Radicado: 11001-03-15-000-2023-05457-00 Actor: Olga Lucía Moreno Restrepo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., dos (2) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-05457-00 Demandante: OLGA LUCÍA MORENO RESTREPO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA Temas: Tutela contra providencia judicial.

Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de obtener el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 por pago tardío de las cesantías. Requisito de la relevancia constitucional SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la acción de tutela promovida por la señora Olga Lucía Moreno Restrepo, quien actúa por conducto de apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo de Antioquia, con el objeto de que se amparen los derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, igualdad y de acceso a la administración de justicia, así como los principios de favorabilidad laboral, a la seguridad jurídica y la “perpetuatio jurisdictionis”, los cuales considera vulnerados con la sentencia de 30 de agosto de 2023 1, proferida en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado contra el Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el distrito de Medellín, cuya pretensión se orientaba a acceder al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías establecido en la Ley 50 de 1990.

I.

ANTECEDENTES 1. Hechos La accionante relató que se vinculó “después del año de 1990” como docente del distrito de Medellín, y que el 15 de febrero de 2021 el Ministerio de Educación Nacional no consignó las cesantías correspondientes al año 2020, por lo que el 28 de septiembre de 2021 presentó una petición ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante FOMAG) y Fiduprevisora S.A., con el fin de que se materializara el pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Indicó que mediante acto administrativo identificado con el No. 202130480082 de fecha 28 de octubre de 2021 suscrito por la Líder del Proyecto de Antioquia, se negó la precitada solicitud. Afirmó que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó demanda contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, el 1 En la demanda la accionante refiere que la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia fue proferida el 31 de agosto de 2023, sin embargo, la fecha es de 30 de agosto de 2023.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-05457-00 Actor: Olga Lucía Moreno Restrepo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 FOMAG, Fiduprevisora S.A. y el distrito de Medellín, para que se anulara el acto administrativo identificado con el No. 202130480082 de fecha 28 de octubre de 2021 y se reconociera la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías regulada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Indicó que el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Medellín en sentencia de 30 de noviembre de 2022 2, negó las pretensiones de la demanda. Finalmente, manifestó que contra la anterior decisión interpuso recurso de apelación, en el que señaló un abundante número de sentencias del Consejo de Estado y la Corte Constitucional. El Tribunal Administrativo de Antioquia en fallo de 30 de agosto de 2023, la confirmó íntegramente. 2.

Fundamentos de la acción La accionante comenzó por referirse a algunos de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, en especial, sobre la relevancia constitucional citó la sentencia de tutela del 23 de marzo de 2023, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en el proceso No. 11001031500020230106300.

Alegó la configuración del defecto sustantivo, violación directa de la Constitución y desconocimiento del precedente judicial de la Corte Constitucional, fijado en las sentencias de unificación SU-098 de 2018 3, SU-332 de 2019 4 y SU-041 de 2020 5, y del Consejo de Estado establecido en las siguientes sentencias: del 6 de agosto de 20206, 24 de enero de 20197, 17 de junio de 20198, 28 de junio de 20199, 29 de julio de 201910, 2 de diciembre de 201911, 10 de junio de 202012, 22 de octubre de 202013, 12 de noviembre de 202014, 17 de junio de 202115, 416, 2517 y 11 de noviembre de 202118, 20 de enero de 202219, 3 2 Si bien la accionante en el escrito de tutela refiere que la sentencia es del 2 de diciembre de 2022, según consta en el expediente del proceso ordinario la fecha es de 30 de noviembre de 2022 3 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 4 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 5 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 6 de agosto de 2020, Exp. 08001-23-33- 000-2013- 00666-01 (0833- 16), C.P. Sandra Liseth Ibarra. 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 24 de enero de 2019, Exp. 76001-23-31- 000- 200900867- 01 (4854- 2014), C.P. Sandra Liseth Ibarra. 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 2019.

Exp. 11001-03-15- 000-2018- 04617-01, C.P. Nicolás Yepes Corrales 9 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 28 de junio de 2019, Exp. 11001-03-15- 000-2018- 04679-01, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 29 de julio de 2019, Exp. 11001-0315- 000-2018- 03499-01, C.P. Nicolás Yepes Corrales. 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 2 de diciembre de 2019, Exp. 08001 23 33 000 2014 00173-01 (1688-16), C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 10 de junio de 2020, Exp. 08001-23-33- 000-2014- 00208-01(0324- 2016), C.P. Sandra Liseth Ibarra. 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 22 de octubre de 2020, Exp. 08001-23-31- 000-2014- 00254- 01(4960-2017), C.P. William Hernández Gómez. 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 12 de noviembre de 2020, Exp. 08001-23-33- 000-2014- 00132-01, C.P. William Hernández Gómez. 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencias del 17 de junio de 2021, Exp. 08001 23 31 000 2014 00815 01 (4979– 2017), C.P. Gabriel Valbuena Hernández y Exp. 08001-23-33- 000-2015- 00331-01), C.P. César Palomino Cortés. 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de noviembre de 2021, Exp. 19001-23-33- 000-2015- 00445- 02(0483-20), C.P. William Hernández Gómez. 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de noviembre de 2021, Exp. 08001-23-33- 000-2014- 01127-01 (1002-2021), C.P. Sandra Liseth Ibarra;

Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de noviembre de 2021, Exp. 40001-23-40- 000-2017- 00134-01 (2208-2020), C.P. William Hernández Gómez. 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 11 de noviembre de 2021, Exp. 080001-23- 40-000-2015- 90008-01 (2387-2020), C.P. William Hernández Gómez; Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 11 de noviembre de 2021, Exp. 080001-23- 40-000-2014- 90022-01 (5154-2016), C.P. Gabriel Valbuena Hernández. 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 20 de enero de 2022, Exp. 080001-23- 33-000-2017- 00931-01 (1001-2021), C.P. Gabriel Valbuena Hernández Radicado: 11001-03-15-000-2023-05457-00 Actor: Olga Lucía Moreno Restrepo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 de marzo de 202220, 28 de abril de 202221, 922 y 19 de mayo de 202223, 1 de julio de 202224, 22 de agosto de 202225, 22 de septiembre de 202226, 1927 y 2628 de enero de 2023.

Por último, se refirió a sentencias proferidas por Juzgados Administrativos del Circuito en donde se han aplicado estos precedentes judiciales. No obstante, la Sala se abstiene de citarlos porque se descarta desde ya la fuerza vinculante que tienen para el Tribunal Administrativo de Antioquia. 3. Pretensiones La actora formuló las siguientes: Se declare que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA en la sentencia proferida el día 31/08/2023 (sic), en el expediente rad.

No. 05001333300620220017001, transgredió los derechos fundamentales: AL DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, SITUACIÓN MÁS FAVORABLE AL TRABAJADOR EN CASO DE DUDA EN LA APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LAS FUENTES FORMALES DE DERECHO, GARANTÍA A LA SEGURIDAD SOCIAL, A LA IGUALDAD, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PERPETUATIO JURISDICTIONIS, SEGURIDAD JURÍDICA, AL DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JUDICIAL VERTICAL, de la accionante, por considerar que las razones de la decisión no se ajustan a los postulados de la ley y a la abundante jurisprudencia constitucional y de este órgano de cierre en la jurisdicción contencioso administrativo, por lo que se encuentra vulnerando los derechos fundamentales de la accionada. 2.

Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo la multiplicidad de precedentes judiciales que sobre el tema edificó la Corte Constitucional en las sentencias SU 098 de 17 de octubre de 2018 y el de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado mediante diferentes decisiones ordenando el reconocimiento y pago de la sanción por mora como fue solicitada en la demanda, de acuerdo a los postulados establecidos en los siguientes expedientes: (…)”. 4.

Pruebas relevantes Obra en el expediente copia del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho radicado No. 05001-33-33-006-2022-00170-01, demandante: Olga Lucía Moreno Restrepo. 5. Trámite procesal Por auto de 2 de octubre de 2023, el despacho de la magistrada sustanciadora admitió la demanda y ordenó notificar a la parte demandante, a la autoridad 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 3 de marzo de 2022, Exp. 080001-23- 33-000-2015- 00075-01.

