CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SALA DE CONJUECES CONJUEZ PONENTE: NÉSTOR RAÚL CORREA HENAO Bogotá, D. C, seis (6) de abril de dos mil veintidós (2022) Referencia: Expediente N° 25000-23-42-000-2015-04533-02 Número interno: 1115 - 2020 Demandante: Jorge Luis Hernández Gómez Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho BONIFICACIÓN POR COMPENSACIÓN (Decreto 610 de 1998) Procede la Sala de Conjueces a proferir sentencia de segunda instancia en la que resuelve el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia proferida el día 31 de julio de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la cual se resolvió en forma favorable a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La demanda Se trata de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por Jorge Luis Hernández Gómez en contra de la Nación – Fiscalía General de la Nación, presentada el día 27 de marzo de 2015, tendiente a declarar la nulidad (i) del Comunicado SSAGB-21 004648 del 16 de mayo de 2014, (ii) de la Resolución 1204 del 6 de junio de 2014 y (iii) de la Resolución 2-0752 del 8 de julio de 2014, que resolvieron no acceder a la petición del actor, presentada el día 21 de abril de 2014.

A título de restablecimiento del derecho se solicita en la demanda: TERCERA: Que como consecuencia de lo anterior, se ordene a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN – DIRECCIÓN NACIONAL ADMINISTRATIVO Y FINANCIERAA, a título de restablecimiento del derecho se cancele el valor actual al doctor JORGE LUIS HERNÁNDEZ GÓMEZ, el valor correspondiente de las diferencias adeudadas por concepto de bonificación por compensación desde la fecha de vinculación del solicitante como Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá, según las certificaciones de tiempo de servicios acompañadas (desde el 1 de Febrero de 2010 y hasta que satisfaga la obligación, conforme al decreto 610 de 1998 equivalente al 80% que por todo concepto perciben los magistrados de Altas Cortes, extensiva a lo que por el mismo concepto reciben los congresistas… CUARTA: … continuar cancelando la referida bonificación por compensación de manera permanente… QUINTA: … cancelar a mi poderdante en la misma proporción, es decir en una suma equivalente al 80% de las diferencias adeudadas por concepto de prima especial de servicios desde la fecha de vinculación… SEXTA: … que en adelante se continúe cancelando a los convocantes su prima especial de servicios… SÉPTIMA: Que se reconozca y pague a favor de mi poderdante la diferencia entre lo que efectivamente ha recibido por concepto de salarios, primas, bonificaciones, vacaciones, etc., en un porcentaje del 80% de lo que por todo concepto perciba un Magistrado de Alta Corte.

También pidió indexar las sumas anteriores, reconocer y pagar intereses moratorios, dar cumplimiento a la sentencia de conformidad con el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011 y condenar en costas a la demandada. La contestación de la demanda La Fiscalía contesta la demanda y se opone a las pretensiones con base en el argumento según el cual ella actuó “en cumplimiento de la normatividad vigente.

Agrega que “la Fiscalía General de la Nación a partir del 27 de enero de 2012 y en adelante, ha cancelado el valor correspondiente a lo determinado en el Decreto 610 de 1998”. Por último, propone la excepción genérica. Ambas partes presentaron alegato de conclusión durante el traslado, en que reiteraron sus tesis iniciales. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria, a través de sentencia del 31 de julio de 2019, decidió declarar la nulidad de los actos administrativos demandados y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó:

TERCERO: CONDENAR a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a RECONOCER y PAGAR en favor del señor JORGE LUIS HERNÁNDEZ GÓMEZ, retroactivamente la diferencia existente ente lo percibido y lo que debió devengar por concepto de la Bonificación por Compensación consagrada en el Decreto 610 de 1998, es decir, ordenándose pagar el 80% de lo que perciben los Magistrados de Altas Cortes… desde el 1º de febrero de 2010 y mientras ocupó el cargo de Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior del Distritos, DEBIÉNDOSE DESCONTAR LO EFECTIVAMENTE PAGADO POR ESTE CONCEPTO.

