio en el exterior de un funcionario nombrado en provisionalidad no excederá de cuatro años, entre otras27. 2.6.
Caso concreto 87. Como se reseñó, contra la sentencia proferida por el tribunal de primera instancia, se interpuso recurso de apelación por parte de la demandada y el Ministerio de Relaciones Exteriores. 88. Las referidas partes coinciden en reprochar la conclusión del tribunal, según la cual, el Ministerio de Relaciones Exteriores no llevó a cabo las gestiones pertinentes para nombrar personal de carrera, en tanto, consideran que dicha afirmación no está respaldada probatoriamente. 89.
También manifestaron que la anterior aseveración se desvirtúa con la solicitud de concepto que hizo el ministerio a la Oficina de Talento Humano, Grupo Interno de Trabajo de Carrera Diplomática, respondida mediante certificado I- GCDA-23-01249428 de fecha 4 de octubre de 2023, el cual, señalan, está investido de presunción de legalidad. 90.
Revisado dicho documento, la Sala destaca que en el mismo se consignó lo siguiente «[…] se constató que para la categoría de consejero, no existen funcionarios pertenecientes a la Carrera Diplomática y Consular de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores, que a la fecha estén designados en cargos por debajo de esa categoría; lo anterior, teniendo en cuenta los artículos 10, 13, 26 y 53 del Decreto-Ley 274 de 2000 […]». 27 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 11 de octubre de 2018, radicado 25000-23-41-000-2017-00671-02, MP, Rocío Araújo Oñate. 28 Obrante a folio 40 del escrito de respuesta a la demanda por parte del Ministerio de Relaciones Exteriores. Demandante: Mildred Tatiana Ramos Sánchez Demandada: Sara Patricia Gutiérrez Arce Radicación: 25000-23-41-000-2024-00021-01 Calle 12 Núm. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 91.
Resulta relevante indicar que dicho certificado no ofrece soportes adicionales para verificar la información reportada, como sí lo hace el ministerio, al atender la petición que le formuló la actora y que se referencia a continuación. 92. En efecto, obra en el expediente el oficio S DITH-23-00017529 del 10 de enero de 2024, del Ministerio de Relaciones Exteriores, que contiene la relación detallada de los funcionarios escalafonados en el cargo de consejeros de relaciones exteriores para el 1° de noviembre de 2023.
Se puede apreciar que varios de ellos se encontraban en la planta global en el exterior y habían cumplido 12 meses en sus respectivos cargos. 93. En línea con el análisis realizado por el tribunal, la Sala presta especial atención a la situación del servidor Santiago Ávila Venegas, que aparece en la casilla 21 del referido listado, sobre el cual esta Sección ya ha tenido ocasión de pronunciarse en otro fallo con supuestos similares a este asunto30, en el que se analizó su situación. 94.
La Sala recalca que el referido funcionario podía desempeñarse como consejero de relaciones exteriores, código 1012, grado 11 de la planta global del mentado ministerio en la Embajada de Colombia ante el Gobierno de Argentina, en lugar de Sara Patricia Gutiérrez Arce, por las siguientes razones: 95. Revisada el acta de posesión de Santiago Ávila Venegas31 y la información suministrada en el referido oficio S DITH-23-00017532 del 10 de enero de 2024, se tiene que se posesionó en la Embajada de Colombia ante el Gobierno de la República Italiana el 12 de agosto de 2021, como consejero de relaciones exteriores, por tanto, para el 1° de noviembre de 2023, fecha de expedición del acto administrativo enjuiciado, cumplía con los 12 meses de que trata el parágrafo del artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000 en periodo de alternancia en el exterior, circunstancia que lo habilitaba para ser nombrado en el cargo al que fue designada la demandada. 96.
A la luz de lo expuesto, se encuentra acreditada para el 1° de noviembre de 2023, la existencia de, al menos, un funcionario disponible para ser nombrado en la dignidad que ocupó la demandada y, por tanto, concluir que el Ministerio de Relaciones Exteriores no desplegó la gestión pertinente para nombrar personal de carrera administrativa, en tanto, debió tener en cuenta aquellos funcionarios que a la fecha del mentado nombramiento podían ocupar el cargo demandado, como lo advirtió el tribunal en la decisión impugnada. 97.
En ese orden, le correspondía al Ministerio de Relaciones Exteriores efectuar un análisis completo de la planta global de la entidad, en aras de garantizar el mérito 29 Mediante el cual el Ministerio de Relaciones Exteriores respondió la petición 815426 hecha por la parte demandante. Aportado con el escrito de reforma a la demanda, archivo 14 del expediente digital. 30 Sentencia de 5 de diciembre de 2024, MP, Gloria María Gómez Montoya, radicado acumulado 25000-23-41-000-2023- 01321-01. 31 Aportada por el Ministerio de Relaciones Exteriores, el 4 de marzo de 2025, en cumplimiento del requerimiento efectuado por el despacho ponente. 32 Aportado con el escrito de reforma a la demanda.
Archivo 14 del expediente digital. Demandante: Mildred Tatiana Ramos Sánchez Demandada: Sara Patricia Gutiérrez Arce Radicación: 25000-23-41-000-2024-00021-01 Calle 12 Núm. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 y la especialidad antes de proveer el cargo en cuestión mediante nombramiento en provisionalidad. 98.
Fuerza concluir entonces, que no les asiste razón a los apelantes sobre la presunta insuficiencia probatoria en la decisión atacada, frente a la conclusión de la ausencia de gestión por parte de la referida entidad gubernamental para nombrar personal de carrera administrativa en el asunto que nos convoca, ya que en el oficio S DITH-23-000175 que expidió el mismo Ministerio de Relaciones Exteriores se observa que existía por lo menos un funcionario disponible para ejercer como consejero en la Embajada de Colombia en la República Argentina. 99.
El otro reparo de la alzada en el que concuerdan los recurrentes es el atinente a la sostenibilidad fiscal frente al impacto económico que, en su criterio, representa los movimientos de personal de carrera administrativa y, frente a lo cual además consideran, estarían involucradas circunstancias de índole laboral y familiar que afrontarían los servidores. 100.
Al respecto, la Sala precisó en un asunto de similares contornos33, que, como en este caso particular, acudir en primer lugar a los funcionarios de carrera, corresponde a un mandato axiológico superior contenido en el artículo 125 de la Constitución, el cual dispone que, para el acceso del empleo público, debe pregonarse los criterios objetivos, como el de méritos, el cual les otorga un derecho preferente y excluyente para ocupar los cargos, sobre las personas no inscritas en dicho régimen. 101.
En todo caso, se advierte que esta censura no ataca la legalidad de la designación, sino que pone de presente la carga en la que incurriría la administración con la reubicación de un funcionario en la planta externa, aspecto que escapa al análisis de nulidad que se realiza en este proceso. 102. El Ministerio de Relaciones Exteriores, igualmente, en su escrito de apelación, manifestó su inconformidad frente a la aplicación por parte del tribunal, del artículo 37 del Decreto Ley 274 del 2000. 103.
La Sala precisa que, en la decisión recurrida se incluyó un aparte en el que delimitó la interpretación de dicha disposición normativa a la que en la actualidad sostiene esta Sección; por tanto, el juez de instancia acogió dicha postura y fue la que aplicó al caso bajo análisis. 104. Al respecto, la Sala se ha pronunciado en los siguientes términos34: 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 5 de diciembre de 2024, radicado 25000-23-41-000-2023-01321-01 (Acumulado), MP, Gloria María Gómez Montoya;
Sentencia de 12 de diciembre de 2024, MP, Pedro Pablo Vanegas Gil, radicado 25000-23-41-000-2024-00385-01. 34 Sentencia de 12 de diciembre de 2024, MP, Pedro Pablo Vanegas Gil, radicado 25000-23-41-000-2024-00385-01. Demandante: Mildred Tatiana Ramos Sánchez Demandada: Sara Patricia Gutiérrez Arce Radicación: 25000-23-41-000-2024-00021-01 Calle 12 Núm. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 72.
Sobre este aspecto se debe reiterar que la Sala35 ha hecho énfasis en que el periodo de alternación es una situación administrativa especial de los funcionarios de carrera diplomática y consular, y consiste en el deber de alternar su servicio entre la planta interna (3 años) y externa (4 años), según el artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000. 73.
Por su parte el parágrafo de la señalada disposición hace alusión a que quienes se encuentren cumpliendo su alternancia en planta externa no podrán ser designados en otro cargo en el exterior antes de cumplir 12 meses en la sede respectiva, salvo casos extraordinarios. 74. Lo anterior, quiere decir que la definición y acreditación de situaciones excepcionales se circunscribe a los eventos en que se deba efectuar un traslado entre sedes del exterior antes del transcurso del lapso en mención. 75.
En los antecedentes referidos, se establecieron las excepciones al cumplimiento del periodo de alternación, de las cuales se destacan «las circunstancias probadas por el funcionario de fuerza mayor y caso fortuito, la disponibilidad para ser designado en otro cargo en el exterior, por haber superado el lapso de 12 meses en la sede externa respectiva -se aplica únicamente en relación con el tiempo de servicio en planta externa- o aquellas de naturaleza especial, calificadas como tales por la Comisión de Personal, como razones de salud física o mental y dependencia económica de un pariente –válidas solo en relación con el tiempo de servicio en planta interna-»36 [Énfasis por la Sala]. 76.
Como se evidencia, la Sala ha referido cuáles son las excepciones al cumplimiento del periodo de alternación, esto es: i) circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito; ii) disponibilidad para ser nombrado en otro cargo en el exterior por el cumplimiento del periodo de 12 meses en la sede externa respectiva (solo aplica para el servicio en planta externa); y iii) circunstancias de naturaleza especial calificadas como tales por la Comisión de Personal. 77.
De lo anterior, resulta relevante destacar que, el transcurso del lapso de 12 meses en la sede externa respectiva, para que sea posible efectuar una designación en otro cargo en el servicio exterior, sin que se haya condicionado su procedencia bajo situaciones especiales o extraordinarias. 35 Al respecto, consultar entre otras sentencias del: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 5 de diciembre de 2024, radicado 25000-23-41-000-2023-01321-01 (Acumulado), MP, Gloria María Gómez Montoya.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 9 de noviembre de 2023, MP, Omar Joaquín Barreto, radicado 25000-23-41-000-2023-00444-01; del 14 de diciembre de 2023, MP, Luis Alberto Álvarez Parra, radicado 25000-23-41-000-2023-00044-01; del 14 de diciembre de 2023, MP, Luis Alberto Álvarez Parra; del 14 de diciembre de 2023, MP, Luis Alberto Álvarez Parra, radicado 25000-23-41-000-2023-00048-01; sentencia del 1° de febrero de 2024, MP, Luis Alberto Álvarez Parra, radicado 25000-23-41-000-2023-00130-01; del 1° de febrero de 2024, MP, Luis Alberto Álvarez Parra (E), radicado 25000-23-41-000-2023-00130-01; del 7 de marzo de 2024 Luis Alberto Álvarez Parra (E), radicado 25000-23-41-000-2023-00551-01. 36 Al respecto, consultar entre otras sentencias del: 9 de noviembre de 2023, MP, Omar Joaquín Barreto, radicado 25000-23- 41-000-2023-00444-01; del 14 de diciembre de 2023, MP, Luis Alberto Álvarez Parra, radicado 25000-23-41-000-2023-00044- 01; del 14 de diciembre de 2023, MP,.
Luis Alberto Álvarez Parra; del 14 de diciembre de 2023, MP, Luis Alberto Álvarez Parra, radicado 25000-23-41-000-2023-00048-01; sentencia del 1° de febrero de 2024, MP, Luis Alberto Álvarez Parra, radicado 25000-23-41-000-2023-00130-01; del 1° de febrero de 2024, MP, Luis Alberto Álvarez Parra (E), radicado 25000- 23-41-000-2023-00130-01; del 7 de marzo de 2024 Luis Alberto Álvarez Parra (E), radicado 25000-23-41-000-2023-00551- 01.
Demandante: Mildred Tatiana Ramos Sánchez Demandada: Sara Patricia Gutiérrez Arce Radicación: 25000-23-41-000-2024-00021-01 Calle 12 Núm. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 78. En conclusión, la regla general de la norma, según la interpretación de la Sección Quinta del Consejo de Estado37, establece que no es posible designar en otro cargo en el exterior al funcionario de carrera que no haya cumplido 12 meses en la sede foránea respectiva, mientras que la excepción de dicho parámetro prevé la posibilidad de ese traslado antes del cumplimiento del tiempo en mención, por circunstancias extraordinarias así calificadas. 105.
Del anterior criterio, así mismo se extrae, que los interrogantes que se plantea el ministerio en la alzada en relación con la aplicación de los períodos de alternancia de 4 años y 12 meses, estos deben aplicarse acorde con las situaciones administrativas en las que se encuentren los funcionarios de carrera diplomática y consular. 106.
Ahora, el extremo pasivo fundamentado en los argumentos esgrimidos con motivo de la censura relacionada con la sostenibilidad fiscal y las circunstancias de índole laboral y familiar que afrontarían los funcionarios con motivo de la designación o reubicación, solicitó revaluar la postura de esta Sección frente a la aplicación del artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000, dado que, en su criterio, no se contaría con los recursos económicos que se requieren para su cumplimiento. 107.
Al respecto, la Sala recalca que las razones que presenta la parte pasiva no son suficientes para que se revalúe dicha postura, en tanto, como se indicó líneas atrás, se advierte que este reproche no está dirigido contra la legalidad del acto enjuiciado, sino que pone de presente las circunstancias de sostenibilidad fiscal que representaría la reubicación de un funcionario en la planta externa, aspecto que no hace parte del análisis de nulidad que se realiza en el presente caso. 108.
En ese orden de ideas, esta Sección reitera la posición que ha asumido al resolver controversias como las que ahora se analizan, y a la que se ha hecho referencia a lo largo de esta decisión. 109. Por último, se reconocerá personería al abogado Jorge Enrique Barrios Suárez, para actuar como apoderado del Ministerio de Relaciones Exteriores, conforme al poder obrante en el expediente.38 2.7.
Conclusión 110. Conforme lo expuesto, es claro que la sentencia apelada no incurrió en los reparos formulados por los recurrentes, por tanto, se impone confirmar dicha decisión que data del 5 de noviembre de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección «A» mediante la cual declaró la nulidad del Decreto 1840 del 1° de noviembre de 2023, en cuanto al 37 Al respecto, consultar entre otras sentencias del: 9 de noviembre de 2023, MP, Omar Joaquín Barreto, radicado 25000-23- 41-000-2023-00444-01; del 14 de diciembre de 2023, MP, Luis Alberto Álvarez Parra, radicado 25000-23-41-000-2023-00044- 01; del 14 de diciembre de 2023, MP, Luis Alberto Álvarez Parra; del 14 de diciembre de 2023, MP, Luis Alberto Álvarez Parra, radicado 25000-23-41-000-2023-00048-01; sentencia del 1° de febrero de 2024, MP, Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 25000- 23-41-000-2023-00130-01; del 1° de febrero de 2024, MP, Luis Alberto Álvarez Parra (E), radicado 25000-23-41-000-2023- 00130-01; del 7 de marzo de 2024 Luis Alberto Álvarez Parra (E), radicado 25000-23-41-000-2023-00551-01. 38 Índice SAMAI 12.
Demandante: Mildred Tatiana Ramos Sánchez Demandada: Sara Patricia Gutiérrez Arce Radicación: 25000-23-41-000-2024-00021-01 Calle 12 Núm. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 nombramiento en provisionalidad de Sara Patricia Gutiérrez Arce, como consejera de relaciones exteriores, código 1012, grado 11, de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores, adscrita a la Embajada de Colombia ante el Gobierno de la República de Argentina. 111.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III. FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 5 de noviembre de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección «A» que declaró la nulidad del Decreto 1840 del 1° de noviembre de 2023, en cuanto al nombramiento en provisionalidad de Sara Patricia Gutiérrez Arce, como consejera de relaciones exteriores, código 1012, grado 11, de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores, adscrita a la Embajada de Colombia ante el Gobierno de la República de Argentina.
SEGUNDO: RECONOCER personería adjetiva al abogado Jorge Enrique Barrios Suárez, identificado con cédula de ciudadanía 79.745.092 y portador de la tarjeta profesional 168.177 del Consejo Superior de la Judicatura, para representar al Ministerio de Relaciones Exteriores.
TERCERO: Ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx»