REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, diecinueve (19) de octubre de dos mil veintidós (2022). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 73001-23-31-000-2010-00659-01 (59.857) Demandante: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS - INVÍAS Demandado: INFRACOL LTDA GRUPO AMERICANO DE CONSTRUCCIONES SA Y SEGUROS GENERALES CONDOR SA Medio de control: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA Síntesis del caso: la demanda consiste en la discusión acerca de restitución del anticipo no amortizado otorgado a la unión temporal contratista con ocasión de la ejecución del contrato de obra pública no. 2739 de 2005 y disposición sobre la liquidación del contrato.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 22 de mayo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima que declaró nulas las Resoluciones números 1972 y 4542, ambas proferidas en el año 2008 por el INVÍAS y condenó a la parte actora (fls. 507 a 523 cdno. ppal.), en los siguientes términos: “PRIMERO: DECLARAR nula la Resolución No 1972 de 29 de abril de 2008, acto administrativo por medio del cual se declaró la caducidad del contrato No 2739 de 2005 y, por consiguiente, la Resolución No 4542 de 2008, por la cual se resolvieron los recursos de reposición interpuestos contra la Resolución No 1972 de 2005.

SEGUNDO: CONDENAR a la UNÓN TEMPORAL VÍAS DEL FUTURO, integrada por INFRACOL LTDA y el GRUPO AMERICANO DE CONSTRUCCIONES SA, y a la COMPAÑÍA DE SEGUROS GENERALES CONDOR SA, a pagar la suma de TRES MIL DOSCIENTOS TREINTA Y SIETE MILLONES CIENTO VEINTITRÉS MIL SEISCIENTOS DIECINUEVE PESOS CON SESENTA Y CINCO CTVOS ($3.237.123.619.65), a favor del INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS, tal como se indica en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda principal y de reconvención. 2 Expediente no. 73001-23-00-000-2010-00659-01 (59.857) Actor: Instituto Nacional de Vías (Invías) Controversias contractuales Apelación de sentencia CUARTO: Desde cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176, 177 y 178 del CCA.” (fl. 523 ibidem – negrillas y mayúsculas fijas del texto original).

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito radicado el 2 de noviembre de 2010 en la Secretaría del Tribunal Administrativo del Tolima, el Instituto Nacional de Vías (Invías), actuando por intermedio de apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de controversias contractuales (fls. 321 a 329 cdno. no. 1) con las siguientes súplicas: “1.- Que se ordene, condene y disponga la restitución del anticipo no amortizado otorgado con ocasión del contrato No. 2739 del 17 de noviembre de 20054, a la UNIÓN TEMPORAL VÍAS DEL FUTURO (Integrada por INFRACOL LTDA Nit 900.086.070-1 – GRUPO AMERICANO DE CONSTRUCCIONES SA NIT 830.000.073), a INFRACOL LTDA, al GRUPO AMERICANO DE CONSTRUCCIONES SA, en calidad de integrantes de la Unión Temporal contratista y a la COMPAÑÍA DE SEGUROS GENERALES CÓNDOR SA, compañía aseguradora garante del contrato de obra No. 2739 del 2005, sumas indexadas con los intereses a que hubiere lugar. 2.- Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento de los derechos conculcados por el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS, se ordene, condene y disponga de la (sic) demás sumas de dinero indexadas que resultaren probadas en el proceso y los intereses a que hubiere lugar. 4.- (sic) Que se ordene, condene y disponga pagarle al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS, por parte de la UNIÓN TEMPORAL VÍAS DEL FUTURO, INFRACOL LTDA, GRUPO AMERICANO DE CONSTRUCCIONES SA y la COMPAÑÍA DE SEGUROS GENERALES CONDOR SA, todas las sumas que la UNIÓN TEMPORAL VÍAS DEL FUTURO dentro del Contrato de Obra No. 2739 del 17 de noviembre de 2005, e INFRACOL LTDA y el GRUPO AMERICANO DE CONSTRUCCIONES SA, en calidad de integrantes de la Unión Temporal contratista hubiere retenido o compensado ilegalmente, junto con los intereses a que haya lugar, de acuerdo con la ley, así como las demás sumas de dinero que resultaren probadas en el proceso. 5.- Que las anteriores sumas sean pagadas debidamente actualizadas e incluyan los intereses corrientes y moratorios causados, de conformidad con la ley y la liquidación que se hiciere en el proceso. 6.- Que se liquide el contrato de obra No 2739 de 2005, conforme lo antes solicitado, en consonancia con lo probado en el proceso. 7.- Que se condene a la UNIÓN TEMPORAL VÍAS DEL FUTURO 3 Expediente no. 73001-23-00-000-2010-00659-01 (59.857) Actor: Instituto Nacional de Vías (Invías) Controversias contractuales Apelación de sentencia (integrada por INFRACOL LTDA NIT 900.086.070-1 – GRUPO AMERICANO DE CONSTRUCCIONES SA NIT 830.000.073), INFRACOL LTDA, GRUPO AMERICANO DE CONSTRUCCIONES SA, en calidad de integrantes de la Unión Temporal contratista y a la COMPAÑÍA DE SEGUROS GENERALES CONDOR SA, al pago de las costas y gastos del proceso, incluidas las agencias en derecho, en la cantidad que determine esa Honorable Corporación.” (fls. 321 y 322 cdno. no. 1 – mayúsculas sostenidas del original). 2.

Hechos Como fundamento fáctico la parte demandante expuso en el escrito contentivo de la demanda, en síntesis, lo siguiente: 1) El 17 de noviembre de 2005, el Instituto Nacional de Vías (Invías) suscribió con el señor Bernardo Miguel Elías Náder el contrato de obra no. 2739 con el objeto de “REALIZAR ESTUDIO Y DISEÑO, LA RECONSTRUCCIÓN, PAVIMENTACIÓN Y/O REPAVIMENTACIÓN DEL GRUPO DE TRAMOS CUATRO (4) DISTRIBUIDO ASÍ: SIERRITA – JUNÍN CON UNA LONGITUD DE 13.00 KILÓMETROS, VÍA ROVIRA – CORAZÓN CON UNA LONGITUD DE 18.40 KILÓMETROS EN EL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA” (fl. 322 cdno. no. 1 – mayúsculas fijas del original), por un valor de $8.255.280.072 incluido IVA, para ser ejecutado en un plazo de 24 meses. 2) El 4 de octubre de 2006, el contrato fue cedido a la Unión Temporal Vías del Futuro, integrada por las sociedades Infracol Ltda y Grupo Americano de Construcciones SA. 3) El 11 de diciembre de 2007, a través del adicional no. 1 las partes modificaron el monto del anticipo para un total acumulado de $4.086.085.649,65 y, mediante el adicional no. 2 del 28 de diciembre de 2007 se prorrogó el plazo general del contrato en un (1) mes. 4) Mediante comprobante de ingresos no. 6117 de 7 de mayo de 2009, el contratista reintegró al Invías $848.962.030, quedando un saldo de anticipo por amortizar de $3.237.123.619,65. 4 Expediente no. 73001-23-00-000-2010-00659-01 (59.857) Actor: Instituto Nacional de Vías (Invías) Controversias contractuales Apelación de sentencia 5) El 27 de abril de 2008, la unión temporal contratista suscribió con el Invías y la interventoría el acta de entrega y recibo definitivo de la obra, sin que se acreditara el cumplimiento de la totalidad de los requerimientos técnicos previstos en el contrato no. 2739 de 2005. 6) Mediante la Resolución no. 1972 de 29 de abril de 2008, confirmada a través de la Resolución 4542 de 25 de agosto de 2008, se declaró la caducidad del contrato no. 2739 de 2005 y se hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria por un 10% del valor del contrato, equivalente a $626´215.831,00. 7) El 22 de diciembre de 2009, mediante la Resolución no. 07387 el Invías declaró la ocurrencia del amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo del contrato no. 2739 de 2005 por un monto de $3.237.123.619,65. 8) El Invías convocó a la unión temporal contratista a la liquidación del contrato no. 2739 de 2005 de mutuo acuerdo pero, ante su falta de respuesta la citó a audiencia de conciliación prejudicial. 9) El 5 de agosto de 2010, a través del memorando con radicación no. OAJ-AJC- 46182 la Compañía de Seguros Cóndor SA consignó al Invías la suma de $1.115´686.449 por concepto de capital de la cláusula penal impuesta con la caducidad del contrato. 3.

Posición de la parte demandada 3.1 Compañía de Seguros Cóndor SA A través de escrito radicado el 24 de junio de 2011 contestó la demanda, se opuso a las pretensiones, solicitó que estas fueran negadas y formuló excepciones (fls. 365 a 381 cdno. no. 1), con los siguientes argumentos: 1) La totalidad de los valores desembolsados como anticipo fueron invertidos en la ejecución del objeto contratado tal como se evidencia con las actas de verificación de la ejecución, comités de obra y aprobación de precios unitarios. 5 Expediente no. 73001-23-00-000-2010-00659-01 (59.857) Actor: Instituto Nacional de Vías (Invías) Controversias contractuales Apelación de sentencia 2) Contrario a lo aducido por la entidad demandante, la unión temporal contratista en varias oportunidades solicitó la prórroga del plazo contractual con el objeto de lograr la culminación del 100% del objeto contratado; sin embargo, fue decisión del Invías la no aprobación de mayor plazo. 3) El actuar del Invías es reprochable ya que no solo dio por terminado el contrato sino, además con posterioridad decretó la caducidad del contrato, decisiones que resultan contrarias a los límites temporales con los que cuentan las entidades estatales de acuerdo con lo previsto en los artículos 14, 15, 16, 17 y 18 de la Ley 80 de 1993. 4) Propuso como excepciones las siguientes: a) “Inexistencia de la obligación”, debido a que el amparo de manejo y buena inversión del anticipo no hace relación a la amortización, razón por la cual deben desestimarse las pretensiones. b) “Cobro de lo no debido”, toda vez que la cobertura relativa al buen manejo y correcta inversión del anticipo fue cumplida por la unión temporal contratista a plena satisfacción de la entidad contratante. c) “Responsabilidad de Condor SA en cuanto a los amparos otorgados por la póliza de cumplimiento”, pues, ante la inexistencia de elementos fácticos y jurídicos con los que se edifique la posibilidad de afectación de la cobertura de buen manejo y correcta inversión del anticipo debe soportar la denegación de las súplicas de la demanda en contra de la compañía aseguradora. d) “En cuanto al daño requiere que se demuestre que es real, actual y cierto”, en el presente asunto no se demostró la existencia de un daño cierto y menos que este derive en la realización de un riesgo amparado, pues, el amparo no se circunscribe a la debida amortización del anticipo, como erradamente pretende la parte actora con la demanda. e) “Excepción de contrato no cumplido”, por cuanto la unión temporal contratista invirtió la totalidad del anticipo en la ejecución del contrato, sin que el Invías realizara 6 Expediente no. 73001-23-00-000-2010-00659-01 (59.857) Actor: Instituto Nacional de Vías (Invías) Controversias contractuales Apelación de sentencia la debida y correspondiente operación matemática para su debida amortización. f) “Inepta demanda por falta de requisitos formales e indebida acumulación de pretensiones”, por cuanto el Invías pretendió agotar el requisito de procedibilidad acudiendo a la Procuraduría General de la Nación cede central y no a la cede del Tolima, así como también por el hecho de formular indebidamente las pretensiones en la demanda. 3.2 Grupo Americano de Construcciones SA El 28 de junio de 2011, por intermedio de apoderado judicial contestó la demanda, se opuso a las pretensiones, solicitó que estas fueran negadas y formuló excepciones (fls. 382 a 407 cdno. no. 1), con los siguientes argumentos: 1) En la misma línea de defensa presentada por la Compañía de Seguros Cóndor SA, la contratista sostuvo que la totalidad de los valores desembolsados como anticipo fueron invertidos en el cumplimiento de las obras a ella encargadas, razón por la cual carece de todo sustento que ahora el Invías pretenda el reintegro de los dineros invertidos con la ejecución de las obras ya recibidas. 2) Propuso como excepciones las siguientes: a) “Falta de legitimación en la causa por activa, por incumplimiento de un requisito legal de procedibilidad” ya que la intención del Invías, desde la convocatoria a conciliación, se circunscribió en la petición de reconocimiento y reintegro a este de los dineros girados a la contratista en calidad de anticipo. b) “Violación de un principio general del derecho.

Enriquecimiento sin causa a favor de la Nación y en detrimento patrimonial de los miembros de la Unión Temporal Vías del Futuro”, pues, el acta de entrega y recibo definitivo de las obras evidencia el valor de las obras recibidas, valor del cual debe descontarse lo pretendido por la entidad actora, so pena de generar el enriquecimiento sin causa a favor de la Nación. c) “Ilegalidad de los actos administrativos en que se apoyan las pretensiones de la 7 Expediente no. 73001-23-00-000-2010-00659-01 (59.857) Actor: Instituto Nacional de Vías (Invías) Controversias contractuales Apelación de sentencia demanda”, toda vez que fueron proferidos sin que la entidad contratante tuviera competencia temporal para adoptar tales decisiones. 4.

Demanda de reconvención La unión temporal Vías del Futuro, integrada por Infracol Ltda y el Grupo Americano de Construcciones SA, a través de apoderado judicial mediante escrito radicado el 28 de junio de 2011 presentó demanda de reconvención con las siguientes pretensiones: “1. Condenar al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS “INVÍAS” a pagar a favor de INFRACOL LTDA y GRUPO AMERICANO DE CONSTRUCCIONES SA en su calidad de integrantes de la Unión Temporal Vías del Futuro, los dineros que resulten probados dentro del proceso por concepto de ruptura del equilibrio económico en la ejecución del contrato No. 2739 de 2005. 2.

Con fundamento en lo establecido en el artículo 178 del CCA sírvase actualizar los valores resultantes a valor presente” (fls. 1 y 2 cdno. no. 4). Como fundamentos fácticos adicionales a los expuestos por parte del Invías, señaló que “[l]a resolución de caducidad está viciada de nulidad por falta de competencia temporal, dado que la fecha de vencimiento de la ejecución del contrato fue el 11 de febrero de 2008” (fl. 3 ibidem). 5.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Tolima en providencia de 22 de mayo de 2017 (fls. 507 a 523 cdno. ppal.) declaró nulas las referidas Resoluciones números 1972 de 29 de abril de 2008, 4542 de 2008 y condenó a la unión temporal Vías del Futuro en favor del Invías, con base en la siguiente sustentación: 1) En atención a que la Resolución no. 1972 de 29 de abril de 2008, confirmada a través de la Resolución no. 4542 de 2008, fue emitida con posterioridad a la terminación del plazo general del contrato ocurrido el 11 de febrero de 2008, ello conlleva a la declaratoria de nulidad de tales actos administrativos por haber sido proferidos en forma extemporánea y, en consecuencia, la entidad demandante no podrá cobrar la cláusula penal pecuniaria contenida en dichos actos administrativos por la pérdida de fuerza vinculante de la misma. 8 Expediente no. 73001-23-00-000-2010-00659-01 (59.857) Actor: Instituto Nacional de Vías (Invías) Controversias contractuales Apelación de sentencia 2) En cuanto a liquidación del contrato, se toma el valor del contrato, el monto desembolsado por concepto de anticipo, costos de la obras entregadas y recibidas por el Invías, todo lo cual arroja un cumplimiento del 76.54% del objeto contratado, razón por la cual se toma el valor total pagado a la unión temporal contratista y se resta el reintegro de anticipo realizado, así como también los valores facturados por concepto de estudios, diseños y obra ejecutada, operación de la que resulta la suma de $3.237´123.616,65 en favor del Invías. 5.

El recurso de apelación La unión temporal contratista interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia (fls. 533 a 536 cdno. ppal.) el cual fue concedido por el a quo mediante auto de 21 de junio de 2018 (fl. 538 ibidem), impugnación que fue sustentada en los términos que se resumen a continuación: 1) El valor resultante de la liquidación del contrato y determinado en favor del Invías no corresponde al acervo probatorio que compone el expediente, pues, se insiste en que el dinero desembolsado como anticipo fue invertido en su totalidad en la ejecución de la obra contratada. 2) En la misma línea argumentativa adoptada por el tribunal, la operación matemática que deberá realizarse en el presente asunto es como sigue: - Valor del anticipo $4.086.085.649 - Obra ejecutada por el contratista $2.155.920.789 - Reintegro de anticipo por el contratista $849.962.030 - Diferencia…………………………………$1.081.202.830 3) De otra parte, con la declaración de nulidad de la resolución mediante la cual se declaró la caducidad del contrato en forma extemporánea el dinero pagado por parte de la Compañía de Seguros Cóndor SA en el monto de $1.115.686.449 no puede ser aplicado a una cláusula penal inexistente, razón por la que debe aplicarse esa suma de dinero al anticipo mediante la figura de la compensación. 9 Expediente no. 73001-23-00-000-2010-00659-01 (59.857) Actor: Instituto Nacional de Vías (Invías) Controversias contractuales Apelación de sentencia 6.

Actuación surtida en segunda instancia 1) Por auto de 6 de noviembre de 2018 se admitió el recurso de apelación (fls. 590 y vlto. cdno. ppal.). 2) El 23 de enero de 2019 (fl. 599 cdno. ppal.) se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión por el término de 10 días y, vencido este por el mismo lapso correr traslado al Ministerio Público para emitir el respectivo concepto. 3) En dicho término la parte demandada presentó escrito de alegaciones de conclusión (fls. 600 y 601 a 602531 a 539 y 540 a 571 ibidem) y, a su turno, el Ministerio Público presentó concepto en los siguientes términos: Luego de revisado en su integridad el material probatorio que compone el expediente no cabe duda de que la liquidación judicial del contrato se encuentra fundamentada en las pruebas legal y oportunamente aportadas al proceso, asimismo no se advierte un rompimiento del equilibrio económico del contrato, razón por la cual debe confirmarse el fallo objeto de apelación. II.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia y anuncio de la decisión, 2) análisis de la impugnación, 3) conclusiones y, 4) condena en costas y agencias en derecho. 1.

Objeto de la controversia y anuncio de la decisión El objeto de la controversia planteada consiste en la discusión acerca de restitución del anticipo no amortizado otorgado a la unión temporal contratista con ocasión de la ejecución del contrato de obra pública no. 2739 de 2005 y definición de la liquidación del contrato. 10 Expediente no. 73001-23-00-000-2010-00659-01 (59.857) Actor: Instituto Nacional de Vías (Invías) Controversias contractuales Apelación de sentencia El Tribunal Administrativo del Tolima declaró la nulidad de las Resoluciones números 1972 de 29 de abril de 2008 y 4542 de 25 de agosto de 2008 por haber sido proferidas de manera extemporánea dado que el 11 de febrero de 2008 el plazo del contrato de obra no. 2739 de 2005 había terminado, y ordenó a la unión temporal contratista el reintegro del anticipo desembolsado y no amortizado en la suma de $3.237´123.619,65.

En el presente asunto, la unión temporal contratista interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia sobre la base de afirmar que la suma resultante de la liquidación del contrato no corresponde a las pruebas que componen el expediente, porque a su juicio, el valor de la obra ejecutada fue de $2.155.920.789 y no de $1.920.622.217,40, por cual solicita compensar en la liquidación el valor pagado por parte de la Compañía de Seguros Cóndor SA en cumplimiento de las resoluciones declaradas nulas e imputarlo como parte del anticipo no amortizado.

La sentencia apelada será modificada en cuanto al monto que resulta de la liquidación del contrato no. 2739 de 2005 en favor del Invías, por las razones que se exponen a continuación. 2. Análisis de la impugnación 2.1 Hechos probados Analizadas las pruebas allegadas al proceso se tiene acreditado lo siguiente: 1) El 17 de noviembre de 2005, el Instituto Nacional de Vías – Invías celebró con el señor Bernardo Miguel Elías Náder el contrato de obra no. 2739 con el objeto de “REALIZAR ESTUDIO Y DISEÑO, LA RECONSTRUCCIÓN, PAVIMENTACIÓN Y/O REPAVIMENTACIÓN DEL GRUPO DE TRAMOS CUATRO (4), DISTRIBUIDO ASI: LA SIERRITA – JUNÍN CIN UNA LONGITUD DE 13.00 KILÓMTEROS, VÍA ROVIRA – CORAZÓN CON UNA LONGITUD DE 18.40 KILÓMETROS EN EL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA” (fl. 9 cdno. no. 2 – mayúsculas sostenidas del original), con un plazo general de veinticuatro (24) meses. 11 Expediente no. 73001-23-00-000-2010-00659-01 (59.857) Actor: Instituto Nacional de Vías (Invías) Controversias contractuales Apelación de sentencia 2) De acuerdo con la cláusula segunda del contrato, el valor del contrato se estimó en $8.255´280.072,00, suma que incluía el valor del IVA equivalente a 21.693 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 3) En la cláusula octava se estipuló el monto y mecanismo de pago del anticipo correspondiente al 15% del valor total del contrato, así: “CLÁUSULA OCTAVA: ANTICIPO.- Una vez cumplidos los requisitos de perfeccionamiento y ejecución del contrato, EL INSTITUTO concederá al CONTRATISTA previa solicitud, un anticipo del quince (15%) del valor básico del contrato, sujeto a la disponibilidad del Plan Anual de Caja – PAC, para lo cual, el Secretario General Técnico del INSTITUTO debe autorizar el pago en el formato “Ordenación del Pago” establecido para tales efectos, que se radicará para el trámite con sus respectivos anexos.

Los dineros del anticipo no podrán invertirse sino en la ejecución del objeto del contrato y para los gastos propios del respectivo contrato. Se establece como fecha de entrega del anticipo, la de la consignación en la cuenta conjunta respectiva. La constitución y aprobación de la garantía son requisitos indispensables previos para la entrega del anticipo.

Si durante la ejecución del contrato el INSTITUTO, considera procedente otorgar un porcentaje de anticipo mayor al establecido en la presente cláusula, podrá autorizarlo previa solicitud del CONTRATISTA y cumplimiento de los requisitos establecidos por la entidad, incluida la modificación de la garantía correspondiente.

PARÁGRAFO SEGUNDO: AMORTIZACIÓN. El valor de dicho anticipo se comenzará a amortizar en el doble del porcentaje del anticipo en cada Acta de Obra por hito, una vez se hayan entregado al menos la mitad de los hitos proyectados a ejecutarse (…)” (fl. 13 ibidem – mayúsculas sostenidas y negrillas del original). 4) El 2 de febrero de 2006, las partes suscribieron una modificación al contrato de obra no. 2739 con el objeto de aumentar el valor del anticipo en $1.634.434.259,80, para un total de $2.860.259.954,65 (fls. 21 a 23 cdno. no. 2). 5) El 10 de mayo de 2006, el señor Bernardo Miguel Elías Náder cedió el contrato de obra no. 2739 de 2005 a la unión temporal Vías del Futuro integrada por Infracol Ltda y Grupo Americano de Construcciones SA, acto jurídico que fue objeto de aprobación por parte del Invías el 4 de octubre de 2006 (fls. 24 a 27 y 29 a 30 ibidem). 6) El 11 de diciembre de 2007, las partes suscribieron otra modificación al contrato de obra no. 2739 con el objeto de aumentar el valor del anticipo en $1.225.825.695,00, para un total de $4.086.085.649,00 (fls. 31 a 33 cdno. no. 2). 12 Expediente no. 73001-23-00-000-2010-00659-01 (59.857) Actor: Instituto Nacional de Vías (Invías) Controversias contractuales Apelación de sentencia 7) El 28 de diciembre de 2007, las partes ampliaron el plazo general del contrato en un (1) mes, en virtud de lo cual el plazo del contrato terminaba el 11 de febrero de 2008 (fls. 34 a 36 ibidem). 8) De acuerdo con lo acreditado en la relación de pagos presentada por el Invías, se tienen los siguientes datos financieros de la ejecución del contrato no. 2739 de 2005: DOCUMENTOS CONTRACTUALES VALOR ACUMULADO Contrato principal $8.255.280.072 Adición por ajustes no. 1 $162.697.788 Valor definitivo $8.417.977.860 OBRA PAGADA VALOR Orden de pago no. 18215 $232.656.095 Orden de pago no. 4180 $ 587.909.948,4 Orden de pago no. 24199 $ 457.139.195 Orden de pago no. 27610 $642.916.979 Valor total de la obra pagada incluido IVA $1.920.622.217,4 RELACIÓN DE PAGOS ANTICIPO VALOR Valor total concedido $4.086.085.649,65 Valor total amortizado $0 Saldo de anticipo consignado a favor del Invías -$848.962.030 Cargo por movimiento bancario -$3.409.486,89 Valor pendiente por amortizar $3.237.123.619,65 En contexto, según lo probado en el proceso procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la unión temporal contratista quien arguye que la suma resultante de la liquidación del contrato no corresponde a las pruebas que componen el expediente, por cuanto, a su juicio, el valor de la obra ejecutada fue de $2.155.920.789 y no de $1.920.622.217,40, y solicita compensar en la liquidación el valor pagado por parte de la Compañía de Seguros Cóndor SA en cumplimiento de las resoluciones declaradas nulas e imputarlo como parte del anticipo no amortizado. 2.2 El caso concreto A continuación procede la Sala a determinar si el valor de la obra efectivamente ejecutada corresponde al valor total de $1.920.622.217,40 o a la suma de $2.155.920.789 que aduce la apelante. 13 Expediente no. 73001-23-00-000-2010-00659-01 (59.857) Actor: Instituto Nacional de Vías (Invías) Controversias contractuales Apelación de sentencia Para resolver la cuestión puesta en consideración de la Sala es preciso observar lo siguiente: 1) El a quo determinó que existía una “diferencia entre el acta de entrega y recibo definitivo de obra y la relación de pagos, en cuanto al valor de la obra ejecutada con IVA, en un valor de $235.298.572” (fl. 522 cdno. ppal.), diferencia que hace que el valor de la obra ejecutada presentada en el acta de entrega y recibo definitivo de la obra de $2.155.920.789,40 se reduzca al valor de $1.920.622.217,40 que, además, corresponde a los valores de pago certificados por el Invías el 10 de septiembre de 2008 (fl. 280 cdno. no. 2), esto es, en fecha posterior a la emisión del acta de entrega y recibo definitivo de la obra del 27 de abril de 2009 (fls. 253 a 265 ibidem). 2) Está acreditado igualmente que, el Invías elaboró una propuesta de liquidación en la que, en relación con la obra ejecutada y efectivamente pagada, determinó lo siguiente.

“(…) VALOR TOTAL DEL CONTRATO PRINCIPAL Y ADICIONALES INCLUIDO IVA: CONTRATO No. DESCRIPCIÓN (ADICIONAL / PRÓRROGA) VALOR 2739-05 Contrato Principal $8.255.280.072 Acta de actualización de precios de acuerdo a lo estipulado en la cláusula séptima: Forma de Pago, parágrafo segundo ajuste de precios $162.697.788 2739-1-2005 de 2007 Prórroga no. 1 de un (01) mes $0 VALOR TOTAL CONTRATO CON IVA $8.417.977.860 VALOR TOTAL PAGADO AL CONTRATISTA: DESCRIPCIÓN VALOR Valor por estudios y diseños $200.565.599 Valor por actas obra básica $1.542.523.500,20 Valor por ajustes $134.708.339,20 Valor IVA pagado $42.824.779 VALOR TOTAL PAGADO $1.920.622.217,40 BALANCE GENERAL DEL CONTRATO: DESCRIPCIÓN VALORES Valor total ejecutado por acta estudios y diseños $200.565.599 14 Expediente no. 73001-23-00-000-2010-00659-01 (59.857) Actor: Instituto Nacional de Vías (Invías) Controversias contractuales Apelación de sentencia Valor total pagado por acta estudios y diseños $200.565.599 Valor total ejecutado por actas parciales de obra $1.753.939.450,20 Valor total pagado por actas parciales de obra $1.542.523.500,20 Valor total ajustes $157.094.627,20 Valor pagado por ajustes $134.708.339,20 Valor correspondiente a IVA $44.321.113 Valor pagado por IVA $42.824.779 SUMAS IGUALES $2.155.920.789,40 $1.920.622.217,40 VALOR NO EJECUTADO DEL CONTRATO $6.262.057.070,60 (…)” (fls. 324 y 325 – mayúsculas sostenidas y negrillas del original).

Tal como está acreditado en el expediente y soportado con la información consignada por el Invías en el proyecto de liquidación del contrato, existe claramente una diferencia entre los valores totales ejecutados y los valores pagados, los cuales fueron evidenciados por el a quo, pero tales valores deben ser aplicados y no desconocidos. 3) En ese sentido, es claro que en la liquidación realizada por el tribunal faltan por reconocer las obras debidamente ejecutadas y recibidas por el Invías cuyos valores están soportados en el acta no. 4B de descuento de obra del hito 3, tramo 3 Rovira – Corazón, acta no. 5 de recibo parcial de hito 3 tramo 1 la Sierrita – Junin y acta no. 6 de recibo parcial de obra hito 4 del tramo 2 Rovira – Corazón (fls. 289 a 290, 291 a 295 y 296 a 303 cdno. no. 2), con el siguiente contenido económico.

DESCRIPCIÓN VALORES Acta 4B -$10.820.105 Acta 5 $101.043.367 Acta 6 $145.075.310 Total $235.298.572 4) En ese orden de ideas, si se toman los valores omitidos en la liquidación realizada por el a quo da exactamente la misma cifra que este advirtió como diferencia entre el acta de entrega y recibo definitivo de obra y certificado de pagos, solo que omitió validarla como elementos positivos en la ecuación y que deben sumar en favor de la unión temporal contratista por no existir constancia de su pago. 15 Expediente no. 73001-23-00-000-2010-00659-01 (59.857) Actor: Instituto Nacional de Vías (Invías) Controversias contractuales Apelación de sentencia Adicionalmente, el tribunal de primera instancia pasó por alto que según la certificación de saldo en la cuenta corriente de manejo del anticipo no. 288-06442- 1 del Banco de Occidente para la fecha de terminación del plazo tenía un saldo de $852.371.516,89, cifra que debe tener en cuenta el valor descontado por la entidad financiera por concepto de movimiento bancario por valor de $3.409.486,89, para así arribar al monto económico que la unión temporal contratista reintegró en favor del Invías el 30 de marzo de 2009 por valor de $848.952.030 (fls. 264 y 316 a 323 cdno. no. 2).

Así las cosas, como la parte actora no demostró que tales actas ya habían sido pagadas, para la Sala es claro que se trata de unas obras debidamente ejecutadas, entregadas y recibidas a satisfacción del Invías y que no fueron pagadas, razón por la cual se modificará la operación realizada como liquidación del contrato, de conformidad con los siguientes conceptos y valores: DOCUMENTOS CONTRACTUALES VALOR ACUMULADO Contrato principal $8.255.280.072 Adición por ajustes no. 1 $162.697.788 Valor definitivo $8.417.977.860 OBRA PAGADA VALOR Orden de pago no. 18215 $232.656.095,00 Orden de pago no. 4180 $ 587.909.948,40 Orden de pago no. 24199 $ 457.139.195,00 Orden de pago no. 27610 $642.916.979,00 Valor total de la obra pagada $1.920.622.217,40 OBRA EJECUTADA VALOR Acta 1 $232.656.095,00 Acta 2 $587.909.948,40 Acta 3 $457.139.195,00 Acta 4 $642.916.979,00 Acta 4B -$10.820.105,00 Acta 5 $101.043.367,00 Acta 6 $145.075.310,00 Valor total de la obra ejecutada incluido IVA $2.155.920.789,40 OBRA SIN PAGO VALOR Acta 4B -$10.820.105,00 Acta 5 $101.043.367,00 Acta 6 $145.075.310,00 Total $235.298.572,00 BALANCE GENERAL DEL CONTRATO VALOR 16 Expediente no. 73001-23-00-000-2010-00659-01 (59.857) Actor: Instituto Nacional de Vías (Invías) Controversias contractuales Apelación de sentencia Valor contrato definitivo $8.417.977.860,00 Valor obra ejecutada -$2.155.920.789,40 Valor contrato no ejecutado $6.262.057.070,60 Valor obra pagada $1.920.622.217,40 Valor pendiente de pago a favor de la contratista $235.298.572,00 RELACIÓN DE PAGOS ANTICIPO VALOR Valor total concedido $4.086.085.649,65 Valor total amortizado $0 Saldo de anticipo consignado a favor del Invías -$848.962.030,00 Cargo por movimiento bancario -$3.409.486,89 Valor pendiente por amortizar $3.233.714.132,76 LIQUIDACIÓN CONTRATO VALOR Obra pendiente de pago a favor de la contratista $235.298.572,00 Valor pendiente por amortizar $3.233.714.132,76 Valor definitivo a favor del Invías $2.998.415.560,76 5) Ahora bien, la unión temporal contratista también solicitó en el recurso de apelación descontar el valor pagado por la Compañía de Seguros Cóndor SA de $1.115.686.449 y aplicarlo al anticipo dada la declaración de nulidad de las Resoluciones números 1972 y 4542, ambas de 2008.

Al respecto, es pertinente precisar que, si bien la parte demandante, esto es, el Invías, en el relato de los hechos de la demanda manifestó que la Compañía de Seguros Cóndor SA consignó a órdenes del Invías la suma de $1.115´686.449 (numeral 9 del capítulo de hechos de la demanda), también sostuvo que ello sucedió en cumplimiento de la decisión de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria garantizada por la Compañía de Seguros Cóndor SA con la póliza de cumplimiento no. 300001143 contentiva de las Resoluciones números 1972 de 29 de abril de 2008 y 4542 de 25 de agosto de 2008, amparo este que en modo alguno corresponde al cubrimiento de la obligación consistente en el buen manejo y correcta inversión del anticipo; en otros términos el referido desembolso económico que la compañía aseguradora hizo en favor del Invías no fue por concepto de cubrimiento del riesgo de debido manejo del anticipo sino, otro muy distinto, el correspondiente a la cláusula penal pecuniaria, sin perjuicio adicionalmente de que tampoco al expediente fue aportada la respectiva prueba del pago o reporte de pago del dinero que la entidad demandante, esto es el Invías sostiene haber recibido de parte de la Compañía de Seguros Cóndor SA en cumplimiento de la cláusula penal pecuniaria declarada, razón suficiente para denegar la petición de descuento que de esa 17 Expediente no. 73001-23-00-000-2010-00659-01 (59.857) Actor: Instituto Nacional de Vías (Invías) Controversias contractuales Apelación de sentencia precisa cifra económica eleva la parte demandada de este proceso y apelante en esta actuación. 6) Por consiguiente, ante la prosperidad del recurso de apelación interpuesto por la unión temporal contratista la Sala revocará la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda y, en consecuencia, en la liquidación del contrato se reconocerá en favor del Instituto Nacional de Vías (INVÍAS) el valor de DOS MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO MILLONES CUATROCIENTOS QUINCE MIL QUINIENTOS SESENTA PESOS CON SETENTA Y SEÍS CENTAVOS ($2.998.415.560,76) correspondiente al anticipo no amortizado durante la ejecución de la obra, según lo establecido y definido en el acta de entrega y recibo de obra del contrato suscrita por las partes el 27 de abril de 2009 y los documentos adicionales de soporte.

Asimismo, en atención de lo anterior el valor declarado como liquidación del contrato no. 2739 de 2005 deberá actualizarse a la fecha de emisión de la presente decisión con utilización de la siguiente fórmula: Ra = Ri x IPC final IPC inicial Ra (renta actualizada), es el valor actualizado de la condena; Rl (renta inicial) es el valor del anticipo no amortizado reconocido en el acta de entrega y recibo de obra de 27 de abril de 2009; el IPC inicial, es el vigente a la fecha del acta de entrega y recibo de obra (27 de abril de 2009) y, el IPC final, es aquel vigente en el mes anterior al momento de proferirse la presente providencia (agosto de 2022).

Ra = $2.998.415.560,76 x 121.50_(agosto 2022) 71.38 (abril 2009) Ra = $2.998.415.560,76 x 1.70 Ra = $5.097.306.453,29 De conformidad con lo anterior, la Sala condenará a las sociedades Infracol Ltda y Grupo Americano de Construcciones SA, integrantes de la unión temporal Vías del Futuro, al pago de $5.097.306.453,29 en favor del Instituto Nacional de Vías 18 Expediente no. 73001-23-00-000-2010-00659-01 (59.857) Actor: Instituto Nacional de Vías (Invías) Controversias contractuales Apelación de sentencia (INVÍAS) por concepto del anticipo no amortizado durante la ejecución del contrato no. 2739 de 2005 de conformidad con el acta de entrega y recibo de obra del 27 de abril de 2009. 3.

Conclusiones Para la Sala es claro que la demanda se centró en la discusión acerca de la existencia de valores de anticipo no amortizados que debían restituirse a cargo de la unión temporal contratista con ocasión de la ejecución del contrato de obra pública no. 2739 de 2005 y en favor del Instituto Nacional de Vías – Invías. De la revisión del contenido del acta de entrega y recibo definitivo de las obras, así como también de las actas parciales de obra, la Sala se aparta de la decisión adoptada por el tribunal de primera instancia en cuanto al monto definitivo de la liquidación y, reconocerá el saldo insoluto en favor del Invías por concepto del valor del anticipo pendiente de amortización que, actualizado a la fecha de expedición de la presente decisión, asciende a la suma de CINCO MIL NOVENTA Y SIETE MILLONES TRESCIENTOS SEIS MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y TRES PESOS CON VEINTINUEVE CENTAVOS ($5.097.306.453,29). 4.

Condena en costas y agencias en derecho Por último, no habrá de condenarse en costas a la actora porque no está probada en la actuación una conducta temeraria, situación cualificada exigida por la regulación procesal contenida al respecto en el artículo 55 de la ley 446 de 1998 para tal decisión. En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA –SUBSECCIÓN B-, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 19 Expediente no. 73001-23-00-000-2010-00659-01 (59.857) Actor: Instituto Nacional de Vías (Invías) Controversias contractuales Apelación de sentencia F A L L A: 1º) Modifícase el ordinal segundo de la parte resolutiva de la sentencia del Tribunal Administrativo del Tolima de 22 de mayo de 2017, el cual quedará así: “SEGUNDO: CONDENAR a la UNÓN TEMPORAL VÍAS DEL FUTURO, integrada por INFRACOL LTDA y el GRUPO AMERICANO DE CONSTRUCCIONES SA, y a la COMPAÑÍA DE SEGUROS GENERALES CONDOR SA, a pagar la suma de CINCO MIL NOVENTA Y SIETE MILLONES TRESCIENTOS SEIS MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y TRES PESOS CON VEINTINUEVE CENTAVOS ($5.097.306.453,29), a favor del INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS, tal como se indica en la parte motiva de esta providencia.” 2º) Confírmase en lo demás la sentencia apelada. 3º) Abstiénese de condenar en costas. 4º) Ejecutoriada esta providencia, por secretaría devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las correspondientes constancias secretariales.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Subsección (firmado electrónicamente) FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Ponente (firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (firmado electrónicamente) (con Salvamento de Voto) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 de CPACA.