También se ordenó dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 187, 192 y 195 del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Cpaca) y se abstuvo de condenar en costas. El recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia La parte demandada formuló recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, para lo cual reiteró los argumentos esgrimidos en la contestación de la demanda y en los alegatos de conclusión. CONSIDERACIONES DE LA SALA Nota preliminar El Consejo de Estado, en calidad de superior funcional, es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos.

Los Magistrados de la Sección Segunda del Consejo de Estado expresaron su impedimento para conocer de este proceso, el cual fue aceptado. Luego, agotado el respectivo sorteo de Conjueces, le ha correspondido a esta Sala conocer en segunda instancia de este proceso. La Sala de Conjueces, al no encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procede de conformidad.

El problema jurídico En esencia el debate jurídico gira en torno a la pregunta: ¿tiene derecho Jorge Luis Hernández Gómez al reajuste salarial solicitado, consistente en la diferencia entre el valor reconocido por la demandada y el valor que resultaría de reconocerle la bonificación por compensación consagrada en el Decreto 610 de 1998, equivalente al 80% de los ingresos salariales de los magistrados de las Altas Cortes? Y, en caso afirmativo, ¿desde cuándo? La argumentación de la Sala La argumentación de la Sala de Conjueces, que será breve porque reitera la jurisprudencia, seguirá este orden expositivo: en primer lugar se presentará la jurisprudencia unificada vigente y obligatoria y en segundo lugar se abordará el caso concreto.

La jurisprudencia vigente En este caso se acogen las reglas de unificación expuestas en la sentencia del 2 de septiembre de 2019, proferida por la Sala Plena de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se ordenó lo siguiente en el numeral primero de la parte resolutiva: 6. La bonificación por compensación para magistrados y cargos equivalentes no podrá superar en ningún caso el 80% de lo que por todo concepto devenguen anualmente los Magistrados de Alta Corte, que es igual a lo que por todo concepto reciben los congresistas, incluido el auxilio de cesantías.

Ese 80% es un piso y un techo. La reliquidación de la bonificación por compensación procede respecto a los magistrados de tribunal y cargos equivalentes, siempre que, en la respectiva anualidad, sus ingresos anuales efectivamente percibidos NO hayan alcanzado el tope del ochenta por ciento (80 %) de lo que por todo concepto devenga un magistrado de alta corte, incluido en ello las cesantías de los congresistas.

Sin embargo, en ese caso, la reliquidación debe efectuarse únicamente hasta que se alcance el tope del 80% señalado. 7. Procede la prescripción de la bonificación por compensación entre el 5 de septiembre de 2001 y el 2 de diciembre de 2004. Lo anterior es la regla general. Esta regla tiene una excepción que consiste en que si la persona logra demostrar en el expediente, con pruebas (sic) documental, que antes del 3 de diciembre de 2004 había interrumpido la prescripción conforme a la ley.

En este caso la prescripción va más allá del 4 de diciembre de 2004 y se retrotraería hasta la fecha de presentación de esa interrupción, fecha entonces que debe ser posterior al 25 de septiembre de 2001 y anterior al 3 de diciembre de 2004. Esta excepción, como toda excepción, es de aplicación restrictiva. 8. La sentencia de unificación que hoy se adopta no implica que se está variando o modificando el régimen salarial y prestacional de los servidores beneficiarios de la prima especial de servicios del artículo 14 de la Ley 4 de 1992 – jueces, magistrados y otros funcionarios -, en la medida en que en ningún caso se podrán superar los porcentajes máximos o topes fijados por el Gobierno Nacional.

Así mismo, se advierte a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación, constituyen precedente y tendrán aplicación en las decisiones judiciales que se profieran a partir de la fecha. Ahora bien, en cuanto a la prescripción, su medición exige ver la evolución que ha tenido en el tiempo la fluctuante normatividad nacional, intervenida por la jurisprudencia, para poder establecer su conteo.

Para ello se presente a continuación una gráfica que permite una fácil visualización de esa evolución: En consecuencia, en cada caso concreto habrá que establecer en qué momento se interrumpió la prescripción, mediante derecho de petición presentado por el servidor público, y qué régimen regía en ese momento, y a partir de ahí contar tres años hacia atrás. De otro lado, tiene también establecido la jurisprudencia que la bonificación por compensación debe ser excluida como factor para liquidar las prestaciones sociales, de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del art. 1° del Decreto 610 de 1998.

Por último, hay que recordar que para resolver un litigio laboral o prestacional es necesario partir de la base según la cual la dignidad de la persona es el objetivo esencial del Estado social de derecho (art. 1º CN) y, para el caso, la dignidad de la persona trabajadora. Los trabajadores no sólo gozan de los derechos reconocidos en la Constitución (art. 53 CN) y en la ley, sino también de los derechos consagrados en los pactos y convenios internacionales sobre derechos humanos reconocidos por Colombia (art. 93 CN), los cuales hacen parte del denominado “bloque de constitucionalidad” por la Corte Constitucional.

Uno de esos convenios internacionales es la Convención Americana de Derechos Humanos, también llamada “Pacto de San José de Costa Rica”. Los artículos 6º (derecho al trabajo) y 7º (condiciones justas, equitativas y satisfactorias de trabajo) de esta Convención complementan e integran entonces el ordenamiento jurídico colombiano, hacen parte de éste, en tanto hacen parte del bloque de constitucionalidad.

Por tanto los jueces y magistrados deben verificar también el respeto de esta normatividad internacional; y al hacerlo, realizan el denominado “control de convencionalidad”. La jurisprudencia de la Corte Interamericana denomina control de convencionalidad al mecanismo que permite a los Estados concretar la obligación de garantía de los derechos humanos en el ámbito interno, a través de la verificación de la conformidad de las normas y prácticas nacionales con la Convención Americana de Derechos Humanos. El caso concreto Probado está en el expediente, respecto de Jorge Luis Hernández Gómez: Que trabaja o trabajó como Fiscal Delegado ante Tribunal de Distrito desde el 1º de febrero de 2010.

Que al momento de presentar la demanda percibía como remuneración el 70% de lo que devengan los magistrados de las Altas Cortes, con base en la bonificación por gestión judicial consagrada en el Decreto 4040 de 2004. Que el día 21 de abril de 2014 solicitó el reconocimiento y pago de la bonificación por compensación. A la luz de la argumentación arriba expuesta, se concluye lo siguiente: Primero, Jorge Luis Hernández Gómez tiene derecho al reconocimiento y pago de la bonificación por compensación consagrada en el Decreto 610 de 1998, o sea al 80% de lo que por todo concepto salarial recibe un magistrado de Alta Corte, en su calidad de Fiscal Delegado ante Tribunal Superior del Distrito Judicial.

Se recuerda que un Fiscal tiene el mismo régimen salarial y prestacional del juez o magistrado ante el cual ejerce sus labores. Y un magistrado de Alta Corte, a su vez, tiene derecho a recibir el 100% de la remuneración y prestaciones sociales que recibe un congresista de la República por todo concepto, incluido el auxilio de cesantía. Segundo, Jorge Luis Hernández Gómez tiene derecho en consecuencia a que se le pague la diferencia entre lo efectivamente recibido y lo dejado de percibir, desde el día 21 de abril de 2011, y desde ese día en adelante, porque si bien la prescripción fue interrumpida por el derecho de petición ejercido el día 21 de abril de 2014, los tres años hacia atrás, fruto de la prescripción trienal, se remontan hasta el 21 de abril de 2011.

Por lo anterior la sentencia de primera instancia será confirmada, en tanto anuló los actos administrativos demandados y reconoció el derecho del actor a la bonificación por compensación, pero será modificada en cuanto al inicio del derecho a esta compensación, en la medida en que el conteo no arranca desde la posición del doctor Hernández Gómez sino desde el 21 de abril de 2011.

Ahora bien, como se anotó, al parecer la Fiscalía “a partir del 27 de enero de 2012 y en adelante, ha cancelado el valor correspondiente a lo determinado en el Decreto 610 de 1998”, de manera que, de ser esto cierto, desde entonces se ha venido reconociendo y pagando la bonificación por compensación. Si así fuere, porque no obra en el proceso prueba distinta a esta sola afirmación, el reajuste salarial se contraería al período comprendido entre el 21 de abril de 2011 y el 27 de enero de 2012 (cerca de 9 meses).

Es por lo anterior que el fallo del a quo, con muy buen criterio, ordenó “descontar lo efectivamente pagado por este concepto”, orden que aquí se avala y reitera, con el fin de evitar un doble pago. Tercero, en cuanto a la prima especial de servicios, de que trata el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, solicitada en la demanda y tácitamente negada en la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, hay que aclarar que esa prima especial de servicios del 30% no es necesario reconocerla de nuevo y por aparte, en la medida en que ella ya está incluida en el 80% de los ingresos que por todo concepto recibe un magistrado de Alta Corte.

De volverse a reconocer esta prima especial se podría llegar al caso en que un magistrado de tribunal o un fiscal ante tribunal llegase a devengar hasta un 110% de lo que recibe un magistrado de Alta Corte, lo cual no es acorde con la idea de justicia que inspiró la expedición de la Ley 4 de 1992 y sus decretos posteriores: la idea era cerrar la enorme brecha salarial que había entre un magistrado de Alta Corte y un magistrado de tribunal o fiscal ante tribunal, por razones de justicia. Esa justicia es un valor fundante del Estado social de derecho y le da sentido a la dignidad humana.

Pero esa idea de justicia nunca se entendió en el sentido de que un magistrado de tribunal o un fiscal ante tribual no sólo cerrara la brecha salarial respecto de un magistrado de Alta Corte, sino que pasara de largo y llegase al extremo de superar dicha remuneración. Por cerrar una brecha, abría otra, pero en sentido contrario. En otras palabras, “el 80% es un piso y un techo”: un fiscal delegado ante tribunal no debe devengar ni un peso menos ni un peso más del equivalente al 80% del ingreso que por todo concepto reciba un magistrado de Alta Corte, el cual a su vez tiene derecho a recibir el 100% de lo que por todo concepto recibe un congresista de la República.

Cuarto, las diferencias porcentuales reconocidas serán indexadas tomando como base la variación porcentual de los índices de precios al consumidor certificada por el DANE, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 del C.C.A., modificado por el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, a saber: ÍNDICE FINAL R = R.H. x -------------------- ÍNDICE INICIAL En esta fórmula el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (R.H.), que es lo dejado de percibir por el actor por concepto de la bonificación por compensación desde la fecha en que se hizo exigible la obligación, por el guarismo que resulte de tomar el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia, y dividirlo luego por el índice inicial que es el vigente en la fecha en que se causaron las sumas adeudadas.

Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, esta fórmula se aplicará separadamente, mes a mes, comenzando desde la fecha de su causación. Esta Sala se abstendrá de condenar en costas y agencias en derecho, como bien lo hizo el a quo, porque no se aprecia una mala fe o una deslealtad procesal de la demandada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala de Conjueces de la Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 31 de julio de 2019, por medio de la cual accedió a las pretensiones de la demanda presentada por Jorge Luis Hernández Gómez en contra la Nación – Fiscalía General de la Nación. SEGUNDO.- ACLARAR el numeral TERCERO de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, en el sentido de precisar que el derecho a la bonificación por compensación se debe reconocer y pagar al actor a partir del día 21 de abril de 2011, y de ahí en adelante, hasta la fecha en que se le reconozca o haya reconocido este derecho, sin incurrir en un doble pago del mismo.

TERCERO. - ORDENAR a la parte demandada que le dé cumplimiento a esta sentencia dentro del término previsto en los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011, para lo cual deberá proferir una resolución mediante la cual se adopten las medidas necesarias para su cumplimiento. CUARTO.- ORDENAR realizar los descuentos de ley para seguridad social a la parte demandante, respecto de las diferencias no cotizadas.

QUINTO. - NO CONDENAR en costas. SEXTO.- ORDENAR que una vez ejecutoriado este fallo se expidan las copias previstas en el artículo 114 del Código General del Proceso. SÉPTIMO.- Ejecutoriada esta providencia, regístrese en la plataforma SAMAI y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase Firmado electrónicamente NÉSTOR RAÚL CORREA HENAO Conjuez Ponente Firmado electrónicamente firmado electrónicamente GILBERTO RONDÓN GONZÁLEZ LUIS FERNANDO J. TAFUR GALVIS Conjuez Conjuez CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala de Conjueces en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA