Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá D.C., quince (15) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001-23-33-000-2021-01255-01(3072-2022) Demandante: Universidad de Antioquia Demandado: Manuel Gustavo García García Auto. - Decide la sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el auto del 20 de enero de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que decretó la suspensión provisional de la Resolución Administrativa 109 del 24 de marzo de 2004 expedida por la demandante. 1.

Antecedentes 1.1 La demanda La Universidad de Antioquia promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en orden a que se declare: i) la nulidad de la Resolución Administrativa 109 del 24 de marzo de 20041, proferida por la Universidad de Antioquia, que resolvió pagarle a Manuel Gustavo García, el valor que resultaba de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que prevé el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y; ii) se condene al demandado a restituir las sumas pagadas como consecuencia de la referida resolución. En el escrito de demanda, la Universidad de Antioquia solicitó, como medida previa, que se decretara la suspensión provisional del acto administrativo impugnado al considerar que: «Viola en forma flagrante el Artículo 48 de la Constitución Política de Colombia, modificado por el artículo 1º numeral 6º, del Acto Legislativo 01 de 1999, la Ley 4ª de 1992, art. 10, la Ley 30 de 1992, artículos 18, inciso 3º, y 228, el Decreto 1158 de 1994, artículo 1º; al interpretar erróneamente el contenido del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Así mismo, los artículos 151 de la Ley 100 de 1993, concordado con el Decreto 1068 de 1995, artículo 5º y el artículo 131 de la Ley 100 de 1993, concordado con el Decreto 2337 de 1996, que asignan la competencia para el reconocimiento de las pensiones, en el caso objeto de demanda, a la administradora de pensiones, a la que se encontrara afiliado el empleado o trabajador.

(…)Lo anterior, toda vez que al disponer la Resolución Administrativa cuya suspensión 1 índice 2 de SAMAI. 2 Radicado: 05001-23-33-000-2021-01255-01(3072-2022) Demandante: Universidad de Antioquia provisional se depreca -con fundamento en la interpretación que se le diera al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993- que la Universidad de Antioquia se subrogaría en la parte de la obligación que no reconoció el Instituto de Seguros Sociales a los servidores de la Universidad, en régimen de transición, ordenando liquidar las pensiones a los empleados que les faltare más de diez años para adquirir su derecho según el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciera falta para ello, está contraviniendo una norma de rango constitucional, la cual dispone expresamente que para la liquidación de las pensiones se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones, y a pesar de que la resolución 12094 de 1.999 es anterior a la expedición del Acto Legislativo citado, una vez expedido éste y presentados los antecedentes jurisprudenciales antes citados, no es posible sostener la legalidad de tal Resolución Administrativa.

(…)» 1.2 Providencia impugnada El presente asunto le correspondió al Tribunal Administrativo de Antioquia, el cual, en providencia del 20 de enero de 20222, decretó la medida cautelar solicitada por la demandante con el siguiente argumento: «Así pues la Universidad de Antioquia, entidad que emitió el acto de reconocimiento de la subrogación pensional –resoluciones demandadas- no tenía competencia para ello, dado que lo hizo con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, en tanto a partir de dicha norma, las universidades oficiales, y en general los empleadores, perdieron la competencia para los reconocimientos prestacionales que venían efectuando, presentándose una transgresión directa a las leyes de competencia, (…) (…)Al respecto, debe indicarse que (i) al efectuar la confrontación de las normas indicadas como transgredidas y el acto administrativo proferido puede señalarse desde esta etapa procesal su violación, en tanto es claro que no se tiene derecho a la liquidación pensional pretendida (ii.) resultaría más gravoso para el erario público continuar con el pago de las mesadas pensionales que decretar la suspensión en tanto no está garantizado el restablecimiento del derecho y la devolución de los valores pagados». 1.3 Recurso de apelación Inconforme con la anterior decisión, el 24 de enero de 2022 el demandado presentó recurso de reposición y en subsidio apelación en el que argumentó: (i) ausencia de la debida ponderación de intereses prevista en el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo3; ii) la subrogación hace parte integral del derecho pensional. 2 índice 13 de SAMAI tribunales. 3 En adelante CPACA. 3 Radicado: 05001-23-33-000-2021-01255-01(3072-2022) Demandante: Universidad de Antioquia En providencia del 3 de marzo de 20224, el a quo dispuso no reponer el auto del 20 de enero del aludido año con fundamento en que el contenido del acto acusado contraría las normas invocadas por el demandante.

Asimismo, concedió el recurso de apelación que ocupa a la sala. 2. Consideraciones 2.1 Competencia Corresponde a la sala con fundamento en lo previsto en los artículos 125, 150 y 243, numeral 5, del CPACA decidir sobre el recurso formulado por el demandante. 2.2 Problema Jurídico ¿La Universidad de Antioquia se encontraba facultada para expedir la Resolución Administrativa 109 del 24 de marzo de 2004, por medio de la cual se ordenó la liquidación y pago de la pensión con el IBL previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y, de no ser así, es procedente el decreto de la medida cautelar del aludido acto administrativo? 2.3 Suspensión Provisional Respecto de las medidas cautelares, el artículo 229 del CPACA prevé: «PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES.

En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.

La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento» Por su parte, el artículo 231 Ibidem señala: «Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito 4 Índice 19 de SAMAI tribunales 4 Radicado: 05001-23-33-000-2021-01255-01(3072-2022) Demandante: Universidad de Antioquia separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos (…)». Asimismo, el Consejo de Estado en sentencia del 15 de febrero de 20185 dispuso: “(…) El Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la manera como la Ley 1437 de 2011 introdujo una reforma sustancial al regular la institución de la suspensión provisional, precisando la Corporación, que en vigencia del Decreto Ley 01 de 1984 esta cautela sólo procedía cuando se evidenciase una «manifiesta infracción» de normas superiores por parte de la disposición enjuiciada, mientras que bajo el marco regulatorio de la citada Ley 1437 de 2011, la exigencia de verificar la existencia de una infracción normativa como requisito estructurante de la suspensión provisional, al no haber sido calificada por el legislador como tal, no requiere ser manifiesta, es decir, evidente, ostensible, notoria, palmar, a simple vista o prima facie.

(..), si bien la regulación de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, prevista en la Ley 1437 de 2011, le confiere al juez un margen de estudio más amplio del que preveía la legislación anterior sobre la materia, no puede perderse de vista que la contradicción y el análisis entre las normas invocadas y el acto administrativo exige, entonces, que luego de un estudio de legalidad inicial, juicioso y serio, se pueda arribar a la conclusión de que el acto contradice la norma superior invocada, exigiendo, se insiste, la rigurosidad del Juez en su estudio, con fundamento en el análisis del acto o las pruebas allegadas con la solicitud (…)”.

De lo anterior se concluye, que la potestad del juez, en cuanto al decreto de la medida cautelar de suspensión provisional, no sólo implica la confrontación del acto demandado con las normas que se consideran infringidas, sino que se le permite realizar un análisis probatorio para determinar su procedencia, sin que ello constituya prejuzgamiento. 2.4 Competencia para el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de los servidores públicos en la Ley 100 de 1993.

El Decreto 1848 de 1969 radicaba la obligación de reconocer y pagar la pensión de jubilación a los servidores públicos en cabeza de la entidad de previsión a la que se 5. Sentencia del 15 de febrero de 2018 Radicado 11001-03-25-000-2015-00366-00 M.P Sandra Lisset Ibarra Vélez. 5 Radicado: 05001-23-33-000-2021-01255-01(3072-2022) Demandante: Universidad de Antioquia encontraba afiliado el servidor o, en su defecto, la última entidad pública empleadora.

Más adelante, con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 se creó el Sistema General de Seguridad Social, que estableció la obligatoriedad de afiliar a este a todas las personas vinculadas por contrato de trabajo o como servidores públicos. Para estos últimos, el Decreto 691 del 29 de marzo de 1994 dispuso incorporar al Sistema General de Pensiones a los siguientes servidores públicos: «a) Los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; b) Los servidores públicos del Congreso de la República, de la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República;» Posteriormente, el Decreto 692 de 1994, precisó que el responsable por el pago de las pensiones sería la administradora receptora de las cotizaciones; y el Decreto 1068 de 1995, estableció que a más tardar el 30 de junio de 1995 los servidores públicos del orden departamental, municipal y distrital debían seleccionar a cuál de los dos regímenes previstos en la Ley 100 de 1993 se afiliarían para efectos de cotización a pensión. Finalmente, el Decreto 2337 del 24 de diciembre de 1996 fijó el régimen general para el reconocimiento del pasivo pensional de las universidades oficiales y de las instituciones oficiales de educación superior de naturaleza territorial y ratificó lo dispuesto en el Decreto 1068 de 1995.

En conclusión, para el 30 de junio de 1995 todos los servidores públicos debían estar afiliados al Sistema General de Pensiones, por lo tanto, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 14 del Decreto 692 de 1994, es la administradora de pensiones que recibió las cotizaciones del período en el cual ocurriere el siniestro o hecho que diera lugar al pago de la prestación correspondiente, la que debe efectuar el reconocimiento respectivo, o proceder a la reliquidación si es del caso. 2.5 Caso concreto La Universidad de Antioquia promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en orden a que se anulara la Resolución Administrativa 109 del 24 de marzo de 2004 y solicitó en el escrito de demanda, como medida previa, la suspensión provisional del referido acto administrativo, pues consideró que este va en contravía de lo establecido en el artículo 48 de la 6 Radicado: 05001-23-33-000-2021-01255-01(3072-2022) Demandante: Universidad de Antioquia Constitución Política de Colombia, adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2005, la Ley 4ª de 1992, el artículo 10 de la Ley 100 de 1993 y los Decretos 1158 de 1994, 1068 de 1995 y 2337 de 1996.

En providencia del 20 de enero de 2022, el Tribunal Administrativo de Antioquia decretó la medida cautelar solicitada por la demandante. La Universidad de Antioquia por medio de la Resolución Administrativa 109 del 24 de marzo de 2004 dispuso: « ARTÍCULO PRIMERO: “Pagar el valor que resulta de la aplicación del ingreso base de liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 35 de la ley 100 de 1993 y no reconoce el Seguro Social, al señor MANUEL GUSTAVO GARCIA GARCIA identificado con cédula de ciudadanía 6.496.896, un valor de SETECIENTOS SETENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA PESOS ($777.850) mensuales a partir del 19 de mayo de 2003 y la suma de OCHOCIENTOS VEINTIOCHO MIL TRESCIENTOS TREINTA Y TRES PESOS (828.333) a partir del 1 de enero de 2004, hasta que el Seguro Social lo reconozca bien motu proprio o por orden judicial, valor que se incrementará anualmente según lo establecido en los Arts. 21 y 36 de la ley 100», razón por la cual la sala debe determinar si la demandante tenía la competencia para reconocer y pagar las prestaciones económicas aludidas en el acto administrativo.

Del estudio normativo y jurisprudencial previamente indicado, es claro que en virtud de lo previsto en el Decreto 1068 de 1995 la competencia para reconocer y pagar dichas prestaciones se encuentra en cabeza del Instituto de Seguros Sociales6, hoy Colpensiones. Por otra parte, no se evidencia que se vulneren los derechos alegados por el demandado, toda vez que a este le fue reconocida una pensión con la resolución 259 del 20 de enero de 2004, en cuantía mensual de $ 3.280.817, a partir del 19 de mayo de 2003, la cual es pagada por el ISS y por tanto no se verá afectada por la medida cautelar decretada.

Finalmente, el reconocimiento y pago emanado de la resolución demandada constituye un detrimento patrimonial al erario y en aras de la protección de este se confirmará el auto apelado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B 6 En adelante ISS 7 Radicado: 05001-23-33-000-2021-01255-01(3072-2022) Demandante: Universidad de Antioquia

RESUELVE

Primero. - Confirmar el auto proferido el 20 de enero de 2022 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio del cual decretó como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos de la Resolución Administrativa 109 del 24 de marzo de 2004. Segundo. - Una vez en firme este auto, por Secretaría devuélvase el expediente al Tribunal de origen, para lo pertinente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.