REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B Bogotá DC, diecinueve (19) de octubre de dos mil veintidós (2022). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 15001-23-33-000-2014-00299-01 (66.859) Demandante: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Demandado: MARIELA SÁNCHEZ DE BUITRAGO Medio de control: REPETICIÓN – LEY 1437 DE 2011 Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA – INEXISTENCIA DE CULPA GRAVE Síntesis del caso: la acción se ejerce en contra de la señora Mariela Sánchez de Buitrago quien, el 7 de febrero de 1995, en ejercicio de sus funciones como Fiscal Treinta Seccional de Miraflores (Boyacá), impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en contra del señor Juan de la Cruz Ávila Galindo por el delito de secuestro con base en los requisitos señalados en los artículos 268 del Código Penal y 388 y 397 del Código de Procedimiento Penal (vigentes a la época de los hechos); debido a la medida antes señalada, el sindicado permaneció privado de su libertad desde el 5 de febrero hasta el 19 de octubre de 1995, fecha en la cual el Juzgado Promiscuo del Circuito de Miraflores le concedió el beneficio de libertad provisional y, posteriormente, el 18 de abril de 1996 lo absolvió; por estos hechos la Fiscalía General de la Nación fue declarada responsable y condenada a pagar la correspondiente indemnización por cuyo monto se repite.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General de la Nación (fls. 470 a 472 cdno. apelación) contra la sentencia proferida el 12 de agosto de 2020 por el Tribunal Administrativo de Boyacá – Sala de Decisión no. 5 (fls. 448 a 466 cdno. apelación) mediante la cual se dispuso: “PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda de repetición instaurada por la Fiscalía General de la Nación en contra de la señora Mariela Sánchez de Buitrago.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Si existe excedente de gastos procesales, devuélvanse al interesado. Realícense las anotaciones de rigor en el sistema siglo XXI y ARCHÍVESE el expediente dejando las constancias respectivas (fl. 465 vlto. cdno. apelación – mayúsculas fijas y negrillas del original). 2 Expediente No. 15001-23-33-000-2014-00299-01 (66.859) Actor: Fiscalía General de la Nación Repetición - CPACA Apelación de sentencia I.

ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito presentado el 12 de enero de 2014 (fls. 1 a 14 cdno. 1), la Fiscalía General de la Nación presentó demanda de repetición en contra de la señora Mariela Sánchez de Buitrago con las siguientes súplicas: “1. Que se declare responsable al señor (sic) MARIELA SÁNCHEZ DE BUITRAGO de los perjuicios generados a la NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, en relación a la condena impuesta por el HONORABLE Consejo de Estado donde se reconoció dinero al señor JUAN DE LA CRUZ ÁVILA GALINDO, por concepto de la providencia del 25 de mayo de 2011, mediante el cual se revocó la sentencia recurrida, esto es, la proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, 21 de enero de 2001 y en su lugar: “PRIMERO: DECLARAR patrimonialmente responsable a la NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN por los perjuicios que sufrió la parte actora, como consecuencia de la privación de la libertad del señor Juan de la Cruz Ávila Galindo, en el trámite del proceso penal en el que se investigó la presunta comisión del delito de secuestro simple, y condenó en perjuicios”. 2.

Que en consecuencia de la anterior declaración, se condene a la señora MARIELA SÁNCHEZ DE BUITRAGO, a cancelar la suma de QUINIENTOS QUINCE MILLONES TRESCIENTOS UN MIL DOSCIENTOS CUARENTA PESOS M/CTE ($515.301.240.oo), debidamente indexada, a favor de la NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, suma de dinero que pagó esta entidad al señor JUAN DE LA CRUZ ÁVILA GALINDO.

TERCERO: Que se ajuste la condena tomando como base el índice de precios al consumidor.” (fls. 1 a 2 a cdno. 1 – mayúsculas fijas y negrillas del original). 2. Hechos Como fundamento fáctico de la demanda se narró, en síntesis, lo siguiente: 1) En una investigación penal adelantada por el delito de secuestro, en virtud de una medida de aseguramiento de detención preventiva emitida por la Fiscalía Treinta del Circuito de Miraflores (Boyacá), el señor Juan de la Cruz Ávila Galindo estuvo privado de la libertad desde el 5 de febrero de 1995 hasta el 19 de octubre del mismo año, fecha en la cual el Juzgado Promiscuo del Circuito de Miraflores 3 Expediente No. 15001-23-33-000-2014-00299-01 (66.859) Actor: Fiscalía General de la Nación Repetición - CPACA Apelación de sentencia (Boyacá) le concedió el beneficio de libertad provisional, previo el pago de una caución para garantizar su comparecencia al proceso. 2) Por estos hechos el señor Juan de la Cruz Ávila Galindo promovió un proceso de reparación directa que culminó con sentencia de segunda instancia el 25 de mayo de 2011 proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado (radicación no. 15001-23-31-000-1996-06594-01 (20.761)), mediante la cual se declaró la responsabilidad patrimonial de la Nación – Fiscalía General de la Nación y fue condenada al pago de los perjuicios sufridos por aquel. 3) En cumplimiento de la anterior decisión la entidad expidió la Resolución no. 0281 del 24 de julio de 2012 que reconoció y ordenó el pago de la condena impuesta en favor de los demandantes en reparación directa, pago que se materializó el 31 de julio de 2012 por la suma de $515’301.240, según constancia no. PFG-2165 expedida por la Tesorería de la Fiscalía General de la Nación. 3.

Fundamentos de la demanda En la demanda se invocó como sustento jurídico lo dispuesto en los artículos 2, 6, 90 y 207 de la Constitución Política, 68 (sic) del Código Contencioso Administrativo, 63 del Código Civil y el Decreto 2700 de 1991. La entidad demandante le atribuye a la demandada haber actuado con culpa grave en condición de Fiscal Treinta Seccional de Miraflores (Boyacá), con sustento en lo siguiente: (i) la medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de excarcelación impuesta a Juan de la Cruz Ávila fue revocada por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Miraflores el 18 de octubre de 1995 por considerar que en la etapa instructiva no se recaudó prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, despacho judicial que mediante sentencia del 18 de abril de 1996 finalmente lo absolvió;

(ii) según la sentencia de reparación directa, la referida medida de aseguramiento “no estaba ajustada a la normatividad legal vigente”, toda vez que no cumplía a cabalidad con los requisitos exigidos por el artículo 338 del Decreto-ley 2700 de 1991 y, pese a ello fue impuesta “sin verificar en su totalidad el material probatorio recaudado” (fl. 7 cdno. 1) y, (iii) debido a que “impuso una medida de aseguramiento sin 4 Expediente No. 15001-23-33-000-2014-00299-01 (66.859) Actor: Fiscalía General de la Nación Repetición - CPACA Apelación de sentencia derecho al beneficio de la libertad provisional al señor Juan de la Cruz Ávila Galindo sin respetar el principio de investigación integral” (fl. 11 cdno. 1). 4.

Contestación de la demanda La demandada Mariela Sánchez de Buitrago (fls. 344 a 354, cdno. 2) fue representada por curador ad litem1 quien se opuso a las pretensiones de la demanda, señaló que se atenía a lo que resultare probado en el curso del proceso y propuso como excepciones las que a continuación se relacionan: 1) “Operancia de la caducidad frente al medio de control de repetición por virtud del artículo 94 del CGP”, porque la demanda fue presentada el 12 de mayo de 2014, admitida el 9 de junio de 2014, notificada por estado a la parte actora el día 10 de los mismos mes y año y al curador ad litem el 30 de abril de 2018, es decir, la notificación a la demandada se efectuó por fuera del término del año que el artículo 94 del CGP establece para notificar a la parte demandada, para que se impida que se produzca la caducidad del medio de control ejercido. 2) “Improcedencia del medio de control de repetición por incumplimiento y falta de demostración de los requisitos legales y jurisprudenciales” por cuanto: (i) en la Resolución 0281 de 24 de julio de 2012 expedida por la Dirección Administrativa y en la constancia de pago PFG 2165 de 25 de julio de 2012 de la División Financiera de la Fiscalía General de la Nación no se individualizaron ni se identificaron las 14 personas que aparecen como beneficiarias de la sentencia condenatoria objeto de la obligación, (ii) no se aportó paz y salvo emitido por los beneficiarios de la condena que ofrezca certeza del pago y, (iii) el acta no. 010 del 11 de febrero de 2014 del Comité de Conciliación de la entidad demandante no cumple los requisitos establecidos por el artículo 26 del Decreto no. 1716 de 2009, toda vez que entre el pago de la condena (31 de julio de 2012) 1 Admitida la demanda el 9 de junio de 2014 (fl. 159 cdno. 1), por auto de 2 de octubre de 2014 (fl. 227 cdno. 2) se dispuso el emplazamiento de la demandada, el edicto fue fijado el 27 de enero de 2015 (fl. 232 cdno. 2), el 1 de febrero de 2015 la entidad cumplió con lo ordenado y allegó la constancia del edicto emplazatorio realizado en el diario El Tiempo (fls. 257 a 258 cdno. 2), por auto de 23 de octubre de 2015 se ordenó la inscripción de la demandada en el registro de personas emplazadas (fls. 267 a 268 cdno. 2), por autos de 2 de noviembre de 2016 y 8 de marzo de 2018 se designó curador ad litem, (fls. 282 y 321 cdno. 2) quien una vez posesionado contestó la demanda (fls. 344 a 354 cdno. 2). 5 Expediente No. 15001-23-33-000-2014-00299-01 (66.859) Actor: Fiscalía General de la Nación Repetición - CPACA Apelación de sentencia y el estudio realizado para la procedencia de la presente demanda (11 de febrero de 2014) transcurrieron más de seis (6) meses. 3) “Ausencia de culpa grave”, debido a que las decisiones proferidas por la demandada en su condición de Fiscal Treinta Seccional de Miraflores (Boyacá) en contra del señor Juan de la Cruz Ávila Galindo fueron ratificadas y confirmadas por su superior, el Fiscal Cuarto Delegado ante el Tribunal Superior de Tunja, funcionario que no fue vinculado a este proceso, actuación que no evidencia la culpa grave que se le enrostra, por el contrario, demuestra que garantizó y respetó el debido proceso del sindicado Ávila Galindo. 5.

Audiencia inicial En dicha audiencia el a quo negó las excepciones de caducidad frente al medio de control de repetición por virtud del artículo 94 del CGP e improcedencia del medio de control de repetición por incumplimiento y falta de demostración de los requisitos legales y jurisprudenciales, propuestas por el curador ad-litem de la demandada2; frente a la excepción de ausencia de culpa grave señaló que esta sería resuelta en la sentencia y consideró que la fijación del litigió consistía en “determinar si la condena impuesta a la entidad demandante fue consecuencia de la conducta gravemente culposa de la señora Mariela Sánchez de Buitrago, en su condición de Fiscal 30 Seccional y con ocasión de la medida de aseguramiento por ella decretada y que mantuvo privado de la libertad al señor Ávila Galindo desde el 5 de febrero hasta el 19 de octubre de 1995” (fl. 376 y CD fl. 379 cdno. 2). 6.

Sentencia de primera instancia El 12 de agosto de 2020, el Tribunal Administrativo de Boyacá (fls. 448 a 466 cdno. apelación) negó las pretensiones de la demanda de repetición, por lo siguiente: 2 Decisión que si bien fue objeto del recurso de reposición, este fue resuelto de manera desfavorable a la demandada, en consecuencia, la decisión quedó ejecutoriada en estrados (CD fl 379, cdno. 2). 6 Expediente No. 15001-23-33-000-2014-00299-01 (66.859) Actor: Fiscalía General de la Nación Repetición - CPACA Apelación de sentencia 1) Se acreditaron los requisitos objetivos para la procedencia del medio de control de repetición relativos a la calidad del agente estatal, la existencia de una condena judicial a cargo de la entidad demandante y el pago efectivo de la misma. 2) Como los hechos ocurrieron el 7 de febrero de 1995 y no hay lugar a la aplicación de la Ley 678 de 2001, el análisis de la conducta del agente público para determinar su responsabilidad patrimonial frente al Estado corresponde al criterio de culpa grave o dolo previsto en el artículo 63 del Código Civil. 3) Las pruebas allegadas a este proceso (copia integral del expediente no. 224 en el que figuran como sindicados Juan de la Cruz Ávila y Pedro Antonio Soler Moreno por el delito de secuestro simple), demuestran que la aquí demandada en la condición de Fiscal Treinta Seccional del Circuito de Miraflores (Boyacá) el 7 de febrero de 1995 decretó, en contra del señor Juan de la Cruz Ávila, medida de aseguramiento consistente en detención preventiva con el lleno de los requisitos consagrados en la ley procesal vigente porque: (i) tuvo en cuenta más de un indicio acerca de su posible participación en el delito de secuestro de la señora Edilma Moreno Sánchez y, (ii) el delito por el cual fue detenido cumplía el criterio objetivo previsto en el artículo 397 del Decreto-ley 2700 de 1991. 4) Las pruebas que conforman el proceso penal acreditan que: (i) la señora María Rosalba Barreto Moreno, con ocasión de la diligencia de reconocimiento en fila de personas practicada los días 18 y 19 de marzo de 1991, concretamente en la última, reconoció al procesado en las dos ubicaciones diferentes en las que fue situado y, si bien el 7 de febrero de 1995, cuatro años después, se practicó nuevamente esta diligencia, la denunciante reconoció y señaló de nuevo al señor Ávila Galindo de haber secuestrado a la señora Edilma Moreno, sumado al hecho de que durante ese lapso el ente investigador continuó de manera activa con la investigación con el recaudo de declaraciones de habitantes y conocidos del sector y, (ii) la resolución de acusación dictada en contra del señor Ávila Galindo fue confirmada por la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior con sustento en que esta se basó en pruebas allegadas con el cumplimiento de la ritualidad procesal vigente para ese momento. 7 Expediente No. 15001-23-33-000-2014-00299-01 (66.859) Actor: Fiscalía General de la Nación Repetición - CPACA Apelación de sentencia 5) Se demostró que la demandada no obró con el grado de culpabilidad (dolo o culpa grave) exigido por el artículo 90 Constitucional, máxime cuando para la etapa de la investigación no era necesario tener certeza acerca de la responsabilidad de la comisión del tipo penal y la entidad demandante no acreditó en este proceso que la decisión adoptada por la demandada en su condición de Fiscal Treinta Seccional del Circuito de Miraflores fuera contraria a derecho o, que desconociera las normas que estaba obligada a aplicar, por el contrario, no hay evidencia alguna de la conducta gravemente culposa endilgada por cuanto: (i) el legislador en el Decreto-ley 2700 de 1991, para la imposición de la medida de aseguramiento solo exigió (artículo 338) un indicio grave en contra del sindicado para la procedencia de la restricción de su libertad, (ii) la providencia de 7 de febrero de 1995 se basó en al menos dos indicios graves acerca de la participación del señor Ávila Galindo en el delito de secuestro, la denuncia de la señora María Rosalba Barreto Moreno y el reconocimiento de fila de personas y, (iii) el Código de Procedimiento Penal (Decreto-ley 2700 de 1991) establecía como criterio objetivo (artículo 497) para la procedencia de la detención preventiva que el delito atribuido al imputado tuviera prevista pena de prisión, cuyo mínimo fuera o excediera de dos años y en el caso del señor Juan de la Cruz Ávila se decretó medida de aseguramiento por el hecho punible de secuestro que contemplaba una pena de prisión de 6 a 15 años. 7.

El recurso de apelación La Fiscalía General de Nación (fls. 470 a 472 cdno. apelación) presentó recurso de apelación en el cual solicitó revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda, con apoyo en la siguiente argumentación: 1) Está probado que la demandada en la condición de Fiscal Treinta Seccional del Circuito de Miraflores el 7 de febrero de 1995 impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en contra del sindicado Juan de la Cruz Ávila Galindo por el delito de secuestro simple de la señora Edilma Moreno con sustento en que se cumplía el requisito de existencia del indicio grave de responsabilidad, debido a la denuncia presentada por la menor María Rosalba Barreto Moreno y las diligencias de reconocimiento en fila de personas 8 Expediente No. 15001-23-33-000-2014-00299-01 (66.859) Actor: Fiscalía General de la Nación Repetición - CPACA Apelación de sentencia efectuadas por la denunciante. 2) Las referidas diligencias de reconocimiento de fila de personas practicadas en el proceso penal los días 18 y 19 de marzo de 1991 no pueden tenerse como prueba para cimentar el indicio grave de responsabilidad en contra del sindicado Ávila Galindo, por cuanto se realizaron sin su defensor y no se le nombró abogado de oficio, falencia que constituye una clara violación del debido proceso en virtud de los artículos 367 y 368 del Decreto-ley 2700 de 1991 (vigente para la época de los hechos), tampoco puede tenerse como prueba la diligencia realizada el 7 de febrero de 1995 toda vez que se practicó cuatro años después de sucedidos los hechos, es decir, con desconocimiento del artículo 368 del Decreto-ley 2700 de 1991 que disponía que estas diligencias se debían realizar a la mayor brevedad posible. 3) La sola diligencia de reconocimiento en fila de personas “por sí sola no constituye prueba de responsabilidad”, ya que la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 12 de septiembre de 2002 estimó que: “El reconocimiento en fila de personas, entendido como el acto por el cual se busca establecer la identidad de una persona que ha participado en la comisión de un delito (…), no tiene en nuestra legislación procesal la categoría de prueba autónoma (…).

Por esta razón, y por su condición de prueba derivada del testimonio, ha sido tradicionalmente considerada complemento de este” (fl. 471 cdno. apelación). 4) Está comprobado que la mencionada fiscal incurrió en culpa grave debido a que su proceder fue descuidado y causó un daño que se hubiera podido evitar, porque: (i) omitió su obligación de investigar los hechos presuntamente delictivos que llegaron a su conocimiento con ocasión de la denuncia instaurada por una menor de edad, (ii) inició un proceso penal sin el material probatorio pertinente, motivos y circunstancias fácticas que indicaran la posible existencia del delito denunciado y, (iii) transgredió el derecho fundamental a la libertad de una persona. 8.

Actuación surtida en segunda instancia Por auto del 30 de junio de 2021 (índice 4 SAMAI) se admitió el recurso de 9 Expediente No. 15001-23-33-000-2014-00299-01 (66.859) Actor: Fiscalía General de la Nación Repetición - CPACA Apelación de sentencia apelación y, posteriormente, el 17 de agosto de 2021 (índice 12 SAMAI) se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión en segunda instancia por el término común de diez (10) días y, por el mismo lapso al Ministerio Público para que emitiera concepto; en el término concedido la parte demandada guardó silencio, la demandante y el Ministerio Público manifestaron lo siguiente: 1) La parte actora (índice 17 SAMAI), en síntesis, reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2) El Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado solicitó confirmar la decisión apelada (índice 18 SAMAI) por estimar que la funcionaria contaba con al menos un indicio grave para ordenar la captura del señor Ávila Galindo, esto es, la identificación en fila de personas, por parte de quien para la fecha de los hechos era la única testigo presencial del secuestro de la señora Edilma Moreno Sánchez; a propósito de la audiencia de reconocimiento en fila consideró: (i) contrario a lo afirmado por la Fiscalía General de la Nación en la apelación, atinente a que la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia expresaba que la identificación en fila de personas era una prueba complementaria que no podía tenerse en cuenta como prueba autónoma de la responsabilidad, para la fecha de los hechos sí se podía considerar como un indicio grave para ordenar la detención del supuesto agresor cuando era identificado por la menor que presenció los hechos delictivos y, (ii) pese a que en dicha diligencia no estuvo presente el abogado del señor Ávila Galindo, era menester cumplir con el principio probatorio, según el cual se presume la legalidad de la actuación que se adelanta, el cual debe ser objeto de discusión y análisis por parte del juez penal, pero, para el momento de su práctica tal presunción no se había desvirtuado.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) síntesis de la controversia y anuncio 10 Expediente No. 15001-23-33-000-2014-00299-01 (66.859) Actor: Fiscalía General de la Nación Repetición - CPACA Apelación de sentencia de la decisión, 2) análisis de la impugnación, 3) conclusión, y 4) condena en costas. 1.

Síntesis de la controversia y anuncio de la decisión Presentada la demanda de manera oportuna3, el objeto de la controversia consiste en determinar si se reúnen los requisitos necesarios para atribuirle responsabilidad personal a la señora Mariela Sánchez de Buitrago quien, en la condición de Fiscal Treinta Seccional del Circuito de Miraflores (Boyacá), el 7 de febrero de 1995 le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de excarcelación al señor Juan de la Cruz Ávila Galindo por el delito de secuestro, sindicado que finalmente fue absuelto mediante sentencia del 18 de abril de 1996 proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Miraflores, hechos por los cuales la entidad actora afirma fue condenada a indemnizar perjuicios materiales y morales en favor de terceros en acción de reparación directa, cuyo pago pretende recuperar a través del presente medio de control.

La primera instancia negó las pretensiones sobre la base de considerar que las pruebas aportadas al proceso no demuestran la conducta gravemente culposa de la demandada quien, por el contrario, profirió la referida medida de aseguramiento con el lleno de los requisitos consagrados en la ley procesal vigente para ese momento; en el recurso de apelación la parte actora insiste en que la demandada incurrió en culpa grave, porque impuso una medida de aseguramiento de detención preventiva sin que existiera un indicio grave de responsabilidad, en contravía de los artículos 367 y 368 del Decreto-ley 2700 de 1991 (vigente para la época de los hechos), que sus actuaciones demuestran 3 Según el artículo 11 de la Ley 678 de 2001, la acción de repetición debe presentarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al de la fecha del pago total efectuado por la entidad pública, en consonancia con los criterios dados en la sentencia C-832 de 2001 de la Corte Constitucional para la aplicación del numeral 9 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, el término de caducidad de la acción empieza a correr desde la fecha en que efectivamente se realice el pago o a más tardar desde el vencimiento del plazo de 18 meses previsto en el artículo 177 inciso 4 del Código Contencioso Administrativo.

En este caso, la sentencia condenatoria dictada el 25 de mayo de 2011 quedó ejecutoriada el 14 de junio de 2011 (fl. 72 cdno. 1), el pago de la condena se materializó el 31 de julio de 2012 (fls.37 a 42 cdno. 1) dentro del término de los 18 meses que la demandante tenía para pagar, en ese orden la entidad tenía plazo para presentar la demanda de repetición a más tardar hasta el 1º de agosto de 2014, pero como fue radicada el día 12 de mayo de 2014, lo fue dentro del término fijado en la ley para ello (fl. 14 cdno. 1). 11 Expediente No. 15001-23-33-000-2014-00299-01 (66.859) Actor: Fiscalía General de la Nación Repetición - CPACA Apelación de sentencia que su proceder fue descuidado y que causó un daño que se hubiera podido evitar.

Se confirmará la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda debido a que no se probó que la señora Mariela Sánchez, en la condición de Fiscal Treinta Seccional del Circuito de Miraflores (Boyacá) actuó con culpa grave en los hechos que sirven de causa a la presente acción. Para lo anterior la Sala analizará, primero, si los elementos objetivos de la acción de repetición se hallan acreditados y, posteriormente, verificará si la demandada obró con culpa grave en la causación del daño antijurídico por el cual la Nación - Fiscalía General de la Nación fue condenada a indemnizar perjuicios en favor de terceros y si como consecuencia de ello debe reembolsar la suma pagada por la entidad demandante. 2.

Análisis de la impugnación Para el análisis del presente caso la Sala abordará su estudio en el siguiente orden: 1) generalidades de la acción de repetición, 2) la existencia de una condena judicial o de un acuerdo conciliatorio, 3) la acreditación del pago, y 4) la calificación de la conducta de la demandada. 2.1 Generalidades de la acción de repetición El artículo 90 superior prevé que en los casos en los que el Estado es obligado a reparar un daño debe repetir contra su agente cuando la condena ha sido el resultado de una conducta dolosa o gravemente culposa de este4, de igual manera, la figura ha tenido desarrollo legal en el Decreto-ley 01 de 1984 y en forma más reciente en la Ley 678 de 2001. 4 Constitución Política de Colombia, artículo 90, inciso segundo: “…en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra este”. 12 Expediente No. 15001-23-33-000-2014-00299-01 (66.859) Actor: Fiscalía General de la Nación Repetición - CPACA Apelación de sentencia En tal virtud, la jurisprudencia de la Corporación ha sido unánime en determinar los presupuestos para la prosperidad de la acción de repetición, a saber: (i) la condena al Estado a reparar un daño antijurídico causado a un particular, (ii) el pago efectivo a la víctima del daño y, (iii) la existencia de una conducta dolosa o gravemente culposa del agente como factor determinante de la condena. 2.2 La existencia de una condena judicial o de un acuerdo conciliatorio Para la Sala no hay duda sobre la existencia de una condena judicial impuesta contra la parte actora del proceso de la referencia, consistente en pagar una suma de dinero, pues, se cuenta en el expediente con copia de la sentencia proferida el 25 de mayo de 2011 por el Consejo de Estado – Sección Tercera - Subsección B (fls. 44 a 70 cdno. 1) en el proceso de reparación directa con radicación no. 1996-06594-01 (20.761), que condenó a la Nación – Fiscalía General de la Nación al pago de los perjuicios morales y materiales causados a los demandantes del referido proceso con ocasión de la privación de la libertad sufrida por el señor Juan de la Cruz Ávila Galindo entre el 7 de febrero y el 18 de octubre de 1995 en el trámite del proceso penal adelantado por la presunta comisión del delito de secuestro. 2.3 La acreditación del pago En relación con el pago de la condena, esta se soporta en los siguientes documentos: 1) La Resolución no. 0281 del 24 de julio de 20125 expedida por la División Administrativa de la Fiscalía General de la Nación “por la cual se da cumplimiento a una sentencia” en favor del señor Juan de la Cruz Ávila Galindo y demás beneficiarios, y se ordenó el pago de la suma de $515’301.240 que debía ser consignada en la cuenta de ahorros no. 97200011870 del Banco GNB Sudameris cuyo titular es el señor Héctor Julio Salazar Reyes, apoderado de los demandantes en el proceso de reparación directa (fls. 27 a 30 cdno. 1). 5 Junto con la resolución se adjuntó la respectiva liquidación de la condena impuesta elaborada por la Oficina Jurídica y verificada por la División Financiera de la Fiscalía General de la Nación (fl. 31 cdno. 1). 13 Expediente No. 15001-23-33-000-2014-00299-01 (66.859) Actor: Fiscalía General de la Nación Repetición - CPACA Apelación de sentencia 2) Reporte de compromiso presupuestal de gastos de la Fiscalía General de la Nación en el que figura que fue ordenado un pago al señor Juan de la Cruz Ávila Galindo por la suma de $515’301.240 por concepto de “sentencias y conciliaciones” (fls. 32 a 35 cdno. 1). 3) Comprobante PFG no. 2165 del 25 de julio de 2012 de la División Financiera de la Fiscalía General de la Nación en el que consta que, una vez efectuada la respectiva retención en la fuente, se ordenó un pago en favor del señor Juan de la Cruz Ávila Galindo y otros por la suma de $514’587.051 (fl. 37 cdno. 1). 4) Reporte del Banco Davivienda “Consulta Proceso de Pago de Proveedores” del 3 de agosto de 2012 que da cuenta que el 31 de julio de 2012 en el “proceso de pago” “sentencias julio” fue transferida a la cuenta de ahorros no. 97200011870 del Banco GNB Sudameris, cuyo titular es el señor Héctor Julio Salazar Reyes, la suma de $514’587.051, con resultado “pago exitoso” (fl. 38 a 41 cdno. 1). 5) Certificación expedida por la Tesorera de la Fiscalía General de la Nación en la que refiere que el 31 de julio de 2012, en cumplimiento de lo ordenado en la Resolución no. 0281 del 24 de esos mismos mes y año, mediante transferencia electrónica de fondos se consignó la suma de $514’587.051 en favor del señor Héctor Julio Salazar Reyes (fl. 42 cdno. 1).

Los anteriores documentos dan cuenta fehaciente de que la suma reconocida fue depositada a nombre del beneficiario, concretamente la certificación expedida por la Tesorería de la Fiscalía General de la Nación se aviene a lo dispuesto en el artículo 142 de la Ley 1437 de 2011 -en cuya vigencia se tramitó el presente asunto- que dispuso que el certificado del pagador, tesorero o servidor público que cumpla con esas funciones en el que conste que la entidad realizó el pago es prueba suficiente para su acreditación. Lo anterior en concordancia con lo previsto en el artículo 166 ibidem que impuso la prueba del pago como anexo obligatorio de las demandas con pretensiones de repetición, de donde se colige que esa misma prueba, no tachada ni desvirtuada en el curso del proceso, no puede tener un valor diferente a la hora 14 Expediente No. 15001-23-33-000-2014-00299-01 (66.859) Actor: Fiscalía General de la Nación Repetición - CPACA Apelación de sentencia de decidir, en tanto documento público emanado de la autoridad competente para pagar y que se presume auténtico al tenor de lo previsto en el artículo 244 del Código General del Proceso. 2.4 Calificación de la conducta de la demandada La Sala pasa a pronunciarse frente a la conducta de la demandada y la posibilidad de calificarla como gravemente culposa, para ello se seguirá el siguiente orden: 1) régimen aplicable y 2) análisis de la conducta específica de la demandada. 2.4.1 Régimen aplicable Para la determinación del régimen legal aplicable al presente caso debe considerarse que los hechos se refieren a la actuación de la señora Mariela Sánchez de Buitrago quien, en la condición de Fiscal Treinta Seccional del Circuito de Miraflores (Boyacá), el 7 de febrero de 1995 impuso una medida de aseguramiento de detención preventiva al señor Juan de la Cruz Ávila Galindo por el delito de secuestro.

Como para la fecha de la ocurrencia de esos hechos aún no estaba vigente la Ley 678 de 20016 no es posible aplicar las presunciones allí establecidas conforme al principio de legalidad previsto en el artículo 29 constitucional, pues, las conductas solo pueden juzgarse con base en la ley vigente para el momento en que fueron cometidas, salvo que se trate de la aplicación del principio de favorabilidad que se activa con una norma jurídica posterior con ese carácter.

De manera que en obedecimiento de los postulados de los artículos 77 y 78 del Decreto-ley 01 de 1984 las conductas se analizarán al tenor del artículo 63 del Código Civil, pero, teniendo en cuenta las particularidades del caso en armonía con los artículos 6 y 90 de la Constitución Política de 1991 relativos a la responsabilidad de los servidores públicos. 6 Promulgada en el Diario Oficial No. 44.509, de 4 de agosto de 2001. 15 Expediente No. 15001-23-33-000-2014-00299-01 (66.859) Actor: Fiscalía General de la Nación Repetición - CPACA Apelación de sentencia 2.4.2 Hechos probados Según las pruebas debidamente recaudadas7 se destacan como hechos relevantes para el presente asunto los siguientes: 1) El 8 de marzo de 1991, la menor María Rosalba Barreto Moreno (15 años de edad), presentó una denuncia ante la Unidad de Investigación Preliminar del Circuito de Miraflores (Boyacá), por la desaparición de la señora Edilma Moreno Sánchez (madre) ocurrida el 23 de febrero de 1991, en la que señaló que unas personas llegaron a su casa quienes se llevaron a su mamá, dijo reconocer a dos sujetos como supuestos autores del ilícito8. 2) El 18 de marzo de 1991 se llevó a cabo diligencia de reconocimiento en fila de personas ante la Unidad de Indagación Preliminar Circuito de Miraflores, con la presencia de la Delegada Especial de la Procuraduría para ese proceso, el Comandante de la Subestación de Policía de Zetaquirá y del responsable de la unidad, en ella se ubicaron a los agentes de policía de Zetaquirá, entre ellos, a Juan de la Cruz Ávila Galindo, sin embargo, la menor María Rosalba Barreto 7 En la audiencia inicial celebrada el día 16 de octubre de 2018 (fls. 374 a 378 y CD fl. 379 cdno. 2) se decretaron como pruebas los documentos allegados por la parte demandante y, también, se decretaron las solicitadas en la demanda (oficiar a la dirección ejecutiva de administración judicial para que remitiera copia integra del proceso de reparación directa no. 15001-23-31-000- 1996-06594-01) y como prueba de oficio se dispuso oficiar al Juzgado Promiscuo del Circuito de Miraflores para que aportara con destino a este proceso copia integra de las diligencias que conformaron la causa no. 224, donde fueron sindicados Pedro Antonio Soler Moreno y Juan de la Cruz Ávila Galindo, por el delio de secuestro simple; pruebas que una vez recaudadas fueron incorporadas al proceso en la audiencia de pruebas realizada el 3 de diciembre de 2018(fls. 392 a 394 y CD fl. 395 cdno. 2) y el 7 de marzo de 2019 (fls. 411 a 413 y CD fl. 414 cdno. 3). 8 Expresó la denunciante: “Llegaron unos señores a la casa, no conocí a los señores y sacaron a mi mamá de adentro, mi mamá se llama Edilma Moreno Sánchez y después la sacaron y mi mamá les preguntó que si se podía cambiar y le dijeron que no, que se podía ir así (…), se colocó unos zapatos rojos y ellos le dijeron que se fuera adelante, no sé cuántos iban (…) y se quedó uno ahí y el que se quedó ahí no nos dejó salir para ver para que lado iban con mi madre, dijeron esta noche la señora tiene que irse con nosotros para arreglar los papeles en el Juzgado de Zetaquirá, dijo mañana vengo, pero no volvieron (…) No conocí sino a dos, a dos personas las conocí, porque ese día los vi y les puse cuidado y después al salir del pueblo los volví a ver y los conocí, cuando yo llegué al pueblo ellos estaban ahí donde era la agencia primero (…) uno que tiene un lunar, morenito, de cabello liso, liso, es alto el cabello es negro, no puedo saber cuántos años tiene, tiene poquito bigote, de ahí salió pa (sic) fuera y apenas me vio volteó la cara y no se dejaba mirar bien, ese fue uno de los que entró y sacó a mi mamá, yo no lo volví a ver (…) y el otro que reconocí es blanco, es más bajito que el otro, el cabello es mono, ondulado, cuando fue a la casa estaba vestido de bluyín y cuando lo reconocí en el pueblo estaba vestido de verde, mejor dicho de policía, no sé el nombre (…) el único enemigo que tenía era el papá de los niños, o sea PEDRO ANTONIO SOLER, ellos tenían dos hijos no más, el problema era porque ella le pedía plata para sostener a los niños, y él no le daba, ella lo tenía demandado (…)” (fls. 1 y 2 anexo 1). 16 Expediente No. 15001-23-33-000-2014-00299-01 (66.859) Actor: Fiscalía General de la Nación Repetición - CPACA Apelación de sentencia señaló que “ninguno de los que conformaron la fila es la persona a reconocer, que hera (sic) más alto y de cabello lizo” (fl. 11 anexo 1). 3) El 19 de marzo de 1991, el investigador del Cuerpo Técnico de Policía Judicial informó a la Unidad Indagación Preliminar del Circuito de Miraflores que en entrevista con la denunciante María Rosalba Barreto, esta verbalmente le manifestó que en la diligencia de fila de personas practicada el día anterior (18 de marzo) “ella reconoció a uno de los agentes que se encontraba en la fila como uno de los secuestradores de su señora madre Edilma Moreno Sánchez, pero que le dio miedo decir la verdad” (fl. 22 anexo 1). 4) Por lo anterior, se volvió a practicar diligencia de reconocimiento en fila el 19 de marzo de 1991 por parte de la Unidad de Indagación Preliminar Circuito de Miraflores con la presencia de las autoridades que asistieron en la primera oportunidad, en la cual se ubicaron a los agentes de policía de Zetaquirá, entre ellos, a Juan de la Cruz Ávila Galindo, la menor María Rosalba Barreto reconoció y señaló a dicho policial en las diversas posiciones en las cuales fue ubicado (fl. 23 anexo 1). 5) El 20 de marzo de 1991, en informe dirigido a la Unidad de Indagación Preliminar del Circuito de Miraflores, los investigadores del Cuerpo Técnico de Policía Judicial manifestaron que la denunciante María Rosalba Barreto, mediante el reconocimiento de fila de personas había identificado al agente de la Policía Nacional Juan de la Cruz Ávila Galindo como uno de los integrantes del grupo de personas que sacó de su habitación a la señora Edilma Moreno Sánchez (fls. 24 y 25 anexo 1). 6) El anterior informe fue complementado el 2 de abril de 1991 con el objeto de que se citaran a declarar a los señores Elvia Arias, “Efraín y Nelly (esposos)”9, Celmira de Vargas, Gloria Arias, Carmen Monroy, Carlos Parra, Clemencia Camargo y Arturo Salamanca, residentes del perímetro urbano de Zetaquirá, porque se tuvo conocimiento de que alguno de ellos “oyó cuando el individuo Pedro Antonio Soler le ofrecía la suma de (…) al sargento de la Policía 9 El informe no menciona el apellido de los esposos Efraín y Nelly. 17 Expediente No. 15001-23-33-000-2014-00299-01 (66.859) Actor: Fiscalía General de la Nación Repetición - CPACA Apelación de sentencia acantonada en ese localidad y que le exigían cuatrocientos mil $400.000,oo pesos que al parecer era por desaparecer a la señora Edilma y que a pocos días fue que la señora Edilma fue sacada de su habitación, sin que hasta la fecha no se sabe nada sobre su paradero” (fl. 44 anexo 1). 7) Luego de recibidas las declaraciones de las personas mencionadas en el numeral anterior y, otras más, el 23 de agosto de 1994 la Fiscalía Treinta Seccional de Miraflores resolvió oficiar al Jefe de Personal de la Policía de Boyacá para que dispusiera la comparecencia del agente Juan de la Cruz Ávila Galindo con el fin de escucharlo en indagatoria (fl. 109 anexo 1), diligencia que fue practicada el 2 de febrero de 199510 (fls. 280 a 283 anexo 1) 8) El 7 de febrero de 1995 se practicó nuevamente la diligencia de reconocimiento en fila de personas, esta vez por parte de la Fiscalía Treinta Seccional del Circuito de Miraflores y la asistencia de un defensor de oficio11, en la que la denunciante María Rosalba Barreto Moreno reconoció y señaló al señor Juan de la Cruz Ávila Galindo como “la persona que estuvo en su casa la noche del secuestro de su madre” Edilma Moreno Sánchez y en “la casa de sus tíos” y que “dijo que si le llegaba a pasar algo que pobrecita la niña” (fls. 286 a 288 anexo 1). 9) Por lo anterior, el 7 de febrero de 1995, la Fiscalía Treinta Seccional del Distrito Judicial de Tunja – Circuito de Miraflores (Boyacá) le impuso a Juan de la Cruz Ávila Galindo medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario (fls 290 a 294 anexo 1) por el punible de secuestro, sancionado con pena de prisión de seis (6) a quince (15) años (artículo 268), con sustento en lo siguiente: “De la denuncia presentada por MARÍA ROSALBA BARRETO MORENO y de las diligencias de reconocimiento en fila de personas efectuadas por esta, resulta el indicio grave de responsabilidad en contra de JUAN DE LA CRUZ ÁVILA GALINDO, pues ella desde el primer momento que lo vio después de la noche que se llevaron a EDILMA, lo reconoció sin la menor duda, lo 10 Para la comparecencia del señor Juan de la Cruz Ávila Galindo a rendir indagatoria la Fiscalía Seccional de Miraflores (Boyacá) libró orden de captura (fls. 277 y 278 anexo 1). 11 Consta en el expediente que como defensor de oficio fue nombrado el abogado Ángel María Monroy Garzón para esa diligencia y que aceptó el cargo (fl. 286 y 289 anexo 1). 18 Expediente No. 15001-23-33-000-2014-00299-01 (66.859) Actor: Fiscalía General de la Nación Repetición - CPACA Apelación de sentencia reconoció cuando lo vio en las diligencias efectuadas con las formalidades de rigor y lo reconoció cuando fue a la casa de los tíos de ella a pedirles perdón y quien al percatarse de la presencia de ella dijo que si a él le pasaba algo pobrecita de la niña, es decir que de una parte la conciencia le grita el pecado cometido con EDILMA (…) y de otra parte busca acallar la prueba con la amenaza, porque no es otra cosa la expresión de “si algo me pasa pobrecita la niña”, esto no necesita ningún esfuerzo mental para entenderlo, brota el indicio sin necesidad de comentarios especiales para darle forma.

(…). Se desprende también indicio grave de responsabilidad en contra de JUAN DE LA CRUZ, del hecho de que siendo agente de la Policía y teniendo en su poder orden de captura contra PEDRO ANTONIO SOLER MORENO quien estaba denuncia (sic) por la desaparecida o mejor secuestrada por alimentos para los hijos y en vez de cumplir la orden departían en las cantinas lo que fue comprobado por la señora Personera y el Secretario del Juzgado, cuestión que se traduce en intima amistad del agente del orden con el sindicado y en desacato a la autoridad y como seguramente del Juzgado se le llamó la atención a los agentes, estos no tuvieron los inconvenientes éticos y morales (sic) la comisión del hecho que en medio de camaradería les había sido propuesto y desapareció de los familiares y amigos EDILMA MORENO SÁNCHEZ” (fls. 93 y 94 anexo 1 – mayúsculas fijas del original y negrillas de la Sala). 10) El 27 de marzo de 1995, la Fiscalía Treinta Seccional del Circuito de Miraflores negó la solicitud de libertad provisional formulada por el señor Juan de la Cruz Ávila Galindo “por no haber cambiado hasta [esa] fecha la prueba que sirvió de base para” el decreto de la medida de aseguramiento de detención preventiva (fl. 358 y 359 anexo 1). 11) El 20 de abril de 1995, la fiscalía negó la solicitud de revocatoria de la media de aseguramiento elevada por el abogado del señor Ávila Galindo, con base en que “el indicio grave de responsabilidad esta[ba] latente y no ha[bía] prueba seria que demostra[ra] lo contrario” (fls 390 a 393 anexo 1). 12) El 30 de mayo de 1995, la Fiscalía Treinta Seccional del Circuito de Miraflores dictó resolución de acusación (fls. 404 a 422 anexo 1) en contra del señor Juan de la Cruz Ávila Galindo con sustento en lo siguiente: “En cuanto al implicado JUAN DE LA CRUZ ÁVILA GALINDO la prueba que milita en su contra se reduce al reconocimiento en fila de personas que hiciera la denunciante MARÍA ROSALBA BARRETO de este como una de las personas que participó en el 19 Expediente No. 15001-23-33-000-2014-00299-01 (66.859) Actor: Fiscalía General de la Nación Repetición - CPACA Apelación de sentencia secuestro de EDILMA MORENO SÁNCHEZ, a quien viera en su residencia la noche del veintiuno de febrero de mil novecientos noventa y no, fecha en que se cometió el punible y a quien observara después en Zetaquirá el ocho de marzo del mismo año, día en que iba a colocar el denuncio (…) reconociendo la testigo (fl. 23) al agente JUAN DE LA CRUZ ÁVILA GALINDO, reconocimiento que se hizo en dos ubicaciones, siendo esta la situación probatoria que tuvo el despacho para vincular a ÁVILA GALINDO al proceso” (fl 416 anexo 1 – mayúsculas fijas del original y negrillas adicionales). 13) Con ocasión del recurso de apelación interpuesto por el apoderado del señor Juan de la Cruz, la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Distrito Judicial de Tunja – Fiscalía Cuarta confirmó la decisión anterior, entre las razones expuso que las pruebas que soportaban la decisión habían sido practicadas conforme a la ritualidad procesal y, que sí existía prueba de la ocurrencia del hecho y de la responsabilidad del procesado12 (fls. 6 a 18 cdno. 5). 14) Por auto de 18 de octubre de 1995, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Miraflores (fls 518 a 526 cdno. 4) le concedió al sindicado Juan de la Cruz Ávila Galindo el beneficio de la libertad provisional, previo el pago de caución. 15) Mediante sentencia dictada el 18 de abril de 1996, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Miraflores (fls 632 a 666 cdno. 4) absolvió al señor Juan de la Cruz Ávila Galindo de los cargos formulados por el delito de secuestro simple “por existir duda acerca de su responsabilidad, por no haberse adelantado la investigación integral que la ley exige” (fl 656 cdno 4). 12 Dicha autoridad consideró: “En cuanto a los argumentos del señor defensor del procesado JUAN DE LA CRUZ, debemos clarificar de una vez por todas que las pruebas en que se fundamenta la acusación han sido allegadas con el cumplimiento de la ritualidad procesal y que esta no se basa en las que adolecen de irregularidad alguna, no siendo por tanto necesario referirnos en este momento a ellas por no ser las relacionadas en el pliego de cargos.

Para concluir se tiene en el proceso la prueba de la ocurrencia del hecho y de la responsabilidad penal de los procesados tanto como el medio de prueba testimonial como con el de indicios que dan prueba fundamental y sustancial en lo atinente a la ocurrencia del hecho y la responsabilidad de los procesados, careciendo por tanto de razón los argumentos de los señores defensores que solamente se plantean como estrategia de defensa pero que no son demostrativos de la realidad procesal, ni los del procesado que más quiere evitar su responsabilidad tratando de distraer el verdadero curso de la investigación; por estas razones se confirmará la resolución motivo de la impugnación” (fl. 17 cdno. 5 – se resalta). 20 Expediente No. 15001-23-33-000-2014-00299-01 (66.859) Actor: Fiscalía General de la Nación Repetición - CPACA Apelación de sentencia 16) Por la privación de la libertad sufrida, el señor Juan de la Cruz Ávila Galindo y su familia presentaron demanda de reparación directa13 en contra de la Nación - Fiscalía General de la Nación, en ese proceso el 25 de mayo de 2011, en segunda instancia, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B declaró la responsabilidad patrimonial de la Fiscalía General de la Nación y la condenó al pago de los perjuicios materiales y morales causados a los demandantes (fls. 44 a 70 cdno. 1) sobre la base de considerar lo siguiente: “Como puede apreciarse, en la providencia, luego de valorar las pruebas que obran en el expediente penal, se concluyó que debía absolverse al acusado en consideración a las dudas que existían sobre su responsabilidad, de conformidad con lo previsto en el artículo 247 del Código de Procedimiento Penal vigente al momento de tomarse la decisión, el cual exigía certeza en la convicción del juez para dictar sentencia condenatoria.

(…). De conformidad con lo expuesto en la providencia dictada por el Juez del Circuito de Miraflores-Boyacá, la Sala concluye que no era suficiente entonces lo expuesto por la joven María Rosalba Moreno Barreto (sic), para considerar cumplida la exigencia probatoria establecida en el artículo 338 del Decreto 2700 de 1991, vigente para ese momento, porque una valoración seria y ponderada de sus afirmaciones no permitía deducir la existencia de un indicio grave de responsabilidad del señor Ávila Galindo (…).

En consecuencia, se considera que el Estado es patrimonialmente responsable de los daños padecidos por los demandantes como consecuencia de la privación de la libertad que sufrió el señor Juan de la Cruz Ávila Galindo” (fl. 64 cdno 1). 2.4.3 Análisis de la conducta específica de la demandada En la demanda la entidad actora alega que el origen de la acción de repetición es la conducta gravemente culposa de la señora Mariela Sánchez de Buitrago, por cuanto, en la condición de Fiscal Treinta Seccional del Circuito de Miraflores (Boyacá), el 7 de febrero de 1995 le impuso al señor Juan de la Cruz Ávila Galindo medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de excarcelación, sin el lleno de los requisitos exigidos por el artículo 338 del Decreto 2700 de 1991, medida que fue revocada el 18 de octubre de 1995 por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Miraflores y que el sindicado fue absuelto mediante sentencia dictada el 18 de abril de 1996 por el mismo juzgado, y 13 Proceso con radicación número 15001- 23-31-000-1996-06594-01 (20761). 21 Expediente No. 15001-23-33-000-2014-00299-01 (66.859) Actor: Fiscalía General de la Nación Repetición - CPACA Apelación de sentencia además, según la sentencia de reparación directa dicha medida de aseguramiento “no estaba ajustada a la normatividad legal vigente”.

En ese contexto, procede la Sala a verificar el comportamiento de la señora Mariela Sánchez Buitrago de quien no existe duda que, para la fecha de los hechos (7 de febrero de 1995), fungía como servidora pública en la condición de Fiscal 30 Seccional del Circuito de Miraflores14 (fls. 141 a 146 cdno. 1). 1) La primera instancia negó las pretensiones de la demanda con fundamento en que en el presente proceso está probado que la referida medida de aseguramiento, consistente en detención preventiva dictada por la aquí demandada en contra del señor Juan de la Cruz Ávila, fue proferida con el lleno de los requisitos consagrados en la ley procesal vigente porque: (i) tuvo en cuenta más de un indicio acerca de su posible participación en el delito de secuestro de la señora Edilma Moreno Sánchez;

(ii) el delito por el cual fue detenido cumplía el criterio objetivo señalado en el artículo 397 del Decreto 2700 de 1991 y, (iii) la entidad demandante no acreditó en este proceso que dicha decisión fuera contraria a derecho o que desconociera las normas que estaba obligada a aplicar. 2) De los hechos probados15, en el presente asunto se tiene que, en efecto, el 7 de febrero de 1995 Mariela Sánchez de Buitrago, en condición de Fiscal Treinta Seccional del Circuito de Miraflores (Boyacá)16 fue quien impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en contra del señor Juan de la Cruz Ávila Galindo por el delito de secuestro con base en que existía un indicio grave de responsabilidad en su contra y porque de conformidad con el artículo 268 del Código Penal (vigente para la época de los hechos) el delito se secuestro era 14 Mediante la Resolución 107 de 20 de mayo de 1994 la señora Mariela Sánchez de Buitrago fue trasladada de la Fiscalía 35 Antiextorsión y Secuestro de Puerto Boyacá a la Fiscalía 30 Seccional de Miraflores (fls. 143 y 144 cdno. 1), luego era una funcionaria pública que hacía parte de la Fiscalía General de la Nación. 15 Pruebas decretadas en la audiencia inicial celebrada el día 16 de octubre de 2018 (fls. 374 a 378 y CD fl. 379 cdno. 2) e incorporadas al proceso en la audiencia de pruebas realizada el 3 de diciembre de 2018(fls. 392 a 394 y CD fl. 395 cdno. 2) y el 7 de marzo de 2019 (fls. 411 a 413 y CD fl. 414 cdno. 3). 16 Según Resolución 107 de 20 de mayo de 1994 la señora Mariela Sánchez de Buitrago fue trasladada de la Fiscalía 35 Antiextorsión y Secuestro de Puerto Boyacá a la Fiscalía 30 Seccional de Miraflores (fls. 143 y 144 cdno. 1). 22 Expediente No. 15001-23-33-000-2014-00299-01 (66.859) Actor: Fiscalía General de la Nación Repetición - CPACA Apelación de sentencia sancionado con pena de prisión de seis (6) a quince (15) años (fls. 134 a 138 cdno. 1 y 290 a 294 anexo 1). 3) De lo transcrito en el acápite de los hechos probados, constata la Sala que la fiscal aquí demandada, en la providencia señalada fundó el indicio grave de responsabilidad en dos circunstancias: (i) de una parte, en la denuncia presentada por María Rosalba Barreto Moreno como hecho que se complementaba con las diligencias de reconocimiento en fila de personas efectuadas por esta, y en que también lo “reconoció cuando fue a la casa de los tíos de ella a pedirles perdón y quien al percatarse de la presencia de ella dijo que si a él le pasaba algo pobrecita de la niña”17 y, (ii) en el hecho de que el sindicado Juan de la Cruz Ávila, quien tenía en su poder orden de captura contra Pedro Antonio Soler Moreno, supuesto autor intelectual del secuestro (demandado por la persona secuestrada por alimentos) en lugar de cumplir la orden, departía con este en las cantinas, circunstancia que había sido comprobada por la señora personera del municipio y el secretario del juzgado18, cuestión que se traducía en una íntima amistad del agente del orden con el sindicado (fls. 93 y 94 anexo 1).

Aparte de esos dos indicios, según el artículo 268 del Código Penal (vigente para la época de los hechos), el delito de secuestro era sancionado con pena de prisión de seis (6) a quince (15) años, circunstancia que autorizaba la medida de aseguramiento. 4) En cuanto al sustento normativo de los elementos objetivos de la medida de aseguramiento de detención preventiva, no hay duda de que esta estuvo conforme a derecho, dado que el primer requisito para que esta procediera 17 El 7 de febrero de 1995 fecha en que se practicó la tercera diligencia de reconocimiento en fila de personas, la denunciante María Rosalba Barreto Moreno reconoció y señaló al señor Juan de la Cruz Ávila Galindo como “la persona que estuvo en su casa la noche del secuestro de su madre” Edilma Moreno Sánchez y en “la casa de sus tíos” que “fue a pedirles perdón” y les “dijo que si le llegaba a pasar algo que pobrecita la niña” (fls. 286 a 288 anexo 1). 18 Afirmación que, si bien solo obra en la providencia del 7 de febrero de 1995 mediante la cual se le resolvió la situación jurídica del sindicado Juan de la Cruz Ávila Galindo, no fue objeto de controversia alguna, toda vez que dicha decisión no fue objeto de recurso alguno, por el contrario, en el expediente penal obra la declaración (fl. 141 anexo 1) rendida por el señor Libardo Ramírez Suárez quien, manifestó que la señora Edilma Moreno (secuestrada) le “había dado a entender todo el proceso que le llevaba a Pedro Soler por alimentación del niño Edwin Roberto Soler y hijo del mencionado señor, por el cual estaba con orden de captura y no lo capturaba la Policía por posible soborno, la (sic) cual es testiga (sic) la personera que estaba en ese momento doña Gloria Bonilla y el secretario del Juez que en este momento no me acuerdo quien era” (se resalta). 23 Expediente No. 15001-23-33-000-2014-00299-01 (66.859) Actor: Fiscalía General de la Nación Repetición - CPACA Apelación de sentencia según el artículo 397 del Decreto-ley 2700 de 1991, Código de Procedimiento Penal Vigente para la época de los hechos, exigía que el delito investigado tuviera como cuyo mínimo una pena que fuera o excediera de dos (2) años de prisión, disponía la referida norma: “ARTÍCULO 397.

De la detención. La detención preventiva procede en los siguientes casos: 1. Para todos los delitos de competencia de jueces regionales. 2. Cuando el delito que se atribuya al imputado tenga prevista pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de dos años.” (negrillas adicionales). Dicha norma se complementa, en efecto, con el artículo 268 del Decreto 100 de 1980 (Código Penal vigente para la época de los hechos) el cual disponía: “ARTÍCULO 268.

Secuestro extorsivo. El que arrebate, sustraiga, retenga u oculte a una persona con el propósito de exigir por su libertad un provecho o cualquier utilidad, o para que se haga u omita algo, o con fines publicitarios o de carácter político, incurrirá en prisión de seis (6) a quince (15) años.” (se resalta). Se destaca entonces que sobre los requisitos objetivos que en el caso concreto sí procedía la medida de aseguramiento, por cuanto el delito investigado era el de secuestro y el artículo 268 del Código Penal establecía para ese punible una pena de prisión de seis (6) a quince (15) años. 5) En lo que respecta a la comprobación del indicio, el artículo 388 del Decreto 2700 de 1991, norma procesal penal vigente a la fecha de la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva, solo exigía un indicio grave de responsabilidad para su decreto, el texto de la norma era el siguiente: “ARTÍCULO 388.

Requisitos sustanciales. Son medidas de aseguramiento para los imputables, la conminación, la caución, la prohibición de salir del país, la detención domiciliaria y la detención preventiva, las cuales se aplicarán cuando contra del sindicado resultare por lo menos un indicio grave de responsabilidad, con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso.” (se resalta).

En ese orden de ideas, es claro que dicha fiscal contaba con más de un indicio grave de responsabilidad en contra del sindicado Juan de la Cruz Ávila Galindo, 24 Expediente No. 15001-23-33-000-2014-00299-01 (66.859) Actor: Fiscalía General de la Nación Repetición - CPACA Apelación de sentencia pues, como antes se describió, el primero se sustentó tanto en la denuncia presentada por María Rosalba Barreto Moreno (hija de la víctima) como en el reconocimiento en fila de personas realizado por esta, y en que también lo reconoció cuando fue a la casa de los tíos de la menor a pedirles perdón y quien al percatarse de la presencia de ella les dijo que “si a él le pasaba algo pobrecita de la niña” y, el segundo, en el hecho de que el sindicado, en la condición de agente de la Policía, no hizo efectiva la orden de captura que tenía en su poder en contra del señor Pedro Antonio Soler Moreno quien, se encontraba procesado por el delito de inasistencia alimentaria con ocasión de la denuncia formulada por la señora Edilma Moreno (víctima del secuestro), por el contrario, los señores Soler y Ávila departían en las “cantinas” del pueblo, esto último comprobado por la personera y el secretario del juzgado de la localidad19, lo cual significa que la referida medida cumplía con los requisitos establecidos por el artículo 388 del Decreto 2700 de 1991.

A lo anterior debe agregarse que la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Distrito Judicial de Tunja – Fiscalía Cuarta con ocasión del recurso de apelación interpuesto en contra de la resolución de acusación dictada en contra del señor Ávila Galindo precisó que “las pruebas en que se fundamenta[ba] la acusación ha[bían] sido allegadas con el cumplimiento de la ritualidad procesal” y que “se t[enía] en el proceso la prueba de la ocurrencia del hecho y de la responsabilidad penal de los procesados” (fl. 17 cdno. 5), es decir, avaló jurídicamente la decisión que en su momento profirió la fiscal del caso. 5) Desde otro punto de vista, en relación con el argumento expuesto en el recurso de apelación por la Fiscalía General de la Nación, según el cual no debe tenerse en cuenta el mencionado reconocimiento en fila de personas practicado el 7 de febrero de 1995 porque fue efectuado después de cuatro años de 19 Afirmación que, si bien solo obra en la providencia del 7 de febrero de 1995 mediante la cual se le resolvió la situación jurídica del sindicado Juan de la Cruz Ávila Galindo, no fue objeto de controversia alguna, toda vez que dicha decisión no fue objeto de recurso alguno, por el contrario, en el expediente penal obra la declaración (fl. 141 anexo 1) rendida por el señor Libardo Ramírez Suárez quien, manifestó que la señora Edilma Moreno (secuestrada) le “había dado a entender todo el proceso que le llevaba a Pedro Soler por alimentación del niño Edwin Roberto Soler y hijo del mencionado señor, por el cual estaba con orden de captura y no lo capturaba la Policía por posible soborno, la (sic) cual es testiga (sic) la personera que estaba en ese momento doña Gloria Bonilla y el secretario del Juez que en este momento no me acuerdo quien era” (se resalta). 25 Expediente No. 15001-23-33-000-2014-00299-01 (66.859) Actor: Fiscalía General de la Nación Repetición - CPACA Apelación de sentencia sucedidos los hechos y que, además, según la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia (sentencia de 12 de septiembre de 2002) no constituye por sí solo prueba de responsabilidad, debe precisarse que: (i) si bien es cierto que ese reconocimiento se hizo después de cuatro años de sucedidos los hechos, también lo es que durante ese lapso la fiscalía continuó con la recolección de pruebas (testimonios) con el objeto de lograr la identificación de las personas que habrían participado en el secuestro de la señora Edilma Moreno Sánchez, pues, consta en el expediente penal allegado a esta actuación20 que fueron recibidas las declaraciones de varios de los residentes y vecinos de la víctima y del lugar de los hechos, que el 23 de agosto de 1994 la Fiscalía Treinta Seccional de Miraflores resolvió oficiar al Jefe de Personal de la Policía de Boyacá para que dispusiera la comparecencia del agente Ávila Galindo Juan de la Cruz con el fin de oírlo en indagatoria (fl. 109 anexo 1) y que la diligencia fue practicada solo hasta el 2 de febrero de 199521, debido a que para lograr la comparecencia del señor Ávila Galindo, la Fiscalía tuvo que librar orden captura en su contra (fls. 280 a 283 anexo 1) y, (ii) la referida sentencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia del 12 de noviembre de 2002 que trata sobre el reconocimiento en fila es posterior a los hechos aquí debatidos, pues, la providencia cuestionada data del 7 de febrero de 1995, de manera que, salta a la vista de que para el momento de los hechos era materialmente imposible que la aquí demandada la tuviera en cuenta, además, el reconocimiento en fila de personas no fue aplicado como indicio grave de responsabilidad de manera aislada, sino, interpretado en conjunto con la denuncia presentada en su momento por la menor.

Adicionalmente, debe destacarse que si bien el Juzgado Promiscuo del Circuito de Miraflores (Boyacá) mediante sentencia absolvió al señor Juan de la Cruz Ávila Galindo, lo hizo en la etapa del juicio luego de analizar en su totalidad el cumulo de pruebas allegadas a dicha etapa procesal. 6) Finalmente, si bien el Consejo de Estado en el proceso de reparación directa declaró la responsabilidad de la entidad demandante y la condenó al pago de los perjuicios causados a los demandantes en ese proceso con base en que al señor 20 Como prueba de oficio decretada por la primera instancia en la audiencia inicial. 21 Para la comparecencia del señor Juan de la Cruz Ávila Galindo a rendir indagatoria la Fiscalía Seccional de Miraflores, Boyacá libró orden de captura (fls. 277 y 278 anexo 1). 26 Expediente No. 15001-23-33-000-2014-00299-01 (66.859) Actor: Fiscalía General de la Nación Repetición - CPACA Apelación de sentencia Juan de la Cruz Ávila Galindo “se le impuso una medida de aseguramiento sin verificar en su totalidad el material probatorio recaudado” (fl. 7 cdno. 1), lo cierto es que dicha decisión no puede constituir prueba de la culpa grave endilgada a la demandada, por cuanto esta no fue parte de ese proceso, no tuvo la oportunidad de controvertir dichas pruebas y tales conclusiones no atan al juez de la repetición, además, en este proceso no son aplicables las presunciones establecidas en la Ley 678 de 2001, toda vez que los hechos ocurrieron antes de su entrada en vigencia. En tales circunstancias, en el marco de normas transcritas y el material probatorio aportado a este proceso, no hay ningún elemento de prueba que demuestre, idónea y fehacientemente, que la demandada en este proceso de repetición hubiera actuado en su ejercicio funcional con desconocimiento sumamente descuidado, por el contrario, las pruebas demuestran que esta actuó de conformidad con lo establecido en la normatividad legal aplicable al caso que en su momento estaba a su cargo en la condición de fiscal seccional de la Fiscalía General de la Nación. 3.

Conclusión La Sala concluye que en el presente asunto debe confirmarse la sentencia apelada, toda vez que, pese a que se encuentran acreditados los elementos objetivos para la prosperidad del medio de control de repetición, las pruebas decretadas y practicadas en el presente proceso no conducen a comprobar una actuación gravemente culposa por parte de la demandada en la expedición de la providencia del 7 de febrero de 1995 mediante la cual decretó medida de aseguramiento de detención preventiva en contra del señor Juan de la Cruz Ávila Galindo. 4.

Condena en costas El artículo 365 del Código General del Proceso consagra que se condenará en costas “a la parte vencida”, de igual modo el numeral 3 de la citada norma prevé que “[e]n la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda”. 27 Expediente No. 15001-23-33-000-2014-00299-01 (66.859) Actor: Fiscalía General de la Nación Repetición - CPACA Apelación de sentencia Para el presente caso se considera parte vencida a la Fiscalía General de la Nación respecto de quien se negarán las pretensiones de la demanda, toda vez que la sentencia apelada será confirmada, de manera que en lo que refiere a los gastos del proceso estos serán liquidados por la Secretaría del Tribunal Administrativo de Boyacá en lo que corresponda a ambas instancias, acorde con el artículo 366 del Código General del Proceso22.

En el asunto de la referencia, no hay lugar a la fijación de agencias en derecho, por cuanto la demandada fue representada por curador ad-litem. Por su parte, la liquidación de los gastos procesales se realizará por el tribunal de origen siempre que se hubieren causado, en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso. En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: 1º) Confírmase la sentencia de 12 de agosto de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá. 2°) Condénase en costas en esta instancia a la parte demandante las cuales deberán liquidarse de manera concentrada por la Secretaría del Tribunal Administrativo de Boyacá en caso de haberse causado. 3°) Por Secretaría del Tribunal de primera instancia liquídense los gastos procesales en caso de haberse causado. 22“Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas (…)” (se destaca). 28 Expediente No. 15001-23-33-000-2014-00299-01 (66.859) Actor: Fiscalía General de la Nación Repetición - CPACA Apelación de sentencia 4º) Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las correspondientes constancias secretariales.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Sala Magistrado (Firmado electrónicamente) FREDY IBARRA MARTÍNEZ MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Magistrado (Firmado electrónicamente) (Con aclaración de voto) (Firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Magistrados que integran la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.