Sentencia de 3 de marzo de 2022. Expediente No. 76001-23-33-000-2013-00756-01. M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. (2660- 2020), C.P. William Hernández Gómez. Sentencia de 3 de marzo de 2022. Expediente No. 080001-23-40-000-2017-00795- 01. M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 28 de abril de 2022, Exp. 76001-23-33- 000-2013- 00756-01 (2224- 2020), C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 22 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 9 de mayo de 2022, Exp. 080001-23- 40-000-2017- 00795-01 (2659- 2020), C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 23 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 19 de mayo de 2022, Exp. 47-001-23- 33-000-2019- 00359-01 (4004-2021), C.P. Sandra Liseth Ibarra. 24 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 19 de mayo de 2022, Exp. 47-001-23- 33-000-2019- 00376-01 (4462-2021), C.P. Sandra Liseth Ibarra. 25 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 22 de agosto de 2022, Exp. 08001-23-33- 000-2015- 00509-01 (2140-2020), C.P. César Palomino Cortés. 26 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 22 de septiembre de 2022, Exp 08001-23-33- 000-2015- 90124-01 (2394-2020), C.P. César Palomino Cortés. 27 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 19 de enero de 2023, Exp 76001-23-31- 000-2012- 00212-02 (4470- 2021), C.P. William Hernández Gómez. 28 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 23 de enero de 2023, Exp 47001-23-33- 000-2018-0231- 01 (0871- 2020), C.P. Rafael Francisco Gómez.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-05457-00 Actor: Olga Lucía Moreno Restrepo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 judicial demandada, así como al Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Medellín, a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), a Fiduprevisora S.A. y al distrito de Medellín, como terceros interesados en el resultado del proceso.

La Secretaría General de esta Corporación libró los oficios Nos. 108127 a 108134 todos de 4 de octubre de 2023 29, con el fin de notificar a las partes. 6. Oposición 6.1. El titular del Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Medellín solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela o, en subsidio que se nieguen las pretensiones la demandante por cuanto no vulneró los derechos fundamentales de las partes pues, la decisión adoptada dentro del proceso 2022- 00170 fue debidamente notificada respetando el debido proceso y garantizando el acceso a la administración de justicia. Remitió el link habilitado para consultar el expediente con radicado No. 05001-33- 33-024-2022-00170. 6.2.

La coordinadora de tutelas de la Fiduprevisora S.A. como vocera y administradora del FOMAG pidió que se declare improcedente la solicitud de amparo por no cumplir con las causales generales y específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial y solicitó ser desvinculada por carecer de competencia frente a las pretensiones de la demandante. 6.3.

El Ministerio de Educación Nacional solicitó que se declare improcedente la acción de tutela, bajo el argumento de que no se cumple el presupuesto de relevancia constitucional, en tanto la demanda no cumple la carga argumentativa mínima que demuestre la vulneración de los derechos fundamentales invocados, además la controversia tiene una naturaleza estrictamente económica que no puede ser decidida por el juez de tutela. 6.4.

La apoderada del distrito de Medellín pidió que se declare la improcedencia de la acción de tutela y sea desvinculada del trámite porque no se cumple con el requisito de relevancia constitucional, pues la demandante propone un debate de orden legal con aplicación de una norma de carácter general que no es aplicable a los docentes que cuentan con un régimen especial.

Agregó que la accionante acude al amparo como una tercera instancia desconociendo la competencia del juez natural, la seguridad jurídica y la cosa juzgada 6.5. El Tribunal Administrativo de Antioquia guardó silencio pese a que se efectuó la notificación del auto admisorio en debida forma. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del reglamento interno (Acuerdo 080 de 2019), la 29 La parte accionante, la autoridad judicial demandada y los terceros interesados fueron notificados a las siguientes direcciones de correo electrónico: yobanylopeznotijud@gmail.com, sectribant@cendoj.ramajudicial.gov.co, sgtadminaq@notificaciones.gov.co, tutelasnacionales@defensajuridica.gov.co, notimedellín.oralidad@medellín.gov.co, notjudicial@fiduprevisora.com.co, tutelas_fomag@fiduprevisora.com.co, adm06med@cendoj.ramajudicial.gov.co, notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-05457-00 Actor: Olga Lucía Moreno Restrepo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio. 2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si el Tribunal Administrativo de Antioquia vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, así como los principios de favorabilidad laboral, a la seguridad jurídica y la “perpetuatio jurisdictionis”, al supuestamente incurrir en defecto sustantivo, desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la Constitución. La Sala anticipa que la acción de tutela no cumple el requisito general de relevancia constitucional, por cuanto se limita a reiterar que la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 resulta aplicable a los docentes, por lo tanto, declarará improcedente la solicitud de amparo. 3.

El presupuesto de la relevancia constitucional Esta condición de procedencia precisada en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en el marco de las acciones de tutela contra providencias judiciales, tiene por finalidad “(i) proteger la autonomía e independencia judicial y (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones”30.

Al respecto, esa corporación judicial ha establecido un conjunto de reglas dirigidas a definir cuándo un asunto presenta relevancia constitucional, partiendo del hecho que de la actuación objeto de reproche constitucional se advierta una posible vulneración a los derechos y deberes constitucionales. Así, por ejemplo, en la sentencia T-310 de 200531, la Corte indicó que cuando se acuda al mecanismo de amparo constitucional para cuestionar la legalidad de un acto administrativo, sin que se encuentre de por medio la violación de derechos fundamentales se estaría frente a un asunto que carece de relevancia constitucional que conlleva la improcedencia de la tutela.

En el mismo sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado partiendo de los lineamientos fijados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-590 de 2005 sobre la procedencia excepcional de la tutela contra decisiones judiciales, fijó las condiciones que corresponde verificar al juez de tutela para determinar si la acción de tutela cumple o no con el requisito de relevancia constitucional32.

Al respecto, estableció que este requisito tiene una doble connotación, como criterio de selección en sede de revisión de la Corte Constitucional y como requisito de procedencia de la acción de tutela que busca evitar que el trámite de la acción de amparo se convierta en una instancia adicional. Esta Sala33, de conformidad con lo anterior ha precisado que este requisito de procedencia exige la verificación de los siguientes elementos: i. Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales.

En principio, la acción de tutela no puede utilizarse para plantear situaciones inexistentes o para discutir asuntos eminentemente económicos o de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de la acción de tutela. 30 Sección Cuarta, sentencia del 8 de febrero de 2018. Expediente 2017-01745-01 M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 31 Corte Constitucional M.P. Jaime Córdoba Triviño. Reiterada en sentencia T-136 de 2015 M.P. María Victoria Calle Correa. 32 Sala Plena del Consejo de Estado, sentencia del 5 de agosto de 2014.

Expediente 2012-02201-01. 33 Expediente 2020-05131-00, M. P. Julio Roberto Piza Rodríguez. Radicado: 11001-03-15-000-2023-05457-00 Actor: Olga Lucía Moreno Restrepo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 ii. Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales.

Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales». Es necesario que el interesado exponga de manera clara las razones por las que considera que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales. iii.

Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela. La discusión propuesta en la demanda de tutela debe referirse a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, deben tener relación con la ratio decidendi. De modo que pueda abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el sentido de la propia decisión cuestionada. iv.

Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, completar o modificar los argumentos que dejaron de plantearse o proponerse ante el juez natural. v. Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada.

Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad.

Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. Los referidos parámetros, se constituyen en una guía orientadora para verificar si en cada caso concreto se cumple esta condición de aplicación, condiciones que, en últimas, buscan preservar el valor de la cosa juzgada, la seguridad jurídica y la autonomía judicial. 4.

Estudio y solución del caso concreto La actora considera que el Tribunal Administrativo de Antioquia con la sentencia de 30 de agosto de 2023, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, igualdad y de acceso a la administración de justicia, así como los principios de favorabilidad laboral, a la seguridad jurídica y la “perpetuatio jurisdictionis”, al supuestamente incurrir en defecto sustantivo, desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la Constitución, conforme a los argumentos expuestos en los fundamentos de la acción de tutela.

De la revisión de los cargos de la solicitud de amparo, la Sala advierte que coinciden con los argumentos propuestos en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. En efecto, en el proceso ordinario y en la acción de tutela, la señora Olga Lucía Moreno Restrepo insiste en que la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 es aplicable a los docentes oficiales.

Además, cita sentencias tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado que, a su juicio, respaldan esa tesis. Así, se observa que en el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 30 de noviembre de 2022, dictada por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Medellín (resumido en la providencia de segunda instancia), se lee lo siguiente: Radicado: 11001-03-15-000-2023-05457-00 Actor: Olga Lucía Moreno Restrepo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 “La postura jurisprudencial vigente en los órganos de cierre Constitucional y de lo Contencioso administrativo están direccionados a la protección de los derechos prestacionales que durante mucho tiempo han sido vulnerados por parte de las entidades públicas a los que se encuentran adscritos, agregando que su condición de servidores públicos de la rama ejecutiva conlleva que sea viable el reconocimiento de las pretensiones de la demanda, para lo cual citó lo expresado por Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección A del Consejo de Estado, en proceso radicado No. 08001 23 33 000 2017 00931 01 (1001-2021).

(…) Señaló que, si bien los docentes pertenecen a un “régimen especial”, ello no implica que las entidades nominadoras y responsables de sus prestaciones sociales, se sustraigan de la obligación de consignar los recursos de las cesantías en el FOMAG, razón que conlleva a un fondo desfinanciado y que siempre presenta déficit, y que, para sortear su insolvencia, acude a restricciones de periodicidad para el retiro parcial de cesantías en contravía del orden constitucional.

Manifestó que, cuando fue creada la ley 91 de 1989, no había sido expedida la Ley 50 de 1990, que estableció en ambas situaciones la afiliación de empleados y docentes vinculados después del 1 de enero de 1990, para efectos del reconocimiento de las cesantías a estos empleados, con ese objetivo, no obstante, el MEN, ha omitido desde hace 30 años esta obligación, la cual hoy no aclaran las altas cortes, motivo por el cual solicitan la revocatoria de la sentencia de primera instancia. Indicó que, frente a la solicitud del trabajador de la Sanción Mora de la Ley 1071 de 2006, las entidades exceden los 70 días hábiles para su reconocimiento y pago, no obstante, precisa que la indemnización moratoria que se solicita es aquella que de manera automática año tras año, cada 15 de febrero la Nación debe consignar al fondo el valor correspondiente a las cesantías de los trabajadores (artículo 99 de la Ley 50 de 1990), siendo esta la razón por la que el FOMAG se retrasa en el pago de las cesantías solicitadas.

En tercer lugar, frente al argumento del Juez de Instancia sobre que no se incurre en mora por el demandado pues el Ministerio de Educación hace el giro de recursos al FOMAG, alude que hay diferencia entre reconocimiento y consignación, pues en el sub lite se solicita la indemnización moratoria por la falta de consignación de las cesantías al fondo del trabajador el 15 de febrero del año 2021, y de otro lado, se habla de reconocimiento cuando el docente realiza un trámite de solicitud de cesantía parcial o definitiva y de los cuales los plazos están estipulado en la ley 1071 de 2006, que modifica la ley 244 de 1995 y este pago se hace directamente al trabajador, son dos (2) asuntos completamente diferentes.

Expresó que, existe precedente jurisprudencial, y que el Consejo de Estado ha sido enfático en la aplicación de la postura más favorable, como indicó la Sala de Consulta y Servicio Civil el día 08 de octubre de 2020 bajo radicado 11001-03-06-000-2020-00158- 00(2449), y que si bien se afirma que no existe una consignación por parte de las entidades demandadas al FOMAG, situación que no desconoce la parte demandante, lo cierto es que, a causa de esto se incurrió en mora por la falta de consignación de las mismas, indemnización que es la que se pretende dentro del presente asunto.

Por otra parte, expuso que la sanción por la consignación tardía de los intereses a las cesantías, contemplada en la Ley 52 de 1975 hace parte integral del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 pues así lo estableció el Decreto 1176 de 1991, razón por la cual todo docente que se encuentre inmerso en el régimen anualizado de cesantías, además de tener derecho a que su prestación sea consignada antes del 15 de febrero de cada año, también le asiste el derecho de recibir los intereses a las cesantías antes del 31 de enero de cada año, haciendo hincapié en el hecho de que la Ley 91 de 1989 (régimen docente oficial) no tiene parametrizados los términos para estos pagos, ni tampoco tiene contemplada sanción alguna sobre el asunto y, ante dicho vacío normativo, corresponde acudir al régimen general que no sería otro que la Ley 50 de 1990 y demás disposiciones concordantes, tal como lo dispuso la Corte Constitucional en la Sentencia SU 098 de 2018.

Asimismo, refirió que acudir al régimen general no es incompatible con el régimen especial propio de los docentes, en tanto con ello no se afectan los requisitos, términos y competencia fijados por el Legislador para el derecho prestacional de los docentes (…)”. Por su parte, en la acción de tutela la señora Olga Lucía Moreno Restrepo reitera los argumentos expuestos en el recurso de apelación referentes a la aplicación del Radicado: 11001-03-15-000-2023-05457-00 Actor: Olga Lucía Moreno Restrepo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 artículo 99 de la Ley 50 de 1990, al desconocimiento de la sentencia SU-098 de 2018 proferida por la Corte Constitucional y a las sentencias del Consejo de Estado que acogieron ese criterio jurisprudencial, incluso elaboró un listado similar de los fallos que, a su juicio, resultaban vinculantes para proferir la decisión cuestionada.

No obstante, esa discusión fue resuelta por el Tribunal Administrativo de Antioquia en sentencia de 30 de agosto de 2023 que, en lo que interesa, consideró: “(…) indicarse que no existe fundamento legal y ni si quiera jurisprudencial que consagre obligación de consignación en una cuenta individual de cada docente, en tanto los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio proceden de diferentes fuentes, además de que se encuentran sometidos al principio de unidad de caja (artículo 16 del Decreto 111 de 1996), con subcuentas independientes, una de las cuales se encuentra destinada a las cesantías, lo cual significa que no existen cuentas individuales o independientes, lo cual reviste características completamente opuestas a los lineamientos y presupuestos establecidos para abrir paso a la sanción por no consignación oportuna de dichos conceptos, que se encuentra regulada en la Ley 50 de 1990 y que suponen los siguientes elementos: i) una afiliación a un fondo privado de cesantías, lo cual no sucede con el FOMAG y ii) la obligación de consignación. (…) Así las cosas, se reitera que, los presupuestos de aplicación de la sanción por no consignación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 resultan ser muy concretos e implican no sólo la afiliación a un fondo privado de cesantías sino además la obligación de consignación, lo cual no guarda ninguna similitud con el régimen de cesantías docentes.

Advierte la Sala que, de considerar una apreciación contraria como la que se plantea por la recurrente, ello supondría dar una aplicación extensiva de una norma que evidentemente no se ajusta al caso de los docentes, ya que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no es un fondo privado y no puede equipararse a los mismos, y mucho menos administra cuentas individuales, ni si quiera fue elegido voluntariamente por los docentes allí afiliados, pues éstos se vinculan a él por la naturaleza misma de su cargo, es decir, el Fomag tiene naturaleza pública, sus recursos se manejan en subcuentas no individuales por docentes y la afiliación es obligatoria.

En el mismo sentido, si bien se invocan una serie de pronunciamientos emitidos por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado por parte de la recurrente en las que se invoca el principio de favorabilidad, a criterio de esta Sala no existe por parte de esa Corporación un criterio unificado y se reitera, tampoco vinculante, que restrinja las decisiones adoptar en estos casos, en tanto si se revisan los elementos facticos que caracterizan a las providencias citadas, esto es, Sentencias del 05 de mayo de 2022- Rad. 23001233300020170052101, 03 de marzo y 09 de junio de 2022 Consejero Ponente William Hernández Gómez – Rad. 08001-23-33-000-2015-00075-01 (2660- 2020), entre otras, no se evidencias en ellos circunstancias similares de temporalidad, hechos o procedimientos similares a los que aquí se debaten.

Es importante resaltar que, para el caso de los docentes existe el reconocimiento de una sanción que garantiza el pago oportuno de sus cesantías, el cual se encuentra contemplado en la Ley 1071 de 2006, tanto para la cesantía parcial como para la definitiva; así las cosas, cuando el Fondo incurre en mora en el pago de las cesantías solicitadas se causa la sanción moratoria, la cual cuenta con presupuestos diferentes a la sanción por no consignación, y es la que resulta aplicable en el caso de los docentes para garantizar el pago oportuno de la misma.

Así las cosas, el supuesto de aplicación de la sanción moratoria de la Ley 1071 de 2006 implica dos elementos a saber, por un lado, un empleado público y por el otro el reconocimiento y pago tardío, razón por la cual no existe consideración alguna que impida aplicar dicha penalidad ante la falta de causación oportuna. (…) En este orden de ideas, a partir del análisis normativo y jurisprudencial expuesto la Sala confirmará la Sentencia de Primera Instancia que negó las pretensiones de la Radicado: 11001-03-15-000-2023-05457-00 Actor: Olga Lucía Moreno Restrepo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 demanda, en tanto el régimen de las cesantías e intereses a las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es el contenido en la Ley 91 de 1981, reglamentado por el Acuerdo 039 de 1998 expedido por la Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el cual resulta incompatible con las regulaciones contenidas en el artículo 90 de la Ley 50 de 1990 y el artículo 1 de la Ley 52 de 1975”.

Como se observa, la accionante acude al mecanismo de amparo para insistir en el debate legal ya superado por el juez natural de la controversia en sus dos instancias. En este punto, resulta importante señalar que en la solicitud de amparo se refirió a nuevas sentencias que han abordado el mismo asunto, lo cierto es que las invoca con el mismo propósito con el que citó otras en la demanda ordinaria y en el recurso de apelación del proceso ordinario.

En el escenario que propone la demandante, la Sala estaría obligada a examinar nuevamente un asunto que ya fue resuelto por la autoridad judicial demandada en el proceso ordinario, finalidad para la que no está previsto este mecanismo constitucional. La acción de tutela tiene como fin la protección de derechos fundamentales, y no puede utilizarse como instancia adicional de los procesos ordinarios, como ya lo ha precisado la Sala en otras oportunidades34.

Por último, si bien la parte actora se refiere a la sentencia de tutela de 23 de marzo de 2023 35 proferida por la Sección Segunda, Subsección “B” de esta Corporación, en las que se dio por superado el requisito de relevancia constitucional y se accedió al amparo constitucional solicitado, basta indicar que sobre dicho fallo se declaró la nulidad por la Sección Primera del Consejo de Estado por indebida conformación del contradictorio.

Incluso, en un caso con idéntica situación fáctica y jurídica, la Corte Constitucional, en sentencia SU-573 de 2019, concluyó que la acción de tutela carecía de relevancia constitucional, por las siguientes razones: (i) El asunto propuesto versaba sobre una cuestión meramente legal, que no impactaba la garantía de derechos fundamentales, sino patrimoniales, pues se proponía que el juez de tutela determinara si a las cesantías anualizadas de los docentes les resulta aplicable la Ley 91 de 1989 y el Decreto 1831 de 2005 o la Ley 50 de 1990, Ley 344 de 1996 y Decreto 1582 de 1998, asunto que conlleva a establecer aspectos legales acerca de la calidad de la vinculación de los docentes (territoriales, nacionales o nacionalizados) y sobre el fondo administrador de cesantías en que debe efectuarse la afiliación para que se cause la penalidad por no consignación oportuna de la prestación social.

Que, además, los argumentos buscaban “realizar el análisis de corrección de la sentencia y, en consecuencia, identificar cuál es la interpretación que los jueces de la jurisdicción contencioso administrativo deben acoger acerca del alcance del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y de la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, en cuanto al reconocimiento de una penalidad por no consignación oportuna de las cesantías en el régimen docente” ii) La discusión propuesta no involucraba la protección de derechos fundamentales y la anomalía procesal alegada (presunto desconocimiento del precedente y del principio de favorabilidad laboral) no era determinante ni tenía un efecto decisivo en las sentencias cuestionadas y tampoco conllevaba a la 34 En el mismo sentido se ha pronunciado la Sala, entre otras, en sentencias del 18 de mayo de 2023, Expediente 11001- 03-15-000-2023-01500-00, Actora: Sandra Elena Espinosa López, C.P. Wilson Ramos Girón; del 25 de mayo de 2023, Expediente 11001-03-15-000-2023-02085-00, Actora: Rosa María Castañeda Valencia, C.P. Wilson Ramos Girón y de la misma fecha, Expediente No11001-03-15-000-2023-00705-01.

Actora: Luz Myriam García Camacho. C.P. Milton Chaves García; y del 1º de junio de 2023, Expediente 11001-03-15-000-2023-02139-00, Actor: Alfonso Rueda Rodríguez, C.P. Wilson Ramos Girón y Expediente 11001-03-15-000-2023-02069-00, Actora: Julia Inés Fernández González, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 35 Rad. 2023-01063-00. Radicado: 11001-03-15-000-2023-05457-00 Actor: Olga Lucía Moreno Restrepo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 afectación de un derecho fundamental, por cuanto “las decisiones impugnadas en sede de tutela no constituyen “desvíos del juez ordinario” ni decisiones carentes de motivación y no dan cuenta prima facie de la inaplicación de una prerrogativa de carácter constitucional”.

(iii) Los demandantes pretendían reabrir la controversia legal resuelta tras obtener una respuesta desfavorable a sus intereses, toda vez que los demandantes acudían a la tutela bajo la supuesta configuración de dos defectos específicos con el fin de que el juez constitucional accediera a las mismas pretensiones incoadas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Así las cosas, la Sala declarará improcedente la acción de tutela presentada por la señora Olga Lucía Moreno Restrepo, por no cumplir el requisito de relevancia constitucional. III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- DECLÁRASE IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por la señora Olga Lucía Moreno Restrepo, quien actúa por conducto de apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo de Antioquia. Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Cuarto.- En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO MILTON CHAVES GARCÍA Ausente con excusa (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN