Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., diez (10) de marzo de dos mil veintidós (2022) Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Radicación: 11001-03-15-000-2022-00099-00 Accionantes: TIKSIKAMAK KANI MACA JIMENEZ Accionados: PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARÁCTER GENERAL - se declara la improcedencia de la acción de tutela por no cumplir el requisito de la subsidiariedad – el actor dispone de otro medio de defensa Sentencia de primera instancia La Sala decide la acción de tutela presentada por el señor Tiksikamak Kani Maca Jiménez, quien actúa en nombre propio1, en contra del Presidente de la República, del Ministerio del Interior, del Viceministro de Salud y Protección Social, del Viceministro de Industria y Turismo y del Departamento Administrativo de la Función Pública.
I. LA SOLICITUD DE TUTELA 1. El ciudadano Tiksikamak Kani Maca Jiménez, quien actúa en nombre propio, solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la intimidad, a la igualdad, a la libertad de conciencia, a la libertad de locomoción, al debido proceso, a la dignidad humana y a la autodeterminación de los pueblos indígenas, los cuales estimó vulnerados por los aquí accionados, con ocasión de la expedición de los decretos números 1408 y 1615 de 2021.
II.
HECHOS Y RAZONES DE LA TUTELA 2. De conformidad con lo planteado en el escrito de amparo, los hechos y razones que motivan el ejercicio de la acción de tutela se contraen, en síntesis, a lo siguiente: 2.1. Manifestó que, a través del Decreto número 1953 de 7 de octubre de 2014, el Gobierno nacional creó el Sistema Indígena de Salud Propio Intercultural, el cual se define como «el conjunto de políticas, normas, principios, recursos, instituciones y procedimientos que se sustentan a partir de una concepción de vida colectiva, donde 1 Se debe aclarar que si bien es cierto el escrito de tutela tiene un membrete alusivo al Resguardo Indígena Papallaqta – Nación Runa - Pueblo Yanakuna y según la información consignada en el espacio de la firma, el actor ostenta el cargo de gobernador de esta comunidad; la realidad es que el accionante nunca hizo alusión a que promovía el mecanismo de amparo como vocero del resguardo indígena y, además, tampoco allegó al plenario prueba que acreditara su calidad de gobernador del citado resguardo indígena. 2 Radicación: 11001-03-15-000-2022-00099-00 Accionantes: Tiksikamak Kani Maca Jiménez la sabiduría ancestral es fundamental para orientar dicho Sistema, en armonía con la madre tierra y según la cosmovisión de cada pueblo» y agregó que dicho sistema «se articula, coordina y complementa con el Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS), con el fin de maximizar los logros en salud de los pueblos indígena». 2.2.
Señaló que, a través del literal m) del artículo 6° de la Ley 1751 de 2015, el Congreso de la República dispuso que «[p]ara los pueblos indígenas el Estado reconoce y garantiza el derecho fundamental a la salud integral, entendida según sus propias cosmovisiones y conceptos, que se desarrolla en el Sistema Indígena de Salud Propio e Intercultural». 2.3.
Adujo que, a través del Convenio número 243 de 2020, la Subcomisión de la Mesa Permanente de Concertación Nacional de los Pueblos y Organizaciones Indígenas de Colombia junto al Ministerio de Salud y Protección Social se comprometieron a «desarrollar acciones de prácticas ancestrales de la medicina propia a través de los sabedores ancestrales en el marco de la pandemia en consistencia con los avances del SISPI» 2.4.
Indicó que, a través de los decretos acusados, el Gobierno nacional impartió instrucciones para que las autoridades territoriales adicionaran a los protocolos de bioseguridad la exigencia del carné de vacunación como requisito de ingreso a: «(i) eventos presenciales de carácter público o privado que impliquen asistencia masiva y, (ii) bares, gastrobares, restaurantes, cines, discotecas, lugares de baile, conciertos, casinos, bingos y actividades de ocio, así como escenarios deportivos, parques de diversiones y temáticos, museos, y ferias». 2.5.
Mencionó que, a partir de la expedición de los decretos acusados, ha sido objeto de acciones discriminatorias cuando concurre a centros urbanos. 2.6. Señaló que: «[h]asta la fecha muchas de las instituciones de las entidades territoriales y de la nación, además de los dueños y trabajadores de los establecimientos públicos desconocen nuestras formas propias e internas de salud que mediante el conocimiento ancestral y las prácticas tradicionales nos ha permitido salvaguardar la vida y coadyubar a la prevención, tratamiento y cuidado frente al flagelo de la pandemia y la enfermedad Covid-19 en las zonas rurales e incluso en los cascos urbanos». 2.7.
Por último, manifestó que las comunidades indígenas han «acatado de manera responsable los protocolos de bioseguridad tal como lo establece la medicina complementaria de salud occidental, además de manera constante y permanente con nuestros sabedores tradicionales hemos afianzado la practicas tradicionales ancestrales desde lo espiritual, físico y mental». 3 Radicación: 11001-03-15-000-2022-00099-00 Accionantes: Tiksikamak Kani Maca Jiménez III.
PRETENSIONES 3. La parte accionante formuló las siguientes pretensiones: […] Primero: Se ORIENTE y ORDENE la institucionalidad del Estado Colombiano, a sus entidades territoriales y a los múltiples establecimiento públicos sobre el DERECHO a nuestra AUTODETERMINACIÓN como SUJETOS COLECTIVOS DE DERECHOS enunciado en el artículo 7 de la Constitución Política de Colombia y que en lo concerniente a la Salud se tomé como referencia lo descrito específicamente en la Ley Estatutaria 1751 “POR MEDIO DE LA CUAL SE REGULA EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES.” Artículo 6°.
Literal m) "(…) Para los pueblos indígenas el Estado reconoce y garantiza el derecho fundamental a la salud integral, entendida según sus propias cosmovisiones y conceptos, que se desarrolla en el Sistema Indígena de Salud Propio e Intercultural (SISPI)” y lo determinado en el artículo 30 de la ley 21 de 1991. “(…) Los gobiernos deberán adoptar medidas acordes a las tradiciones y culturas de los pueblos interesados (…)” (Cursiva fuera del texto original.) Segundo: Que se ORDENE al MINISTERIO DEL INTERIOR, al VICEMINISTERIO DE PROTECCION SOCIAL DEL MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCION SOCIAL, al VICIMINISTERIO DE TURISMO DEL MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO y el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCION PUBLICA que de manera inmediata expidan una nota aclaratoria o circular donde se exprese la NO EXIGENCIA DEL DOCUMENTO CARNÉ DE VACUNA Covid 19 tal como lo establece el decreto 1408 y 1615 de 2021, para el caso particular de los integrantes de los pueblos y comunidades indígenas quienes en el ejercicio del derecho de la AUTODETERMINACIÓN o del DESISTIMIENTO han optado por no vacunarse.
Tercero: Que si es necesaria la exigencia de un documento que dé cuenta del cuidado de la salud frente a la pandemia COVID 19, SE RECONOZCA por parte de las entidades de gobierno y establecimiento público el documento diligenciado del DESISTIMIENTO A LA VACUNA y/o el DOCUMENTO QUE EN EJERCICIO DEL DERECHO A LA AUTONOMÍA expedirá la AUTORIDAD INDÍGENA Y/O JUEZ NATURAL de la parcialidad como SOPORTE LEGAL, que da fe legitima que al interior del espacio vital, ámbito tradicional y territorio indígena existen las prácticas culturales ancestrales de medicina propia tal como lo establece el Sistema de Salud Intercultural de los Pueblos Indígenas de Colombia (SISPI) como salvaguarda de la vida y coadyuba a la prevención, tratamiento y cuidado de la pandemia y la enfermedad Covid-19.
Cuarto: Que ORDENE al MINISTERIO DEL INTERIOR, al VICE MINISTERIO DE PROTECCION SOCIAL DEL MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCION SOCIAL, al VICIMINISTERIO DE TURISMO DEL MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO y el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCION PUBLICA el despliegue inmediato de una estrategia comunicativa por los medios de comunicación de prensa, radio, televisión e internet a nivel nacional con participación directa de la subcomisión de salud de la mesa permanente de concertación nacional de los pueblos y organizaciones indígenas de Colombia MPC en el marco del decreto 1973 en aras de permitir el diseño de contenidos y divulgación de la información clara con enfoque cultural y diferencial sobre la NO OBLIGACIÓN DE LA VACUNA y EL RECONOCIMIENTO por parte de las entidades de gobierno y establecimiento público el documento diligenciado del 4 Radicación: 11001-03-15-000-2022-00099-00 Accionantes: Tiksikamak Kani Maca Jiménez DESISTIMIENTO A LA VACUNA y/o el DOCUMENTO QUE EN EJERCICIO DEL DERECHO A LA AUTONOMÍA expedirá la AUTORIDAD INDÍGENA Y/O JUEZ NATURAL de la parcialidad como SOPORTE LEGAL, que da fe legitima que al interior del espacio vital, ámbito tradicional y territorio indígena existen las prácticas culturales ancestrales de medicina propia tal como lo establece el Sistema de Salud Intercultural de los Pueblos Indígenas de Colombia (SISPI) como salvaguarda de la vida y coadyuba a la prevención, tratamiento y cuidado de la pandemia y la enfermedad Covid-19 […].
IV. TRÁMITE DE LA TUTELA 4. El Juzgado Segunda de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán, mediante auto de 28 de diciembre de 2021, remitió, por competencia, el expediente de la referencia al Consejo de Estado. 5. Posteriormente, el magistrado de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado que inicialmente tuvo a cargo la sustanciación del presente proceso, mediante auto de 17 de enero de 2022, admitió la acción de amparo de la referencia en contra de «la Presidencia de la República, Ministerio del Interior, Viceministro de Salud y Protección Social, Viceministro de Industria y Turismo y el Departamento Administrativo de la Función Pública». 6.
En la misma providencia, ordenó vincular a la presente acción constitucional a «los Ministros de Salud y Protección social e Industria y Turismo, al Procurador General de la Nación, al Defensor del Pueblo, al Superintendente de Salud y a la Mesa Permanente de Concertación Nacional de Pueblos y Organizaciones Indígenas (MPC)». 7. El mismo magistrado de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado que inicialmente tuvo a cargo la sustanciación del presente proceso, mediante auto de 8 de febrero de 2022, remitió la presente acción de tutela con el propósito de que se estudiara de su acumulación al expediente con radicado número 11001-03-15-000-2022-00187-00.
V. INTERVENCIONES 8. Realizadas las comunicaciones a las autoridades accionadas, se produjeron las siguientes intervenciones: 8.1. El Presidente de la República, a través de apoderada judicial, rindió informe en el que desarrolló los siguientes temas: i) el estado actual de la pandemia; ii) los avances en las coberturas de vacunación en el país; iii) la efectividad y seguridad de las vacunas; iv) la evidencia sobre la necesidad de alcanzar altas coberturas de vacunación para evitar nuevos picos, v) el aumento de casos de Covid-19 en niños (as) y adolescentes, vi) certificado de vacunación entre otros. 5 Radicación: 11001-03-15-000-2022-00099-00 Accionantes: Tiksikamak Kani Maca Jiménez 8.2.
Seguidamente indicó que la solicitud de amparo no cumplía con el requisito de la subsidiariedad, en tanto que: […] 1. La parte accionante sí cuenta con un mecanismo de defensa judicial que le permite controvertir la constitucionalidad y legalidad del Decreto 1408 de 2021, el cual se encuentra regulado por la normatividad contenciosa administrativa. 2.
Con la expedición del Decreto 1408 de 2021, se fijan restricciones razonables para que la determinación personal de los anti vacunas no afecte la vida del resto de la población y haga viable la vida en sociedad en tiempos de pandemia. Es decir, que la norma impugnada propende por la protección de derechos fundamentales de todos los ciudadanos y residentes en Colombia, por cuanto procura la garantía de derechos como la protección a la vida y la salud. 3.
En el desarrollo de la presente contestación, se pondrá de presente que con la expedición del Decreto 1408 de 2021, así como con las múltiples decisiones adoptadas por el gobierno nacional en el marco de la emergencia sanitaria, producto de la pandemia del COVID 19, se propende por la garantía de derechos de todo el colectivo, para evitar o para mitigar los daños irreparables que ya hemos padecido, como las pérdidas humanas, o las nefastas consecuencias en la sostenibilidad financiera de un sin número de hogares.
En este orden de ideas, la titularidad de lo (sic) derechos garantizados con la expedición del Decreto 1408 de 2021 hoy derogado por el Decreto 1615 del 30 de noviembre de 2021, corresponden a todo el conglomerado social y no corresponde de manera exclusiva a quien acciona. […]. 8.3. Luego de exponer las anteriores consideraciones, indicó que la parte actora dispone de otro medio de defensa judicial eficaz e idóneo para controvertir la legalidad del acto administrativo que cuestiona en sede de tutela, como lo es el medio de control de nulidad. 8.4.
Igualmente, al referirse a la configuración del perjuicio irremediable en el caso que nos ocupa, señaló lo siguiente: «[…] en el caso particular y concreto no se advierte la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente el recurso de amparo […]». 8.5. Adicionalmente, señaló que: «[…] la exigencia del carné de vacunación contra el covid 19 en lugares de alta conglomeración social, responde al esfuerzo estatal por contener, aminorar y mitigar los impactos nocivos y devastadores que el mundo entero ha tendido que afrontar con ocasión a la pandemia; de manera que, las restricciones que se imponen se armonizan con los fines y principios rectores del Estado Social de Derecho […]». 8.6.
Con base en lo anterior, expuso las siguientes conclusiones: […] 1. La acción de tutela es un mecanismo de defensa judicial con un carácter residual y subsidiario, en consecuencia, se advierte que en el caso particular y concreto no se cumple con el criterio de subsidiariedad, por cuanto la parte actora no demuestra una afectación directa y subjetiva a sus derechos 6 Radicación: 11001-03-15-000-2022-00099-00 Accionantes: Tiksikamak Kani Maca Jiménez presuntamente vulnerados con la expedición del Decreto 1408 de 2021, en tanto realiza suposiciones generales e incluso inciertas, que no se proyectan hacia la materialización de un perjuicio irremediable. 2.
Pese a que se enuncian una serie derechos que supuestamente afectan a la accionante, surge un debate donde se involucran derechos cuya titularidad corresponde a toda la sociedad y la vida en sociedad en medio de una pandemia, no de un contexto de normalidad. Luego entonces, no acredita o demuestra que la vulneración alegada de sus derechos fundamentales sea una afectación directa y subjetiva.
Así como tampoco demuestra que con la entrada en vigor del Decreto 1408 de 2021 y hoy del Decreto 1615 de 2021, se genere un perjuicio irremediable inminente, urgente, cierto e impostergable. 3. De otro lado, pese a las manifestaciones esbozadas por quien acciona, lo cierto es que la vacunación en contra del COVID 19, no tiene un carácter obligatorio de conformidad con a Ley 2064 de 2020 y con el Decreto 109 de 2021. 4.
La acción de tutela no es el mecanismo idóneo para controvertir la legalidad de un acto administrativo de carácter general e impersonal como lo es el Decreto 1408 de 2021 y ahora el Decreto 1615 del 30 de noviembre de 2021. 5. El Decreto 1615 de 2021, surge como una respuesta estatal para mitigar los efectos nocivos de la pandemia generada por el COVID 19 en el marco de la emergencia sanitaria, con la finalidad de proteger la salud y la vida, la vida en sociedad y la reactivación económica prevaleciendo el principio constitucional del interés general.
A pesar de que las medidas farmacológicas y no farmacológicas han mostrado un impacto positivo en el número de casos y fallecidos, algunos países han empezado a sufrir incrementos en el número de casos. Lo cual evidencia que se deben mantener los esfuerzos hacia el control de la pandemia. 6. En el caso particular y concreto no obra prueba siquiera sumaria de la presunta obligatoriedad de la inoculación, mucho menos de la vulneración de los derechos deprecados […]. 8.7.
Como consecuencia de todo lo anterior, solicitó lo siguiente: […]
PRIMERO: NEGAR por IMPROCEDENTE el amparo solicitado por cuanto nos encontramos ante (i) la ausencia del requisito de subsidiariedad; (ii) por cuanto no obra prueba siquiera sumaria que acredite la supuesta vulneración de derechos fundamentales por parte del Gobierno Nacional. En su defecto, solicitamos negar el amparo solicitado por cuanto no se ha vulnerado ninguno de los derechos fundamentales de quien acciona con la expedición por parte del Gobierno nacional del Decreto 1408 hoy Decreto 1615 de 30 de noviembre de 2021, por cuanto: Las medidas restrictivas para las personas que no quieren vacunarse están justificadas constitucionalmente, pues: (i) No obliga a la vacunación contra la Covid-19 a ningún ciudadano colombiano;
(ii) es razonable y está encaminada permitir la vida en sociedad y económica en medio de la pandemia, protegiendo la salud en conexidad con la vida de todos los colombianos y residentes en el país, y en ese sentido se justifica la limitación al derecho a la libertad de locomoción; (ii) desarrolla el principio de solidaridad que sustenta la prestación de servicios de salud - artículos 48, 49 Y 95 de la Constitución Política-; y (iii) no es discriminatoria y encuentra plena justificación en el hecho de que no se interviene en la 7 Radicación: 11001-03-15-000-2022-00099-00 Accionantes: Tiksikamak Kani Maca Jiménez decisión de no vacunarse, pero acude a la restricción como único mecanismo para evitar que la población no vacunada facilite la circulación del virus y el riesgo de mutación, lo que gravemente sí afecta o al menos pone en riesgo la vida de todos los colombianos y residentes en el país. […]. 8.8.
Los ministerios del Interior, de Salud y Protección Social y de Comercio, Industria y Turismo, por intermedio de sus apoderados judiciales y a través de escritos separados, rindieron informes en los que plasmaron argumentos coincidentes con aquellos expuestos por el Presidente de la República e, igualmente, solicitaron que se declarara improcedente el mecanismo de amparo de la referencia o que, en su defecto, el mismo se negara, ante la ausencia de vulneración de los derechos que se afirman transgredidos. 8.9.
El director del Departamento Administrativo de la Función Pública, a través de apoderado judicial, rindió informe en que solicitó que se declarara improcedente el mecanismo de amparo de la referencia, en tanto que, de conformidad «[…] con lo establecido en el numeral 5 del artículo 6 del Decreto Ley 2591 de 1991, según el cual” la acción de tutela no procederá cuando se controviertan actos de carácter general, impersonal y abstracto”, como lo es el Decreto 1615 de 2021 […]». 8.10.
Puso de presente que la parte actora no acreditó la ocurrencia de un perjuicio irremediable que habilitara la intervención del juez de tutela, ya que no allegó ni siquiera prueba sumaria de la supuesta afectación de sus derechos fundamentales. 8.11. Por lo anterior, concluyó que: «[…] Las reclamaciones de la parte accionante, en razón a su naturaleza deben ser resueltas en ejercicio de las acciones o medios ordinarios de defensa, con solicitud de suspensión de los efectos jurídicos del Decreto 1615 de 2021 […]». 8.12.
Por último, aseguró que: «[…] la finalidad del Decreto 1615 de 2021 se constituye en actuar legitimo del Gobierno Nacional, de cara a la prevención del COVID-19, mediante la adición a la implementación de protocolos de bioseguridad, en los términos establecidos en el art. 2 del referido Decreto. De manera tal que cuestionar estas actuaciones es un poco desacertado en la medida que solo son apreciaciones subjetivas del accionante, por ende, no se cuenta con presupuestos facticos y jurídicos que arriben a tal apreciación, máxime cuando lo que se prende es contar con esquemas de vacunación completos y evitar de esta manera la propagación del COVID-19 […]». 8.13.
La Procuraduría General de la Nación, a través de apoderada judicial, se opuso a la prosperidad de la presente acción de amparo por no cumplir con el requisito de subsidiariedad ya que «el accionante lo que pretende es que no se exija el cané de vacunación a los integrantes de pueblos indígenas, indicando que los decretos 1408 y 1615 de 2021 le generan presuntamente un perjuicio a sus 8 Radicación: 11001-03-15-000-2022-00099-00 Accionantes: Tiksikamak Kani Maca Jiménez derechos fundamentales; no obstante, tal pretensión debe ser suplida en la jurisdicción contenciosa administrativa, ello, teniendo en cuenta que lo que se pretende debatir es la naturaleza jurídica y los efectos de los precitados decretos».
VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA VI.1. Competencia 9. Esta Sala de Decisión es competente para pronunciarse sobre la acción de tutela presentada por la parte accionante en contra del Presidente de la República, del Ministerio del Interior, del Viceministro de Salud y Protección Social, del Viceministro de Industria y Turismo y del Departamento Administrativo de la Función Pública, en virtud de lo previsto en el Decreto 2591 de 19 de noviembre de 19912, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 333 de 6 de abril de 20213 y en armonía con el Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019, que asigna a esta sección el conocimiento de las acciones de tutela.
VI.2. Cuestión previa 10. Mediante auto de 8 de febrero de 2022, el magistrado de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado que inicialmente tuvo a cargo la sustanciación del presente proceso lo remitió para que se estudiara de su acumulación al mecanismo de amparo con radicado número 11001-03-15-000- 2022-00187-00, al considerar que ambas acciones constitucionales tienen identidad de objeto, de causa petendi y de parte accionada. 11.
Para resolver lo pertinente, es necesario poner de relieve que, el Decreto 1834 de 2015, en el artículo 2.2.3.1.3.1, fija la regla para el reparto de tutelas masivas, en los siguientes términos: […] Artículo 2.2.3.1.3.3. Las acciones de tutela que persigan la protección de los mismos derechos fundamentales, presuntamente amenazados o vulnerados por una sola y misma acción u omisión de una autoridad pública o de un particular se asignarán, todas, al despacho judicial que, según las reglas de competencia, hubiese avocado en primer lugar el conocimiento de la primera de ellas.
A dicho Despacho se remitirán las tutelas de iguales características que con posterioridad se presenten, incluso después del fallo de instancia. (Se destaca) 12. A su vez, el artículo 2.2.3.1.3.3 del mismo decreto dispone que la acumulación de procesos procede hasta antes de dictarse la respectiva sentencia. 2 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 3 “Por la cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 9 Radicación: 11001-03-15-000-2022-00099-00 Accionantes: Tiksikamak Kani Maca Jiménez 13.
Como se logra apreciar de las normas transcritas, las acciones de tutela que tengan una misma causa, objeto y parte pasiva4, serán resueltas por el juez que, en primer lugar y de acuerdo con las reglas de competencia, hubiere avocado el conocimiento de la primera de ellas, incluso después de haberse proferido el respectivo fallo. 14.
Con fundamento en las anteriores premisas, en el sub examine, se advierte que si bien el proceso de la referencia con el expediente 11001-03-15-000-2022- 00187-00 guardan identidad de objeto, causa petendi y de accionados, la realidad es que actualmente ya no resulta procedente ordenar su acumulación, habida cuenta que en este último ya se dictó sentencia el 14 de febrero de 2022. 15.
Sin embargo, teniendo en cuenta que se cumplen los supuestos del artículo 2.2.3.1.3.1 del Decreto 1834 de 2015, se avocará el conocimiento de la acción de tutela de la referencia, en aras de garantizar de que, frente a una misma situación de hecho, no se produzca una decisión disímil en detrimento de la seguridad jurídica y la igualdad.
VI.3. Problemas jurídicos 16. De acuerdo con la situación fáctica planteada, a la Sala le corresponde establecer: a) Si en el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos de carácter general. b) Si los accionados vulneraron los derechos fundamentales invocados por el accionante como consecuencia de la expedición de los decretos números 1408 y 1615 de 2021, que adicionaron a los protocolos de bioseguridad la exigencia del carné de vacunación como requisito de ingreso a «(i) eventos presenciales de carácter público o privado que impliquen asistencia masiva y, (ii) bares, gastrobares, restaurantes, cines, discotecas, lugares de baile, conciertos, casinos, bingos y actividades de ocio, así como escenarios deportivos, parques de diversiones y temáticos, museos, y ferias». 17.
Con el fin de resolver estos problemas jurídicos, se harán previamente algunos planteamientos respecto de: i) la procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos de carácter general, para posteriormente proceder a ii) resolver el caso concreto. 4 Sobre el análisis de los elementos que deben configurarse para predicar la aplicabilidad del artículo 2.2.3.1.3.1. del Decreto 1069 de 2015, adicionado por el artículo 1° del Decreto 1834 de 2015, ver: Corte Constitucional, Auto 172 de 2016, C.P. Alberto Rojas Ríos. 10 Radicación: 11001-03-15-000-2022-00099-00 Accionantes: Tiksikamak Kani Maca Jiménez VI.3.
Procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos de carácter general 18. Sobre el particular, la Sala advierte que, por regla general, la acción de tutela no procede para controvertir actos administrativos de carácter general, por expresa disposición del numeral 5° del artículo 6° del Decreto Ley 2591 de 1991, cuyo tenor literal dice lo siguiente: […] ARTÍCULO 6o.
CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA. La acción de tutela no procederá: (…) 5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto […] 19. A partir de lo anterior, la jurisprudencia de la Corte Constitucional5 ha sido reiterativa en sostener lo siguiente: […] en relación con la acción de tutela frente a actos dotados de carácter general, impersonal y abstracto, ha sido abundante la jurisprudencia constitucional que ha señalado la improcedencia de la misma para controvertir tal modalidad de actos, al tenor de lo dispuesto en el numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, e independientemente del contenido de los mismos.
Lo anterior, obedece justamente a la necesidad de que el mecanismo tuitivo de los derechos fundamentales mantenga su naturaleza como un medio de defensa judicial subsidiario y residual, y que se conserve el orden regular de asignación de competencias a las jurisdicciones, en aras de asegurar la plena vigencia del principio de seguridad jurídica […]6.
(Se destaca) 20. La misma jurisprudencia de la Corte Constitucional7 ha reconocido que, en algunas circunstancias especiales, procede la acción de tutela contra actos administrativos de carácter general, siempre y cuando «[…] se trate de conjurar la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable y, además, sea posible establecer que el contenido del acto de carácter general, impersonal y abstracto afecta clara y directamente un derecho fundamental de una persona determinada o determinable.
Solo en estos casos el juez puede hacer uso de la facultad excepcional consistente en ordenar la inaplicación del acto para el caso concreto, con un carácter eminentemente transitorio mientras se produce la decisión de fondo por parte del juez competente […]»8. (negrillas originales del texto citado) 21. El concepto de perjuicio irremediable está relacionado con la existencia de una grave e inminente afectación o detrimento del derecho fundamental que deba ser conjurada con medidas urgentes, de aplicación inmediata e impostergable, para neutralizar, cuando ello sea posible, la vulneración del derecho. 5 Ver, entre otras, las sentencias SU-037 de 2009, T-111 de 2008, T-1073 de 2007, T-645 de 2006, T-1015 de 2005, T-435 de 2005, T-1098 de 2004, T-1497 de 2000, SU-1052 de 2000, T-815 de 2000, T-287 de 1997, T-31 de 1993. 6 Sentencia SU 037 de 2009, proferida por la Corte Constitucional, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 7 Ibidem. 8 Sentencia C-132 de 2018, proferida por la Corte Constitucional el 28 de noviembre de 2018, M.P. Alberto Rojas Ríos. 11 Radicación: 11001-03-15-000-2022-00099-00 Accionantes: Tiksikamak Kani Maca Jiménez 22.
En relación con tales criterios interpretativos se ha definido lo siguiente: […] la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como un mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.
La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medidas precautelativas para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados […].9 23. Así las cosas, resulta dable concluir que, en principio, la acción de tutela resulta improcedente para controvertir la legalidad de actos administrativos de carácter general, a menos de que se esté en presencia de una flagrante vulneración de derechos fundamentales y se busque evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procedería el amparo de manera transitoria.
VI.4. Caso concreto 24. El ciudadano Tiksikamak Kani Maca Jiménez, quien actúa en nombre propio, solicita la protección de sus derechos fundamentales a la intimidad, a la igualdad, a la libertad de conciencia, a la libertad de locomoción, al debido proceso, a la dignidad humana y a la autodeterminación de los pueblos indígenas, los cuales estimó vulnerados con ocasión de la expedición de los decretos números 1408 y 1615 de 2021 25.
Se puede apreciar que en el sub examine la supuesta vulneración de los derechos fundamentales del accionante obedece a que, en su criterio, los actos administrativos cuestionados desconocen distintas normas de rango constitucional y legal en las que se establece el Sistema Indígena de Salud Propio Intercultural – SISPI, el cual «se sustenta a partir de una concepción de vida colectiva, donde la sabiduría ancestral es fundamental para orientar dicho Sistema, en armonía con la madre tierra y según la cosmovisión de cada pueblo»; y el derecho a la autodeterminación de los pueblos aborígenes. 26.
En concepto del actor los decretos números 1408 y 1615 de 2021 vulneraban sus derechos fundamentales porque cuando debía trasladarse a centros urbanos le exigen presentar el carné vacunación para ingresar «por aprovisionamiento de vivieres, citas médicas en la medicina occidental complementaria, acceso a los programas sociales del Estado, uso del transporte público, esparcimiento social, educación, trabajo, alojamiento entre otros aspectos». 27.
Por último, debe aclararse que, si bien el actor dirige su tutela contra los Decretos número 1408 de 2021 y 1615 de 2021, lo cierto es que en la actualidad 9 Sentencia T-225 de1993, reiterado en la sentencia SU-617 de 2013. 12 Radicación: 11001-03-15-000-2022-00099-00 Accionantes: Tiksikamak Kani Maca Jiménez el Decreto número 1408 de 3 de noviembre de 2021 no se encuentra surtiendo efectos debido a la derogatoria expresa que se efectuó en el artículo 5° del Decreto 1615 de 30 de noviembre de 2021.
Así las cosas, en esta providencia solo se analizará si este último acto administrativo vulneró los derechos fundamentales invocados por el señor Tiksikamak Kani Maca Jiménez. VI.4.1. Improcedencia de la acción de tutela con ocasión del Decreto 1615 de 2021 28. Como se señaló previamente, el motivo de la presente acción de amparo obedece a que el accionante considera que se están vulnerando sus derechos fundamentales a la intimidad, a la igualdad, a la libertad de conciencia, a la libertad de locomoción, al debido proceso, a la dignidad humana y a la autodeterminación de los pueblos indígenas, con ocasión de la expedición del acto administrativo - Decreto 1615 de 2021- que estableció la exigencia del carné de vacunación como requisito de ingreso a: «(i) eventos presenciales de carácter público o privado que impliquen asistencia masiva y, (ii) bares, gastrobares, restaurantes, cines, discotecas, lugares de baile, conciertos, casinos, bingos y actividades de ocio, así como escenarios deportivos, parques de diversiones y temáticos, museos, y ferias». 29.
Como medida de restablecimiento de los derechos fundamentales que el actor estima vulnerados solicita lo siguiente: (i) que se reconozca el derecho a la autodeterminación de los pueblos indígenas en materia de salud, tal como se encuentra desarrollado en el SISPI y que, además, se dicten criterios orientadores a la «institucionalidad» sobre el alcance y el respeto a dicho derecho;
(ii) que se ordene expedir a las accionadas una nota aclaratoria en la que se excluya a los pueblos indígenas de la exigencia del carné de vacunación contra el Covid-19 o en su defecto que se valide la posibilidad de que la autoridad indígena expida carné especiales a sus miembros, y (iii) que se realice una campaña de comunicación con el objeto de «con enfoque cultural y diferencial sobre la NO OBLIGACIÓN DE LA VACUNA y EL RECONOCIMIENTO por parte de las entidades de gobierno y establecimiento público el documento diligenciado del DESISTIMIENTO A LA VACUNA y/o el DOCUMENTO QUE EN EJERCICIO DEL DERECHO A LA AUTONOMÍA expedirá la AUTORIDAD INDÍGENA». 30.
Ahora bien, la jurisprudencia de esta Corporación y de la Corte Constitucional han reiterado que la acción de tutela resulta improcedente cuando se pretende controvertir la legalidad de actos administrativos de carácter general debido a que los asociados cuentan con distintos medios de defensa, como lo son: el medio de control de nulidad y el de nulidad por inconstitucionalidad, los cuales son mecanismos idóneos para solicitar la anulación y la suspensión de los actos de la administración que, según se afirma, lesionan el ordenamiento jurídico y, debido a esto, afectan derechos fundamentales. 13 Radicación: 11001-03-15-000-2022-00099-00 Accionantes: Tiksikamak Kani Maca Jiménez 31.
Partiendo de la anterior premisa y comoquiera que el actor le atribuye la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al Decreto 1615 de 2021, la Sala advierte que tal acto administrativo es pasible de control judicial, a través del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, por lo que es innegable que dispone de otro medio de defensa para solicitar la protección de los derechos fundamentales que aduce como transgredidos, en el que, además, podrán plantear solicitud de medida cautelar. 32.
Tan cierto es lo anterior que, actualmente, en esta Sección cursan 15 demandas que buscan dejar sin efectos el Decreto número 1615 de 2021, siendo la primera en ser admitida la promovida por el señor José Ignacio Morales Arriaga, con radicación 11001-03-24-000-2021-00884-0010, proceso en el que el demandante solicitó medida provisional, la cual fue negada mediante auto de 23 de febrero de 2022; providencia que en su parte resolutiva es del siguiente tenor: […] DENEGAR la suspensión provisional de los provisional de los efectos jurídicos de los artículos: 2° -parágrafos del 1 al 3- y 3° del Decreto 1615 de 30 de noviembre de 2021, acto administrativo suscrito por el Presidente de la República, el Ministro del Interior, el Viceministro de Salud Pública y Prestación de Servicios encargado de las funciones del despacho del Ministro de Salud y Protección Social, la Ministra de Comercio, Industria y Turismo y el Director del Departamento Administrativo de la Función Pública […]. 33.
En ese contexto, la Sala de Decisión advierte que, tal como se consideró en reciente pronunciamiento de 14 de febrero de 202211 -cuyo objeto era que se dejara sin efectos del Decreto 1615 de 2021-, la presente solicitud de amparo deviene improcedente porque el accionante cuenta con otro medio de defensa judicial, como lo es el medio de control de nulidad, oportunidad en la que, se reitera, podrá solicitar el decreto de medidas cautelares. 34.
Es decir, si el accionante considera que el Decreto 1615 de 2021 contraviene el artículo 7° constitucional, el Decreto número 1953 de 2014 y el literal m) de la Ley Estatutaria 1751 de 2015, debe hacer uso del medio de defensa ordinario dispuesto por el legislador, que en este caso es el medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011. 35.
Sumado a ello, debe resaltarse que, tal como lo expuso la Subsección B de la Sección de esta Corporación en reciente de pronunciamiento de 16 de julio de 2021, «la acción de amparo no es procedente por el simple hecho de que su resultado pueda ser más ágil y rápido, pues aceptar dicha tesis implicaría desnaturalizar su sentido y alcance, de ahí que si el juez evidencia que existen otros mecanismos de defensa judiciales y que su fin no es evitar un perjuicio irremediable, está llamado a declarar la improcedencia de la tutela»12. 10 Fue admitida mediante auto de 15 de diciembre de 2021, por el Consejero Roberto Augusto Serrato Valdés. 11 Expediente 11001-03-15-000-2021-10157-00, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 16 de julio de 2021, expediente 11001-03-15-000-2021-03200-00, C.P. Alexander Jojoa Bolaños (e). 14 Radicación: 11001-03-15-000-2022-00099-00 Accionantes: Tiksikamak Kani Maca Jiménez 36.
En conclusión, la Sala advierte que en el sub examine no se demostró que el perjuicio irremediable alegado no podía ser protegido en forma oportuna a través del medio de defensa judicial ordinario, motivo por el cual el juez constitucional no puede reemplazar al juez natural de la causa y, en ese sentido, no puede adentrarse en el fondo del presente asunto. 37.
Por los razonamientos anteriormente expuestos, la Sala de Decisión declarará la improcedencia del mecanismo de amparo de la referencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: NEGAR la acumulación de la presente acción de tutela al expediente número 11001-03-15-000-2022-00187-00, en su defecto, se AVOCARÁ el conocimiento del mecanismo de amparo de la referencia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: DECLARAR la improcedencia de la acción de tutela, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991.
CUARTO: En caso de no ser impugnado REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, de conformidad con el artículo 31 del Decreto Ley No. 2591 de 1991. 15 Radicación: 11001-03-15-000-2022-00099-00 Accionantes: Tiksikamak Kani Maca Jiménez Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado Consejero de Estado Presidente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente sentencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley. P:(15)