Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D. C., once (11) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2018-00304-01 (2222-2020) Demandante: Sandra Jaramillo González Demandado: Procuraduría General de la Nación Tema: Sanción disciplinaria.

Destitución e inhabilidad. Elección popular. Exclusión de la responsabilidad disciplinaria. Causales. Dolo y culpa en materia disciplinaria. Confirma decisión. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA. SENTENCIA DE REEMPLAZO En cumplimiento de lo ordenado en la sentencia del treinta y uno (31) de octubre de dos mil veinticuatro (2024), proferida por la Sección Quinta de esta Corporación, mediante la cual se resolvió la segunda instancia en la acción de tutela promovida por la Procuraduría General de la Nación en contra de las Subsecciones A y B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el proceso con radicado Nro. 11001- 03-15-000-2024-03021-011, procede la Sala a dictar sentencia de reemplazo.

ANTECEDENTES La Señora Sandra Jaramillo González instauró demanda contra la Procuraduría General de la Nación, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de la decisión disciplinaria del 7 de junio de 2016 expedida por la Procuraduría Primera Distrital de Bogotá, mediante la cual fue sancionada con destitución del cargo e inhabilidad general por el término de 10 años; y la nulidad de la decisión del 31 de julio de 2017 expedida por la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, que confirmó la Sanción. 1 Decisión que cuenta con 2 salvamentos de voto y en la que fue necesario conformar la Sala con un Conjuez. 25000-23-42-000-2018-00304-01 (2222-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Que, a título de restablecimiento del derecho se paguen todos los salarios y emolumentos que dejó de percibir, desde el momento en que se expidió la decisión de segunda instancia y hasta el momento en que la sanción impuesta sea eliminada.

De forma subsidiaria, solicitó que se declare la nulidad parcial de los actos demandados y que, en su lugar imponga la sanción correspondiente a suspensión, no superior a 6 meses, teniendo en cuenta que la conducta desplegada obedeció a una falta grave culposa, al tratarse de la realización típica de una falta objetivamente gravísima cometida con culpa grave.

Que se paguen todos los salarios y emolumentos dejados de percibir como concejal de Bogotá, desde el momento que se profirió el fallo disciplinario de segunda instancia y hasta que sea modificada la sanción impuesta. De la misma manera, solicitó que se condene al pago de 100 SMLMV por concepto de daños morales causados por la afectación psicológica y moral causada por la sanción disciplinaria.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que el 26 de enero de 2011 celebró el contrato de prestación de servicios Nro. 001- 2011 con el Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá, del cual solicitó posteriormente terminación anticipada, suscribiendo la respectiva acta el 28 de marzo de 2011.

Que se inscribió como candidata al Concejo de Bogotá para el periodo 2012-2015, sin resultar elegida; pero luego fue llamada a ocupar la curul obtenida por el concejal Orlando Parada, de conformidad con la Resolución 001 del 4 de marzo de 2014. Que el 19 de enero de 2015 se presentó una queja disciplinaria ante la Procuraduría Primera Distrital, en la cual se señaló que presuntamente ejerció como concejal encontrándose inhabilitada para ello.

Que la autoridad disciplinaria abrió indagación preliminar el 29 de mayo de 2015 y, de manera posterior, el 27 de noviembre de 2015 formuló pliego de cargos y citó a audiencia; diligencia que se celebró el 2 de febrero de 2016. Que el 7 de junio de 2016 fue sancionada en primera instancia con destitución en el ejercicio del cargo e inhabilidad general por el término de diez (10) años; decisión que fue confirmada en segunda instancia el 31 de julio de 2017.

Que, de otra parte, el 10 de marzo de 2015 se profirió sentencia en un proceso de pérdida de investidura (rad 2014-1609) adelantado por la misma situación, en la cual se accedió a las pretensiones de la demanda; decisión confirmada en 25000-23-42-000-2018-00304-01 (2222-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 providencia del 11 de diciembre del mismo año por la Sección Primera del Consejo de Estado.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 23; Constitución Política, artículo 93; Ley 16 de 1972: artículos 1, 2, 23; Ley 734 de 2002: artículos 9, 13, 14, 28, 44, 46 y 50. Que los actos administrativos incurrieron en desviación de poder, porque se sancionó a una servidora pública elegida por voto popular con una de las medidas más drásticas, sin tener en consideración las pruebas aportadas en la actuación y que permitían calificar de otra manera el componente subjetivo de su conducta.

En otras palabras, no se tuvo en cuenta que su actuación se circunscribió en la buena fe y que siempre tuvo la invencible convicción de obrar conforme a derecho, tanto así que nunca ocultó información relacionada con sus vinculaciones previas con el distrito; siempre partiendo de que la norma que le aplicaba en relación con la inhabilidad era la comprendida dentro de los 6 meses previos a las elecciones, en virtud del Decreto 1421 de 1993 y la Ley 1475 de 2011.

Que en las decisiones demandadas se incurrió en nulidad por falsa motivación, porque existen falencias argumentativas en la interpretación de las normas aplicables del Código Disciplinario Único en las que se desconocen los principios básicos de dicho estatuto y, en consecuencia, se desatendieron las pruebas recaudadas, optando en su lugar por la imposición de una sanción justificada en la responsabilidad objetiva.

Que los actos acusados se expidieron pese a que la entidad no tenía competencia para ello, pues fue sancionada una servidora elegida por voto popular, lo que de entrada lesiona el derecho de los electores e implica una limitación al ejercicio de los derechos políticos, lo que torna en inminente la referencia a la Convención Americana sobre Derechos Humanos para determinar que la Procuraduría General de la Nación no tenía la facultada para sancionarla en la medida en que una restricción como la contenida en las decisiones disciplinarias solo puede decretarse por un juez en el marco de un proceso penal y que esta tesis se ha adoptado por el Consejo de Estado, quedando claro que, salvo que se trate de delitos relacionados con la corrupción, la demandada no tenía competencia para disciplinarla.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Mediante auto del 7 de mayo de 2018 fue admitida la demanda y notificada a la entidad demandada, quien se opuso a la prosperidad de las pretensiones, argumentando que los actos demandados fueron expedidos atendiendo a los 25000-23-42-000-2018-00304-01 (2222-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 requisitos de validez y legalidad y por un funcionario competente en ejercicio legítimo de sus facultades constitucionales y legales.

Que a la demandante se le atribuyó la ejecución de una falta disciplinaria gravísima, con fundamento en el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, pues estuvo incursa en la causal de inhabilidad contemplada por el numeral 3 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000 por haber suscrito un contrato por prestación de servicios el 26 de enero de 2011 con el Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá, pese a lo cual se inscribió como candidata al Concejo Distrital para el periodo 2012-2015, lo que resultó plenamente acreditado en el transcurso de la actuación disciplinaria.

Que en el procedimiento se descartó la existencia de un error invencible, porque la jurisprudencia ha sido reiterativa en relación con el régimen de inhabilidades de los concejales del Distrito Capital, destacando que la Ley 617 de 2000 derogó de manera tácita el artículo 28 del Decreto 1421 de 1993, que consagraba el término de 6 meses; y que, en cuanto al inciso final del parágrafo 3 del artículo 29 de la Ley 1475 de 2011, la demandante ostenta la profesión de abogada, por lo que debió conocer las normas que regulaban el régimen de inhabilidades, lo que permitía superar el error alegado.

Se celebró audiencia inicial el 21 de marzo de 2019, en la cual se fijó el litigio y luego de agotado el período probatorio y de dar traslado a las partes para que alegaran de conclusión, se dictó sentencia, la cual fue apelada dentro del término oportuno por la demandante. SENTENCIA OBJETO DE APELACIÓN El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 9 de mayo de 2019, negó las pretensiones de la demanda indicando que hasta que no sean adoptadas las medidas de armonización de derecho interno con respecto al derecho convencional, la Procuraduría General de la Nación mantiene su competencia para investigar y sancionar a los funcionarios públicos elegidos popularmente por faltas disciplinarias distintas a hechos de corrupción que impliquen la limitación de los derechos políticos, pues así se reconoció por la Corte Constitucional en las Sentencia C-111 de 2019.

Que la demandante ostenta la profesión de abogada, con vasta experiencia profesional, por lo que no es posible concluir que se encontrara incursa en la causal eximente de responsabilidad disciplinaria contemplada en el numeral 6 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002, pues, vistas sus calidades, el error alegado era humanamente evitable de haber actuado con diligencia y cuidado.

Que la conducta desarrollada por la demandante se enmarcó en la culpa gravísima, debido a que el mínimo de exigencia requerida para un cargo de elección popular es la verificación de los requisitos para acceder a él, dentro de lo cual se encuentra 25000-23-42-000-2018-00304-01 (2222-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 la identificación de una posible inhabilidad para desempeñarlo; y que, en consecuencia, la inobservancia del régimen de inhabilidades constituye plena prueba de la modalidad de la conducta, valoración que fue debidamente realizada en los actos demandados.

Por último, condenó en costas a la parte demandante. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación en el que expresó que la sentencia de primera instancia realizó una indebida valoración probatoria, pues de las pruebas aportadas al proceso resulta evidente que actuó con la convicción de no encontrarse incursa en ninguna causal de inhabilidad, fundamentándose en que realizó las consultas necesarias para poder inscribir su candidatura al Concejo de Bogotá, obteniendo el aval de su partido político.

Que, en desarrollo de la sentencia de primera instancia, el fallador no tuvo en cuenta la Convención Americana sobre Derechos Humanos, pues se sancionó con la destitución e inhabilidad general por el término de 10 años a una servidora pública elegida popularmente sin que esta condena sea proveniente de un juez en desarrollo de un procedimiento penal.

Que en la demanda se solicitó la aplicación del precedente de esta Corporación, concretamente, la sentencia del 15 de noviembre de 2017, donde fungen como demandante el señor Gustavo Petro Urrego y como demandada la Procuraduría General de la Nación; lo anterior, con el objetivo de que se haga un control de convencionalidad como el que fue realizado en dicho proceso.

Solicitó que se revoque la decisión de condenar en costas, pues las pretensiones indicadas en la demanda no fueron infundadas ni caprichosas y no se trata del ejercicio de una acción temeraria o contraria a los postulados de la buena fe. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El 8 de octubre de 20202 fue admitido el recurso de apelación y mediante auto del 10 de diciembre del mismo año3 se corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión por el término de diez (10) días.

En esa providencia se indicó que, culminado el plazo anterior, el Ministerio Público podría rendir su concepto dentro de los diez (10) días siguientes. 2 Véase índice 00004 de SAMAI. 3 Véase índice 00011 de SAMAI. 25000-23-42-000-2018-00304-01 (2222-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante4 reiteró lo mencionado en el recurso de apelación en consideración a que en el presente asunto es aplicable el criterio jurisprudencial y de convencionalidad adoptado por el Consejo de Estado en relación con la competencia de la Procuraduría General de la Nación para inhabilitar a servidores públicos elegidos popularmente.

La parte demandada5 reiteró lo señalado en primera instancia en el sentido de indicar que no existió ninguna irregularidad en el trámite disciplinario, pues de conformidad a lo expuesto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el Consejo de Estado y las normas vigentes para ese momento, es legal, convencional y constitucional la competencia disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación en relación con los servidores públicos elegidos popularmente.

El agente del Ministerio Público presentó concepto fuera del término señalado6. Se resolverá previas las siguientes, CONSIDERACIONES DE LA SALA Cuestión previa El 8 de febrero de 2024 se profirió sentencia de segunda instancia7, revocando la providencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca para, en su lugar, acceder parcialmente a las pretensiones, al considerar que la Procuraduría General de la Nación carecía de competencia para sancionar disciplinariamente a la demandante.

En dicha providencia se abordó el control de convencionalidad, como concepto de derecho internacional de aplicación obligatoria y oficiosa para analizar la legalidad de las sanciones disciplinarias impuestas por la Procuraduría General de la Nación a los servidores públicos elegidos por voto popular, en virtud de lo dispuesto por el artículo 93 constitucional, inciso primero, según el cual los tratados ratificados por Colombia en los que se reconozcan derechos humanos cuya limitación se prohíba en estados de excepción se incorporan de manera directa al ordenamiento jurídico.

Con fundamento en lo anterior y en decantada jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, se destacó el contenido del artículo 23 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, suscrita en 1969 y ratificada por Colombia mediante la Ley 16 de 1972, el cual, en términos de la Corte IDH, determina cuáles son las causales para restringir los derechos reconocidos en la 4 Véase índice 00012 de SAMAI. 5 Véase índice 00012 de SAMAI. 6 Según consta en el índice 00018 de SAMAI. 7 Véase índice 00023 de SAMAI. 25000-23-42-000-2018-00304-01 (2222-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Convención -derechos políticos- y que, en punto a las limitaciones de ordena sancionatorio, se refiere a una condena, por juez competente, en un proceso penal, lo que no se satisface si es una instancia administrativa la que impone la sanción. En contra de esta decisión se interpuso una acción de tutela por la demandada, en la que se ordenó que se “profieran las respectivas sentencias de reemplazo (…) con los parámetros establecidos en este fallo de tutela, teniendo en cuenta que la Procuraduría General de la Nación tenía competencia para sancionar con suspensión, destitución e inhabilidad a los servidores públicos elegidos por voto popular para la fecha en que fueron proferidos los actos administrativos demandados (…)”8 (subrayas de la Sala).

La Sala no comparte los argumentos que llevaron a la decisión de amparo constitucional por varias razones: i) porque la sentencia proferida en el caso Petro Urrego Vs Colombia no constituyó el fundamento para que fueran declarados nulos los actos demandados, ii) porque no es de recibo el argumento según el cual no es posible aplicar la excepción de inconvencionalidad por existir un pronunciamiento en punto a la validez de las disposiciones de la Ley 734 de 2002; y iii) porque esta Sala ha destacado la importancia de proteger el principio democrático, pues resulta claro que la imposición de sanciones como la cuestionada a servidores públicos elegidos popularmente resulta todavía más gravosa si se considera que por la vía de decisiones lesivas de la presunción de inocencia, se corre el riesgo de sustraer del ejercicio de derechos políticos a quienes la ciudadanía ha elegido para representar sus intereses.

No obstante, en cumplimiento de la orden de tutela se estudiará la competencia de la autoridad disciplinaria, para luego, analizar la falsa motivación como causal de nulidad en el caso concreto. Así, como la Sala no tiene elementos adicionales qué manifestar sobre la competencia de la autoridad disciplinaria, a continuación, se transcriben los argumentos expuestos en la sentencia de tutela del 31 de octubre de 20249: “2.7.1.

Jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la facultad de la Procuraduría General de la Nación de sancionar funcionarios elegidos por voto popular 91. En la sentencia C-028 de 2006, la Corte Constitucional se pronunció con respecto a una 8 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 31 de octubre de 2024.

Radicado 11001031500020240302101. Consejero Ponente: Pedro Pablo Vanegas Gil. 9 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 31 de octubre de 2024. Radicado 11001031500020240302101. Consejero Ponente: Pedro Pablo Vanegas Gil. 25000-23-42-000-2018-00304-01 (2222-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 demanda de inconstitucionalidad de los artículos 44.110, 45.d11 y 4612 de la Ley 734 de 2002 que, a juicio de los actores, establecían como una de las posibles consecuencias del proceso disciplinario allí contemplado, la inhabilidad para el ejercicio de la función pública, lo que vulneraba los artículos 13, 40 y 93 constitucionales y el artículo 23 de la CADH.

Esto, pues dichas disposiciones imponían una limitación a los derechos políticos distinta a la derivada de un proceso penal, lo que implicaba una vulneración a la reserva judicial que en la materia consagra el artículo 23 convencional y, con ello, una trasgresión al bloque de constitucionalidad contemplado en el artículo 93 superior. 92.

En este caso, la Corte Constitucional indicó que la facultad otorgada por el legislador a la Procuraduría General de la Nación para imponer sanciones disciplinarias temporales o permanentes que restrinjan el derecho de acceso a cargos públicos, no se oponía al artículo 93 constitucional ni al artículo 23 convencional. Sostuvo que, en una interpretación armónica y sistemática de esta norma integrada al ordenamiento por medio del bloque de constitucionalidad, no existía una restricción para que el ordenamiento interno establezca sanciones disciplinarias que implique una suspensión temporal o definitiva de tales derechos políticos. 93.

Afirmó que estas medidas tenían fundamento en la potestad disciplinaria del Estado cuya finalidad fundamental es prevenir y sancionar aquellas conductas que atenten contra el estricto cumplimiento de los deberes que se imponen a los servidores públicos o que obstaculicen el adecuado funcionamiento de la administración pública. Por tanto, el alto tribunal consideró que dicha norma convencional, en lo que concierne a las restricciones legales de los derechos políticos, debía ser interpretada armónicamente con el conjunto de instrumentos internacionales de carácter universal y regional, que pretenden articular mediante cooperación internacional, la actividad de los Estados en pro de la consecución de fines legítimos tales como la lucha contra la corrupción y contra delitos que afecten el patrimonio estatal. 10 ARTÍCULO

44. CLASES DE SANCIONES. El servidor público está sometido a las siguientes sanciones: 1. Destitución e inhabilidad general, para las faltas gravísimas dolosas o realizadas con culpa gravísima. 11 ARTÍCULO

45. DEFINICIÓN DE LAS SANCIONES. 1. La destitución e inhabilidad general implica: a) La terminación de la relación del servidor público con la administración, sin que importe que sea de libre nombramiento y remoción, de carrera o elección, o b) La desvinculación del cargo, en los casos previstos en los artículos 110 y 278, numeral 1, de la Constitución Política, o c) La terminación del contrato de trabajo, y d) En todos los casos anteriores, la imposibilidad de ejercer la función pública en cualquier cargo o función, por el término señalado en el fallo, y la exclusión del escalafón o carrera. 12 ARTÍCULO

46. LÍMITE DE LAS SANCIONES. La inhabilidad general será de diez a veinte años; la inhabilidad especial no será inferior a treinta días ni superior a doce meses; pero cuando la falta afecte el patrimonio económico del Estado la inhabilidad será permanente. 25000-23-42-000-2018-00304-01 (2222-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 94.

Por su parte, en la sentencia SU-712 de 201313, se estableció que la tríada normativa compuesta por los artículos 11814, 12315 y 277.616 de la Constitución establece que la Procuraduría General de la Nación cuenta con la competencia para ejercer la vigilancia superior de las funciones desempeñadas por servidores públicos elegidos por voto popular, para lo cual puede adelantar las investigaciones e imponer las sanciones que determine la Ley.

En tal sentido, explicó que esta facultad del Ministerio Público emana directamente de la Carta Política, cuya determinación corresponde al legislador. 95. En dicha sentencia, la Corte Constitucional reiteró que esta competencia de rango constitucional es compatible con la Convención Americana de Derechos Humanos, pues el artículo 23.2 fija unas pautas bajo las cuales el legislador puede regular los derechos allí estipulados, pero no impide que se establezcan restricciones adicionales, de conformidad con la arquitectura institucional y constitucional que defina cada Estado.

De tal forma, insistió en la necesidad de interpretar armónica y sistemáticamente dicha disposición, en conjunto con los demás instrumentos internacionales y con la Constitución. 96. A su vez, destacó que cuando la CADH alude a la «condena, por juez competente, en proceso penal», la propia Corte IDH ha reconocido la posibilidad de que se adopten sanciones administrativas y disciplinarias que, como las penales, son una expresión del poder punitivo del Estado y que, en ocasiones, tienen una naturaleza similar, siempre y cuando se garantice el debido proceso. 97.

Este criterio sobre la compatibilidad entre el artículo 23 de la CADH y la competencia de la Procuraduría General de la Nación, otorgada por la Constitución y la Ley 734 de 2002, fue reiterado en las sentencias C-500 de 2014, SU-355 de 2015, C-086 de 2019, entre otras. 98. En la sentencia C-106 de 201817, el alto tribunal puso de presente que la Corte IDH ha aceptado que los Estados introduzcan límites a los derechos políticos más allá de los establecidos por el artículo 23 convencional y, por tanto, lo allí dispuesto no puede ser interpretado taxativa y restrictivamente.

De tal forma, sostuvo que, en virtud de los 13 En esta providencia, la Sala Plena de la Corte Constitucional estudió en sede de revisión una tutela interpuesta por la exsenadora Piedad Córdoba contra la Procuraduría General de la Nación. En dicha oportunidad, la actora consideró que sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso y desempeño de funciones públicas y a elegir y ser elegida fueron vulnerados por el ente de control, en el marco de un proceso administrativo adelantado en su contra que culminó con la sanción disciplinaria de destitución como congresista e inhabilidad para ejercer cargos públicos por el término de 18 años. 14 ARTICULO 118.

El Ministerio Público será ejercido por el Procurador General de la Nación, por el Defensor del Pueblo, por los procuradores delegados y los agentes del ministerio público, ante las autoridades jurisdiccionales, por los personeros municipales y por los demás funcionarios que determine la ley. Al Ministerio Público corresponde la guarda y promoción de los derechos humanos, la protección del interés público y la vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas. 15 ARTICULO 123.

Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. 16 ARTICULO 277. El Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes, tendrá las siguientes funciones: (…) 6. Ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley. 17 Mediante este fallo, la Corte Constitucional estudió una demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 1.º de la Ley 1296 de 2009 que establece lo siguiente: «Los cónyuges o compañeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales, concejales municipales y distritales y sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad; segundo de afinidad, o primero civil no podrán ser contratistas del respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas, ni directa, ni indirectamente».

En esta oportunidad, la parte actora consideró que esta norma contravenía el artículo 23 de la CADH, al considerar que los límites establecidos en esta norma para el acceso a las funciones públicas eran exclusivos y taxativos, lo que implicaba que no podían establecerse restricciones adicionales a estas. 25000-23-42-000-2018-00304-01 (2222-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 parámetros convencionales, estas restricciones no previstas en aquella norma deben ser siempre juzgadas en concreto, de conformidad con la cultura política, la historia y las necesidades de cada Estado y deben obedecer a exigencias de legalidad, razonabilidad y proporcionalidad. 99.

En la sentencia C-146 de 2021, el alto tribunal expuso que en la sentencia del caso Gustavo Petro contra Colombia, la Corte IDH determinó que las sanciones impuestas al exalcalde vulneraron sus derechos políticos y garantías procesales porque: i) se desconoció el principio de jurisdiccionalidad, al haber sido expedidas por autoridades administrativas y no por un juez competente; ii) no se dictaron en un proceso en el que sen respetaran las garantías judiciales consagradas en el artículo 8 de la Convención Americana. 100.

Sin embargo, en consonancia con su precedente, insistió en la necesidad de interpretar el artículo 23 convencional de manera armónica y sistemática, el cual posibilita a los Estados a regular los límites a los derechos políticos de acuerdo a sus necesidades particulares. Por tanto, reiteró que dicha norma no dispone un listado taxativo y restrictivo de las posibles limitaciones a tales garantías. 101.

Finalmente, en la sentencia C-030 de 202318, la Corte Constitucional dictaminó que la potestad disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación con respecto a los funcionarios elegidos democráticamente fue atribuida por mandato constitucional, en virtud de los artículos 118 y 277.6 de la Constitución Política. Sin embargo, sostuvo que estas disposiciones constitucionales debían ser interpretadas sistemática y armónicamente con los artículos 8 y 23.2 de la CADH y, por tanto, debía comprenderse que en las sanciones de destitución, suspensión e inhabilidad a dichos servidores opera una reserva judicial. 102.

En tal sentido, la Corte contempló que en esta nueva normatividad en materia disciplinaria la intervención del juez en el control contencioso administrativo sería obligatoria y las respectivas sanciones se concretarían en sentencia judicial mediante el trámite del recurso extraordinario de revisión que opera de manera automática e inmediata.

Esto, permitiendo al disciplinado el ejercicio de todas las garantías procesales que estime pertinentes para su defensa. 103. Sin embargo, insistió en que el contraste de la normativa interna con un tratado internacional no daba lugar a una declaratoria automática de inconstitucionalidad, por lo que el control de convencionalidad no puede realizarse de forma autónoma y por fuera del control de constitucionalidad.

Lo anterior, dado que la interpretación de la CADH se realiza por medio del bloque de constitucionalidad y atendiendo a los parámetros establecidos por el alto tribunal. 2.7.2. Análisis de los cargos formulados 104. Como fue expuesto en los antecedentes de esta providencia, las subsecciones A y B de la Sección Segunda del Consejo de Estado fundamentaron las decisiones cuestionadas en la aplicación de la figura del control de convencionalidad y, con ello, en el artículo 23.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos. A su vez, tales fallos se dictaron en consonancia con lo establecido por la Corte IDH en la sentencia del 8 de julio de 2020, caso Gustavo Petro Urrego contra Colombia la cual, a su juicio, tiene fuerza obligatoria para todos los jueces. 18 Providencia en la que la Corte Constitucional estudió una demanda de inconstitucionalidad del artículo 1.º de la Ley 2094 de 2021 que reformó la Ley 1952 de 2019 (Cóel endigo general disciplinario). 25000-23-42-000-2018-00304-01 (2222-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 105.

En tal sentido, en aquellas providencias, se consideró que los actos administrativos que sancionaron a los servidores con medidas de suspensión, destitución e inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas, no se ajustaron a la normativa convencional que regula el ejercicio de los derechos políticos y las respectivas garantías judiciales. 106.

Lo anterior, puesto que, desde la perspectiva de las autoridades demandadas, la Ley 734 de 2002 que facultaba a la Procuraduría General de la Nación para destituir, suspender e inhabilitar a funcionarios elegidos por voto popular, «estuvo viciada de ilegalidad, desde sus orígenes». Esto, al considerar que a la luz de la convención y de la jurisprudencia de la Corte IDH – principalmente del fallo referido anteriormente – las autoridades administrativas carecen de competencia para restringir los derechos políticos de aquellos servidores, dado que este tipo de sanciones pueden ser impuestas exclusivamente por una autoridad judicial, de conformidad con el artículo 23.2 de la CADH. 107.

De conformidad con el marco jurídico expuesto, la sala considera que las accionadas incurrieron en los defectos de violación directa de la Constitución, desconocimiento del precedente que sobre la materia ha proferido la Corte Constitucional y en defecto sustantivo, ante la inaplicación de la normativa vigente al momento en que los actos administrativos sancionatorios fueron expedidos. 108.

En consonancia con los parámetros de la jurisprudencia Constitucional, la Sección Segunda del Consejo de Estado llevó a cabo una aplicación del control de convencionalidad con desconocimiento del artículo 93 de la Constitución Política. La interpretación tanto del artículo 23 convencional, como de la sentencia del caso Petro Urrego contra Colombia, se efectuó de forma autónoma y aislada de los parámetros constitucionales establecidos por la Corte Constitucional desde la sentencia C-028 de 2006 y reiterados pacíficamente. 109.

En efecto, las subsecciones A y B de la Sección Segunda de esta corporación desconocieron la supremacía constitucional ante una aplicación irrestricta de la norma convencional y el referido fallo de la Corte IDH, obviando su obligación de llevar a cabo una interpretación armónica y sistemática del tratado internacional con las normas de la Carta Política.

Con ello, se incurrió en una inaplicación del artículo 277.6 superior, el cual le otorga a la Procuraduría General de la Nación la potestad disciplinaria y sancionatoria sobre los servidores públicos con inclusión de aquellos elegidos por voto popular. 110. Con ello, se incurrió en un desconocimiento de la arquitectura institucional que en materia disciplinaria previó tanto el constituyente como el legislador y, con ello, se desatendió los principios y mandatos que estructuran el ejercicio de la función pública en el ordenamiento.

En las decisiones objeto de esta acción, la Sección Segunda del Consejo de Estado no solo transgredió normas de naturaleza constitucional, como los artículos 118 y 277, sino que desconoció el diseño institucional previsto por la Ley 734 de 2002, específicamente, por sus artículos 44.1, 45.d y 46. 111. La sala insiste en que la Corte Constitucional en reiteradas oportunidades contempló que dicha normativa no se oponía al artículo 93 de la Constitución ni al artículo 23 de la CADH, pues en una interpretación armónica y sistemática de la norma convencional, no existía una restricción para que el ordenamiento interno estableciera sanciones disciplinarias que implicaran una suspensión temporal o definitiva de los derechos políticos de tales servidores públicos. 25000-23-42-000-2018-00304-01 (2222-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 112.

De tal forma, es necesario destacar que cuando el alto tribunal se ha pronunciado con respecto a la constitucionalidad de una disposición normativa y, con ello, ha establecido los parámetros que rigen su interpretación a la luz de la carta política, los operadores judiciales cuentan con el deber de actuar bajo dichos lineamientos. En tal sentido, al desconocer el criterio reiterado en sentencias tales como la C-028 de 2006, C-500 de 2014 y C-086 de 2019 en las que se estudió la constitucionalidad de disposiciones de la Ley 734 de 2002, la Sección Segunda del Consejo de Estado incurrió también en un defecto sustantivo. 113.

En este orden de ideas, no procede hacer excepción de inconvencionalidad o inaplicación de normas y sentencias internas cuando la Corte Constitucional ya se ha pronunciado en sentencia de inconstitucionalidad. El control difuso de convencionalidad equivale a la excepción de inconstitucionalidad, su régimen de procedencia es idéntico, motivo por el cual aquella no procede cuando hay un pronunciamiento previo por parte de la corte constitucional sobre la validez de la ley.

Bajo este entendido, de igual forma que no procede la excepción de inconstitucionalidad, no es posible hacer control difuso de convencionalidad. 114. Los jueces en general, incluyendo al Consejo de Estado, no tienen competencia para decidir las inaplicaciones de leyes o de validez de sentencias cuando ese mismo problema jurídico ya fue decidido por la Corte Constitucional en sentencia de constitucionalidad.

Las leyes que han sido declaradas constitucionales no pueden ser inaplicadas mediante excepción o control de convencionalidad (que en el ordenamiento colombiano son figuras coincidentes). Solo en caso de que no exista un pronunciamiento de tal naturaleza, se habilita la competencia para hacer control de convencionalidad, entendido como inaplicaciones de normas internas por contrariar la convención-constitución. 115.

Por tanto, el yerro en el que incurrió la Sección Segunda del Consejo de Estado consiste no solo en que se desconocieron unas normas constitucionales (dada su inaplicación), sino que también y, principalmente, porque se actuó sin competencia para excepcionar la ley. En este sentido, se trata de una flagrante incompetencia la consideración de que la Ley 734 es inválida. 116.

En efecto, al considerar que desde su promulgación, dicha ley estuvo «viciada de ilegalidad» al contrastarla con los parámetros del artículo 23 convencional, la autoridad demandada desconoció el precedente establecido por la Corte tanto en sede de revisión como en control abstracto de constitucionalidad. Lo anterior, pues obvió el criterio reiterado y pacífico establecido por el alto tribunal en relación con la necesidad de armonizar la recepción de las normas internacionales relacionadas con la potestad sancionatoria del Estado sobre los funcionarios elegidos por voto popular y los mandatos constitucionales y la arquitectura institucional interna que rige la materia. 117.

Bajo estas consideraciones, las sentencias proferidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado cuestionadas mediante esta acción constitucional y que declararon la nulidad de decisiones de la Procuraduría contra funcionarios de elección popular al considerar que estaban fundadas en una ley inconvencional, desconoce los precedentes constitucionales que establecieron, con efecto de cosa juzgada, su validez.

En tal sentido, al desconocer el criterio reiterado en sentencias tales como la C-028 de 2006, C-500 de 2014 y C-086 de 2019 en las que se estudió la constitucionalidad de disposiciones de la Ley 734 de 2002 se incurre en una manifiesta causal de procedencia de la acción de tutela. 118. La sala resalta que la competencia para decidir la validez de una ley le corresponde únicamente a la Corte Constitucional, no al Consejo de Estado.

Previamente se afirmó que no se puede hacer uso de la excepción de inconstitucionalidad, ni de su equivalente, cuando 25000-23-42-000-2018-00304-01 (2222-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 se utiliza como parámetro la convención. Es decir, no hay competencia para hacer control difuso de convencionalidad cuando ya la Corte se pronunció sobre el tema.

Ejercer dicho control implicaría llevar a cabo una actuación sin competencia. El control de convencionalidad que ha elaborado la Corte IDH no conlleva, ni una habilitación a la anomia social, ni a un desconocimiento de las competencias internas para decidir sobre la validez de las normas generales o particulares. No es procedente acudir al control de convencionalidad como fundamento para desconocer las competencias de la Corte Constitucional en materia de juicio de validez. 119.

De tal forma, si bien en su escrito de contestación la Sección Segunda afirmó que con la aplicación del control de convencionalidad en estos casos se llevaba a cabo una interpretación armónica de las normas internacionales con las del ordenamiento interno, lo cierto es que le otorgó un carácter supraconstitucional a la CADH. Esto, al trasplantar automáticamente el artículo 23 de la Convención al ordenamiento interno, sin tomar consideración alguna sobre las normas constitucionales y legales aplicables a los asuntos que conoció en su calidad de juez de lo contencioso administrativo. 120.

La sala pone de presente que no desconoce la sentencia del caso Petro Urrego contra Colombia en la que la Corte IDH consideró que la destitución e inhabilidad de un funcionario de elección popular no podía ser dictaminada por una autoridad administrativa, como lo es la Procuraduría General de la Nación. Sin embargo, dado el contexto normativo ampliamente expuesto en esta providencia, las reglas de derecho establecidas en dicho fallo no pueden ser adoptadas de forma directa, sin tomar en consideración la necesidad de armonización de tales dictámenes con el ordenamiento interno. Por tanto, tampoco se puede obviar que, previo al cumplimiento de los parámetros convencionales allí establecidos, el Estado debe transitar por un proceso de adecuación institucional que no es automático. 121.

En efecto, con la decisión de anular las sanciones disciplinarias de la Procuraduría General de la Nación contra funcionarios de elección popular, se expresa una comprensión equivocada y simplista del proceso de cumplimiento de las sentencias de la Corte IDH. No se puede perder de vista que el cumplimiento de sentencias de la Corte IDH no tiene que ser siempre un proceso lineal y simple de cumplimento único acotado en un momento temporal.

Dicho acatamiento no es automático ni inmediato. 122. En casos en los que se establecen dictámenes que operan como garantías de no repetición y donde se ordenan modificaciones institucionales y/o normativas que cambien el esquema de lucha contra la corrupción y el derecho sancionador de un país – como es el caso del fallo Petro contra Colombia – no es posible ni realista entender que el cumplimiento de un fallo pueda llevarse a cabo de manera simple, mediante una ley o una sentencia puntual.

Lo usual, e incluso lo conveniente, es que se surta un proceso en el que los distintos poderes nacionales se ajusten progresivamente – no automáticamente – a la lógica de decisión impuesta por la Corte Interamericana. 123. De tal forma, el escenario para decidir si hay conformidad entre el derecho interno y la Convención o, como en este caso, entre una sentencia de la Corte interamericana y la ley que modifico el procesos sancionatorio disciplinario y la sentencia del caso Petro le corresponde al procedimiento de supervisión de cumplimiento en cabeza de la Corte IDH y en caso de que se entienda que efectivamente la nueva ley y las decisiones internas son contrarias a la convención, le corresponderá al Estado Colombiano a través de una nueva ley adecuarse a los criterios que en resolución de cumplimiento establezca la Corte Interamericana. 124.

Las sentencias de la Corte IDH no deben ser entendidas como una condena al Estado y a sus autoridades ante una incapacidad de implementar decisiones justas con plenas garantías. La función de una sentencia de condena en el sistema interamericano, como fue el caso Petro, debe ser apreciada y valorada como un catalizador positivo que permita que 25000-23-42-000-2018-00304-01 (2222-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 un Estado como el colombiano realice transformaciones institucionales y normativas que no podrían hacerse o que serían de difícil realización, sin la existencia de la presión ejercida por el Derecho Internacional y, en específico, por las sentencias de un tribunal internacional de derechos humanos como es la Corte Interamericana. 125.

Ahora bien, es pertinente enfatizar en que en materia de respeto y cumplimiento de la Convención y de las decisiones de la Corte Interamericana, el Estado Colombiano ha sido modélico. La corrección de las autoridades y poderes nacionales, a pesar de sus contratiempos, ha sido correcta en cuanto ha actuado rápidamente mediante las modificaciones legislativas y las actuaciones judiciales requeridas.

Mediante la técnica de sentencias interpretativas de leyes, de conformidad con la Constitución y la Convención, se ha implementado un sistema de investigación que posibilita la imposición de sanciones a funcionarios elegidos por voto popular que cumple con la esencia del fallo del caso Petro, esto es, que las sanciones no pueden ser instrumentalizadas con propósitos políticos.

En efecto, el control disciplinario no puede ser utilizado para perseguir a funcionarios de elección popular. Las sanciones disciplinarias deben ser decisiones objetivas, imparciales y, con dicho fin, deben cumplir con las garantías del debido proceso propias del control jurídico que realizan los jueces penales. 126. Fue precisamente en este contexto de adecuación normativa en el cumplimiento del fallo de la Corte IDH en cuestión, que la Corte Constitucional profirió la sentencia C-030 de 2023 mediante la cual, en una interpretación armónica del artículo 23 de la CADH con el ordenamiento interno, modificó su criterio jurisprudencial en el sentido de considerar que las sanciones de dicha naturaleza sobre los servidores elegidos democráticamente deben ser impuestas por una autoridad judicial y no una administrativa.

Lo anterior, sin desconocer la potestad disciplinaria que la Constitución Política le otorgó a la Procuraduría General de la Nación, de conformidad con los artículos 118, 227 y 278. 127. En este caso, se optó por un sistema de garantías de derecho sancionatorio equivalentes a las del derecho penal pero realizadas por un juez administrativo, el Consejo de Estado, que está familiarizado con la función pública y el principio de legalidad administrativa.

El hecho de que el Estado colombiano haya acatado la sentencia de la Corte IDH mediante un actuar tanto del poder legislativo como del judicial, da muestra del compromiso interno con los derechos humanos. 128. Un rechazo automático de este proceso implica el desconocimiento de la naturaleza y la finalidad del trabajo de la Corte IDH y del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Ahora bien, ante una controversia relacionada con la vía más adecuada para el cumplimiento de sentencias como la del caso Petro, esto debe ser definido por las autoridades nacionales correspondientes, como ha venido sucediendo.

A su vez, en el orden internacional, la Corte IDH es la competente para dar solución a ello en cumplimiento de sus funciones de supervisión en el acatamiento de sus sentencias. Precisamente, el diálogo constructivo que se genere entre las respectivas resoluciones de cumplimiento y la actuación del Estado por medio de sus tres ramas del poder es el que brinda las condiciones para el cumplimiento de este tipo de fallos.

Lo anterior, siempre bajo el respeto por parte del Estado a lo decidido por la Corte IDH y su consecuente obligación de propiciar e impulsar las reformas necesarias. 129. En este orden de ideas, es necesario precisar que el respeto por la convención, la jurisprudencia de la Corte – entendida como interpretación auténtica de aquella normativa – y las obligaciones de cumplimiento de tales sentencias, no pueden generar situaciones de inseguridad jurídica, ni un caos o vacío normativo que deje al Estado inerme en la lucha contra la corrupción. Aquello tampoco puede propiciar un choque de trenes mediante la aplicación de figuras como la excepción de inconvencionalidad o inconstitucionalidad.

En efecto, no es posible que en cumplimiento de los dictámenes del sistema interamericano, se autorice a los jueces o tribunales – con independencia de su nivel o jurisdicción – a que declaren la inconstitucionalidad de leyes que han sido reconocidas previamente como 25000-23-42-000-2018-00304-01 (2222-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 validas por la Corte Constitucional o a que inapliquen decisiones que gozan de plena presunción de validez. 130.

Ahora bien, en el examen de legalidad de los actos administrativos sancionatorios, la Sección Segunda del Consejo de Estado no tuvo en cuenta que aquellos fueron expedidos de conformidad con la normativa vigente al momento en que fueron proferidos, esto es, la Ley 734 de 2002. En efecto, tales decisiones fueron proferidas por la Procuraduría General de la Nación entre el 18 de septiembre de 2012 y el 30 de noviembre del mismo año, momento en el que dicha normativa regía la materia y en el que el fallo de la Corte IDH aplicado por la Sección Segunda aún no se había proferido. 131.

La sala considera que adoptar la postura de la Sección Segunda del Consejo de Estado implicaría un quebranto al principio de seguridad jurídica, pues conllevaría que todas las sanciones impuestas por la Procuraduría a funcionarios elegidos por voto popular durante la vigencia de tal norma adolecen de ilegalidad, como se expone a continuación. 132.

Al respecto, es necesario advertir que el principio de favorabilidad penal, en caso de ser procedente, no conduce inexorablemente a la anulación de todas las sanciones previas al caso Petro. 133. El efecto en el tiempo de las decisiones objeto de este proceso no tiene por qué ser con un efecto retroactivo o ex tunc. La otra alternativa, la de un efecto ex nunc, es la que ha sido propia de nuestra cultura jurídica precisamente para evitar situaciones de inseguridad jurídica.

Ahora bien, aunque puede ser discutible si se puede aplicar efecto ex nunc a un asunto regido por el principio de favorabilidad penal o sancionatorio, este es un tema que ha sido resuelto de manera pacífica por la jurisprudencia constitucional colombiana. 134. Se han proferido varios pronunciamientos por parte de la Corte Constitucional en donde se establecen efectos ex nunc en decisiones de inconstitucionalidad de normas procesales o sustantivas de carácter sancionatorio y esto porque se ha entendido que el principio de favorabilidad para determinar el efecto en el tiempo de sentencias de inconstitucionalidad debe ser interpretado y contrastado en una interpretación armónica con otros derechos y valores.

En este caso, aquellos bienes jurídicos con los que dicho principio debe ser contrastado serían la seguridad jurídica y los demás relacionados con la lucha contra la corrupción. 135. En este orden de ideas, la sala considera que las sentencias de la sección segunda incurren en un error al entender que el efecto en el tiempo de una hipotética invalidez de la ley 734 debe ser con efecto retroactivo, esto es, ex nunc, de manera que todas las sanciones contra funcionarios de elección popular deben ser declaradas nulas.

Esta decisión supone desconocer la jurisprudencia de la Corte Constitucional donde se ha decidido que el principio de favorabilidad no es absoluto. Por tanto, en estos casos, una norma inválida no tiene siempre un efecto retroactivo, pues debe existir una armonización del principio de favorabilidad penal con otros principios igualmente relevantes del mismo origen constitucional, como es, en el asunto en concreto, la seguridad jurídica, la lucha contra la corrupción, los principios de moralidad, eficacia, eficiencia – entre otros –. 136.

Por tanto, los efectos de las sentencias de inconstitucionalidad proferidas por la Corte Constitucional o, como en este caso, la decisión de invalidez de los fallos de la Sección Segunda del Consejo de Estado, fundada en un equivocado entendimiento del control de convencionalidad en el tiempo, debe establecerse: a. Siguiendo las reglas generales de efectos de invalidez de las leyes, esto es, con efectos ex nunc o hacia el futuro, para garantizar cierto grado de estabilidad y certidumbre jurídica.

Solo en casos excepcionales se podría decidir un efecto ex 25000-23-42-000-2018-00304-01 (2222-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 tunc o un efecto diferido b. La asignación de efectos en el tiempo de una norma inválida, en este caso, de una hipotética inconstitucionalidad, debe ser el resultado de un análisis responsable de los efectos negativos en materia de derechos e intereses que podrían producirse. 137.

En este orden de ideas, se considera que establecer que el efecto debe ser retroactivo y ex tunc, como se hace en las sentencias objeto de tutela, propicia la impunidad, lo cual puede generar un efecto desalentador para la sociedad y para las instituciones encargadas de contrarrestar dicho fenómeno en un Estado como el colombiano donde esta problemática es de alta importancia. El impacto negativo de la corrupción en la vigencia de los derechos humanos ha sido objeto de numerosas decisiones de la misma Corte Interamericana y en diversos fallos de la Corte Constitucional. 138.

Por último, es necesario poner de presente que, en sede de revisión, la Corte Constitucional ya se ha pronunciado en relación con dos asuntos con presupuestos fácticos análogos al estudiado. Mediante las sentencias SU-381 de 2024 y SU-3821935 del mismo año, se amparó el derecho al debido proceso de la Procuraduría General de la Nación en dos acciones de tutela contra providencias judiciales en las que se declaró la ilegalidad de actos administrativos por medio de los cuales se sancionó a servidores públicos electos por voto popular, por las mismas razones que fundamentaron las sentencias cuestionadas en la presente demanda.

Tales providencias de la Corte estuvieron motivadas en razones similares a las expuestas en este fallo. 139. En este orden de ideas, se concluye que la Sección Segunda del Consejo de Estado incurrió en violación directa de la Constitución, desconocimiento del precedente y defecto sustantivo. Esto, ante una aplicación irrestricta y automática del artículo 23.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos y los dictámenes establecidos en la sentencia Gustavo Petro Urrego contra Colombia, sin tomar en consideración el andamiaje institucional establecido por el constituyente y el legislador en relación con la competencia con la que contaba la Procuraduría General de la Nación para sancionar funcionarios electos por voto popular.

A su vez, la configuración de tales yerros se predica del desconocimiento del precedente constitucional pacífico y reiterado que rigió sobre la materia, con lo que actuó sin competencia para excepcionar una disposición normativa declarada previamente como válida por la Corte Constitucional. Por ello, en virtud de lo ordenado en la providencia de la Sección Quinta de esta Corporación, el reproche de la demandante en relación con la falta de competencia de la Procuraduría General de la Nación para la expedición de los actos demandados, con base en el cual alega las causales de nulidad por falta de competencia y por desviación de poder, no está llamado a prosperar.

Nulidad del acto administrativo por falsa motivación De conformidad con lo dispuesto por el artículo 88 de la Ley 1437 de 2011, los actos administrativos se presumen legales mientras no sean declarados nulos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Esta presunción, desde luego, parte del cumplimiento de unos requisitos formales y materiales para su expedición, 19 La sala aclara que, al momento en que se profiere la presente decisión, estos fallos proferidos por la Sala Plena de la Corte Constitucional no han sido publicados ni notificados.

A la fecha, únicamente se ha publicitado el comunicado de prensa en el que se sintetizan los motivos que fundamentaron la decisión y se da a conocer la parte resolutiva de las providencias. 25000-23-42-000-2018-00304-01 (2222-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 relacionados con la competencia de quien los expide, la materia sobre la que versa, la necesidad o no de hacer expresos los motivos de su expedición, el cumplimiento de las reglas de procedimiento pertinentes y el apego a las normas que regulen la materia de que trate.

En armonía con los elementos que conforman el acto administrativo, los artículos 137 y 138 de la Ley 1437 de 2011, señalan los supuestos bajo los cuales es posible perseguir la declaratoria de su nulidad, pretensión que puede promoverse cuando se advierte que el acto administrativo i) se ha expedido con infracción de las normas en que debería fundarse; ii) por un funcionario sin competencia; iii) en forma irregular; iv) con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, v) mediante falsa motivación o vi) con desviación de las atribuciones propias de quien lo profirió. La demandante señala que los actos sancionatorios incurrieron en nulidad por falsa motivación, causal que tiene lugar cuando las razones que se plasman en la fundamentación de un acto administrativo resultan contrarias a la realidad fáctica o jurídica, sobre la cual, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que guarda estrecha relación con el principio de legalidad de los actos y con el control de los hechos determinantes de la decisión administrativa20.

En esa misma línea, se ha precisado que, para la prosperidad de la pretensión de nulidad, cuando se invoca esta causal, es necesaria la concurrencia de tres elementos: “(…) (a) la existencia de un acto administrativo motivado total o parcialmente, pues de otra manera estaríamos frente a una causal de anulación distinta; (b) la existencia de una evidente divergencia entre la realidad fáctica y jurídica que induce a la producción del acto y los motivos argüidos o tomados como fuente por la administración pública, y (c) la efectiva demostración por parte del demandante del hecho de que el acto administrativo se encuentra falsamente motivado”21.

El último elemento en cita puede demostrarse acreditando una de dos circunstancias: i) que los hechos que la autoridad tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa; o ii) que la autoridad no tuvo en cuenta hechos que sí estaban probados y que, de haberse considerado, habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente22.

En el caso concreto, se invoca esta causal sosteniendo que en la formulación del cargo y posterior sanción se calificó su conducta como gravísima ejecutada con 20 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 26 de julio de 2017. Radicado 11001-03-27-000-2018- 00006-00 (22326). C.P. Milton Chaves García. 21 Consejo de Estado. Sección Segunda.

Subsección A. Sentencia del 19 de marzo de 2020. Radicado 52001- 23-33-000-2015-00155-01 (3093-16). C.P. William Hernández Gómez. 22 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 26 de julio de 2017. Radicado 11001-03-27-000-2018- 00006-00 (22326). C.P. Milton Chaves García. 25000-23-42-000-2018-00304-01 (2222-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 culpa gravísima, desconociendo los principios básicos del Código Disciplinario Único y apartándose de las pruebas recaudadas, con lo que se optó por la imposición de una sanción justificada en la responsabilidad objetiva, pues, de otro modo, se habría concluido que actuó con la convicción de no encontrarse incursa en ninguna causal de inhabilidad.

Analizado el expediente disciplinario, la Sala encuentra que la actuación, iniciada con la indagación preliminar del 29 de mayo de 2015, obedeció a una queja en la cual se relataba que la demandante celebró un contrato de prestación de servicios profesionales con el Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá, con fecha de suscripción del acta de inicio del 27 de enero de 2011 y terminado de forma anticipada el 28 de marzo del mismo año y que, posterior a ello, se inscribió para aspirar al Concejo de Bogotá para el periodo 2012-2015, lo que implicó presuntamente su incursión en una causal de inhabilidad y, aunque no resultó elegida, el 31 de marzo de 2014 fue llamada a ocupar la curul del señor Orlando Parada23.

Practicadas las pruebas decretadas en la decisión anterior, el 27 de noviembre de 2015 se adoptó el procedimiento verbal y se formuló cargo único en el siguiente sentido: “Usted SANDRA JARAMILLO GONZÁLEZ, se posesiono (sic) en el cargo de concejal de Bogotá el día 31 de marzo de 2014, en reemplazo del Concejal ORLANDO PARADA estando inhabilitada para ello, debido a que en el momento de la inscripción como candidata, es decir, el 18 de agosto de 2011, se encontraba inhabilitada en razón a que suscribió un contrato de prestación de servicios No 001 del 26 de enero de 2011, con el FONDO DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD y termino (sic) el mismo de mutuo acuerdo el día 28 de marzo de 2011, esto es menos de 12 meses anteriores a la inscripción como candidata al Concejo de Bogotá”24 (negrillas en el original).

La falta disciplinaria se calificó como gravísima, con fundamento en el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 200225 y se determinó su ejecución a título de culpa gravísima, pues incurrió en una desatención elemental de las disposiciones vigentes para los hechos, relacionadas con su régimen de inhabilidades. En la decisión disciplinaria de primera instancia se ratificó la anterior valoración, pues con las pruebas aportadas y valoradas se logró determinar: 23 Véanse folios 113 a 122 del cuaderno anexo. 24 Véanse: folio 26 del cuaderno principal y folio 212 del cuaderno anexo. 25 Ley 734 de 2002.

“Artículo 48. Son faltas gravísimas las siguientes: (…) 17. Actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales. (…)”. 25000-23-42-000-2018-00304-01 (2222-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 • Que entre la demandante y el Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá se suscribió un contrato por prestación de servicios, con fecha de inicio del 27 de enero de 2011 y terminado de forma anticipada en marzo 28 del mismo año26. • Que el Partido de la U le otorgó el aval para inscribirse como candidata al Concejo de Bogotá para el periodo 2012-2015, diligencia que se llevó a cabo el 18 de agosto de 201127. • Que mediante Resolución Nro. 001 del 5 de marzo de 2014 el Concejo de Bogotá, dando cumplimiento a lo dispuesto por el inciso primero del artículo 134 de la Constitución Política, llamó a la demandante a ocupar la curul del señor Orlando Parada28, cargo en el cual la señora Jaramillo González se posesionó el 31 de marzo de 201429.

Con tales elementos, se determinó que la demandante incurrió en la inhabilidad prevista por el numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, según el cual: “No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: (…) 3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito.

Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito. (…)”. En el transcurso del proceso disciplinario, la señora Sandra Jaramillo González cimentó su defensa en que actuó con la convicción de no estar incursa en causal de inhabilidad, pues en la valoración de su situación tuvo en cuenta dos normas: el Decreto 1421 de 1993, que en el artículo 28 reglamentaba un régimen especial para el Distrito Capital en relación con el término de la citada inhabilidad30; y la Ley 1475 de 201131, que en el inciso final del parágrafo 3 del artículo 29, según el cual 26 Véanse folios 126 a 139 del cuaderno anexo. 27 Véanse folios 193 a 195 del cuaderno anexo. 28 Véanse folios 63 a 66 del cuaderno principal. 29 Véase folio 70 del cuaderno principal. 30 Decreto 1421 de 1993, Por el cual se dicta el régimen especial para el Distrito Capital de Santafé de Bogotá. “Artículo 28.

No podrán ser elegidos concejales: (…) 3. Quienes hayan intervenido en la gestión de negocios ante entidades distritales o en la celebración de contratos con ellas o hayan sido representantes legales en el Distrito de entidades que administren tributo o contribuciones parafiscales, todo dentro de los seis (6) meses anteriores a la fecha de la elección. (…)”. 31 “Por la cual se adoptan reglas de organización y funcionamiento de los partidos y movimientos políticos, de los procesos electorales y se dictan otras disposiciones”. 25000-23-42-000-2018-00304-01 (2222-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 “[n]ingún régimen de inhabilidades e incompatibilidades para los servidores públicos de elección popular será superior al establecido para los congresistas en la Constitución Política” y que, por tanto, la lectura de la última norma, permitía entender que, como el artículo 179 constitucional consagra una inhabilidad para ser congresista que se refiere a la celebración de contratos con entidades públicas, circunscribiéndola a los 6 meses anteriores a la elección, tal era la restricción que aplicaba a su caso32.

El operador disciplinario no aceptó tales argumentos y, con ello, desestimó la configuración de una causal de exclusión de la responsabilidad disciplinaria o la procedencia de variar la calificación de la falta, porque, en virtud de las calidades profesionales de la demandante, esta debió realizar un estudio riguroso de las disposiciones que regulaban el régimen de inhabilidades que estaba obligada a conocer, encontrando que, respecto del Decreto 1421 de 1993, ya se había precisado por parte del Consejo de Estado que el régimen de inhabilidades para los concejales del Distrito Capital correspondía al contenido en la Ley 617 de 2000, en virtud de la derogatoria tácita del artículo 28 del Decreto 1421.

Adicionalmente, en relación con el citado inciso de la Ley 1475 de 2011, la demandada indicó que no se podía perder de vista que por ser esta una ley estatutaria, tuvo un control previo de constitucionalidad, de tal forma que en la Sentencia C-490 de 201133, al analizar tal aparte, se advirtió la necesidad de condicionar su interpretación y, en consecuencia, la circunscribió a la inhabilidad establecida en el numeral 2 del artículo 179 de la Constitución Política34.

Dichos argumentos se soportaron además en la sentencia que resolvió en segunda instancia el proceso de pérdida de investidura de la demandante35, y que fue incorporada a la actuación disciplinaria, en la cual se plantearon similares consideraciones como estrategia de defensa. En tal providencia, se precisó que no existía duda en relación con el régimen de inhabilidades para los concejales del Distrito Capital, pues el artículo 60 de la Ley 617 de 2000 dispuso de manera expresa que las disposiciones en materia de inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones para ser elegido en un cargo o corporación de elección popular para los niveles municipal y distrital del capítulo 5 de dicha ley -en el cual se encuentra 32 Constitución Política.

“Artículo 179. No podrán ser congresistas: (…) 3. Quienes hayan intervenido en gestión de negocios ante entidades públicas, o en la celebración de contratos con ellas en interés propio, o en el de terceros, o hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos o contribuciones parafiscales, dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la elección. (…)”. 33 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva 34 Constitución Política.

“Artículo 179. No podrán ser congresistas: (…) 2. Quienes hubieren ejercido, como empleados públicos, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, dentro de los doce meses anteriores a la fecha de la elección. (…)”. 35 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 11 de diciembre de 2015.

Radicado 25000233600020140160901. Consejero Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. 25000-23-42-000-2018-00304-01 (2222-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 el artículo 40, que modificó el artículo 43 de la Ley 134 de 1993- regían para Santa Fe de Bogotá D.C. Sobre este punto, se concluyó que si bien en el texto de la Ley 617 no derogó de manera expresa el artículo 28 del Decreto 1421 de 1993, esta fue tácita, en los términos del artículo 71 del Código Civil.

También se abordó la interpretación del inciso final del parágrafo 3 del artículo 29 de la Ley 1475 de 2011, destacando que en un caso con similares supuestos fácticos y jurídicos se analizó la interpretación de esta norma y se concluyó que, según el condicionamiento de constitucionalidad de la Sentencia C-490 de 2011, esta solo se refería a la inhabilidad consagrada en el numeral 2 del artículo 179 constitucional y que por ello no tenía incidencia respecto de las demás causales de inhabilidad, es decir, llevado al caso concreto, que el término de la inhabilidad consagrada en el numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 seguía siendo de 12 meses anteriores a la elección36.

Es necesario precisar que lo anterior no significa que el operador disciplinario empleara los mismos argumentos del juez de lo contencioso para concluir que había lugar a sancionar a la demandante; pues ello implicaría desconocer la autonomía de ambas actuaciones. Esta Corporación ha precisado que una misma conducta puede ser causal para adelantar una acción disciplinaria, una pérdida de investidura y aún una acción penal, “(…) pero son objeto de procesos independientes, que la autoridad competente debe examinar de conformidad con las normas que gobiernan la respectiva acción. De ahí que las consecuencias de la prosperidad de cada una de estas acciones sean diferentes”.37 En el escenario disciplinario resultaba fundamental el análisis de la culpabilidad, pues corresponde al elemento subjetivo de la responsabilidad disciplinaria.

Sobre este punto, la autoridad señaló que la demandante incurrió en una conducta disciplinable a título de culpa gravísima, de conformidad con la definición que sobre este elemento contiene el parágrafo del artículo 44 de la Ley 734 de 2002: “[h]abrá culpa gravísima cuando se incurra en falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento.

La culpa será grave cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones”. Lo anterior, luego de valorar los elementos fácticos acreditados en la actuación disciplinaria -la celebración del contrato de prestación de servicios y su posterior 36 Cfr. Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Quinta. Sentencia del 6 de diciembre de 2012. Radicado 54001-23-31-000-2011-00552-01. Consejera Ponente: Susana Buitrago Valencia; Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 4 de septiembre de 2014. Radicado 08001-23-33-000-2013-00249-02 (PI). Consejero Ponente: Guillermo Vargas Ayala. 37 Consejo de Estado.

Sala de la Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 30 de octubre de 2008. Radicado 63001-23-31-000-2007-00148-01(PI). Consejera Ponente: Martha Sofía Sanz Tobón. Reiterada en: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 13 de julio de 2017. Radicado 66001-23-33-000-2016-00361-01.

Consejero Ponente: Hernando Sánchez Sánchez. 25000-23-42-000-2018-00304-01 (2222-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 terminación y liquidación, el otorgamiento del aval por parte del Partido de la U para que la demandante inscribiera su candidatura al Concejo, el llamado a ocupar la curul del concejal Orlando Parada, la posesión de la demandante en el cargo de Concejal- y de contrastarlos con las diferentes disposiciones del Código General Disciplinario, del régimen de inhabilidades que la señora Jaramillo González debía conocer y de la jurisprudencia vigente en la materia.

Con fundamento en el análisis precedente, para la Sala no es procedente excluir la responsabilidad disciplinaria, ni variar el grado de culpabilidad con que se calificó la falta endilgada. En los actos demandados se descartaron ambas posibilidades (i) porque no había duda acerca del régimen de inhabilidades aplicable a la demandante y (ii) porque en su calidad de profesional del derecho tenía las aptitudes necesarias para conocer el condicionamiento de que fue objeto el inciso final del artículo 29 de la Ley 1475 de 2011, razonamiento al que también llegó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia apelada.

En conclusión, las decisiones disciplinarias de primera y segunda instancia se expidieron con fundamento en lo que se encontró debidamente acreditado en la actuación, lo que significa que no se incurrió en falsa motivación y, por tanto, como se concluyó en la sentencia apelada, no hay lugar a declarar su nulidad. De la condena en costas en primera y segunda instancia La demandante apeló la condena en costas, señalando que las pretensiones de la demanda no fueron infundadas ni caprichosas y no se trata del ejercicio de una acción temeraria o contraria a los postulados de la buena fe.

Al respecto, es necesario precisar que dicha condena se impuso en vigencia del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011 sin la modificación introducida por la Ley 2080 de 2021, según el cual, la sentencia debía disponer sobre la condena en costas, para cuya liquidación y ejecución se debía acudir a lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil, luego Código General del Proceso, constituyendo lo anterior el criterio objetivo-valorativo, reiteradamente aplicado por esta Corporación38.

De esta forma, para la determinación de la condena en costas era necesario aplicar las reglas del artículo 365 de la Ley 1564 de 2012, según las cuales se debía condenar a la parte vencida en el proceso -regla 1-, solo cuando en el expediente apareciera que se causaron y en la medida de su comprobación -regla 8-. Aplicando el criterio anterior, en la sentencia de primera instancia se concluyó que hubo causación de costas procesales a favor de la parte demandada, “(…) verbigracia, presentando la contestación de la demanda, visible a folios 359 al 364 38 Cfr. Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 7 de abril de 2016. Radicado 15001- 23-33-000-2012-00162-01 (4492-2013). Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 25000-23-42-000-2018-00304-01 (2222-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 reverso del cuaderno principal”39, con lo cual es posible concluir que el Tribunal aplicó el criterio vigente para determinar que había lugar a imponer una condena en ese sentido, misma que se confirmará por esta Sala.

Ahora, es claro que la decisión anterior parte de que, aplicando el criterio entonces imperante, no resultaba relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe. No obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A ha adoptado una nueva postura, conforme a la cual en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se debe analizar la conducta desplegada por las partes en el proceso, entre ellas, si se presentó o no carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2°, del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio enunciado, la Sala observa que de los fundamentos planteados por la parte vencida no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Por el contrario, se propusieron argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses y fue luego del debate jurídico y probatorio que se determinó la no procedencia del derecho, por lo que no se impondrá condena en costas en segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley, FALLA Primero. CONFIRMAR la sentencia proferida el nueve (9) de mayo de dos mil diecinueve (2019) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

Segundo. Sin condena en costas en esta instancia. Tercero. RECONOCER PERSONERÍA al abogado Sergio Alfredo Segura Alfonso, identificado con cédula de ciudadanía Nro. 1010218192 y Tarjeta Profesional Nro. 320-448 del C. S. de la J., para representar los intereses de la Procuraduría General de la Nación, conforme al poder visible en el índice 00012 de SAMAI. 39 Véase folio 445 del cuaderno principal. 25000-23-42-000-2018-00304-01 (2222-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 Cuarto. Devolver el expediente al tribunal de origen y realizar las anotaciones pertinentes en el aplicativo SAMAI.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente