Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., trece (13) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000 23 42 000 2015 02299 01 (2812-2016) Demandante: Sergio Humberto Zamora Pagoty Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) Temas: Reliquidación pensión de jubilación, régimen especial de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida en audiencia inicial celebrada el 22 de enero de 2016, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Sergio Humberto Zamora Pagoty, mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad parcial de las siguientes Resoluciones: i) GNR 157876 del 28 de junio de 2013, por la cual se le 2 Radicado: 25000 23 42 000 2015 02299 01 (2812-2016) Demandante: Sergio Humberto Zamora Pagoty reconoció el pago de un pensión de vejez; y ii) VBP 8205 del 26 de mayo de 2014, que denegó parcialmente la reliquidación de la prestación. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) reliquidar la pensión con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, en específico la asignación básica, la bonificación por servicios, las primas de coordinación (sobresueldo), de servicios, de vacaciones, de navidad, de riesgo y de vacaciones, a partir de la fecha de retiro del servicio, esto es el 24 de julio de 2013, en forma indexada; ii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en los artículos 187, 188 y 192 del CPACA; y iii) condenar al pago de intereses moratorios y costas. 1.1.2.
Hechos Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) El señor Sergio Humberto Zamora Pagoty laboró al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) desde el 3 de febrero de 1992 hasta el 23 de julio de 2013, esto es, por espacio de 21 años, 5 meses y 20 días. Allí se desempeñó como detective profesional 207 -10. ii) El factor de prima de riesgo, fue devengado de forma periódica, regular y como contraprestación del servicio prestado durante toda su vida laboral, en especial durante el último año de servicio. iii) Mediante la Resolución GNR 157876 del 28 de junio de 2013, Colpensiones le reconoció una pensión en cuantía de $ 1.623.108 efectiva a partir del 1.º de julio de 2013; empero, no incorporó todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. iv) El 5 de agosto de 2013, el señor Zamora Pagoty presentó recurso de apelación contra el acto anterior; sin embargo, través del acto demandado, Colpensiones 3 Radicado: 25000 23 42 000 2015 02299 01 (2812-2016) Demandante: Sergio Humberto Zamora Pagoty denegó la solicitud. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 1, 2, 6, 13, 25, 48, parágrafo 4, 53, 58 y 336 de la Constitución Política; 4 de la Ley 4.ª de 1966; 45 del Decreto 1045 de 1978; 21 del Código Sustantivo del Trabajo; 36, inciso 6 de la Ley 100 de 1993; y los Decretos 1848 de 1969, 1933 de 1989 y 2646 de 1994.
Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los siguientes argumentos:1 i) La normativa aplicable es clara al señalar que los funcionarios del DAS tienen derecho a que les mantengan las condiciones de favorabilidad previstas en el Decreto 1933 de 1989, es decir, a que se les reconozca la pensión con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, esto es, por el periodo comprendido entre el 1.º de agosto de 2012 y el 30 de julio de 2013. ii) La normatividad aplicable a todos los funcionarios públicos que eran beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, era el previsto en la Ley 33 de 1985; sin embargo, dicha disposición señaló que no se aplicaría a aquellos que tuvieran régimen especial de pensiones, como es el caso de los detectives del DAS. 1.2.
Contestación de la demanda Colpensiones, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones,2 de conformidad con los siguientes argumentos: i) El demandante es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, situación que conduce al reconocimiento de la prestación 1 Folios 52 a 66. 2 Folios 95 a 98. 4 Radicado: 25000 23 42 000 2015 02299 01 (2812-2016) Demandante: Sergio Humberto Zamora Pagoty según lo dispuesto en el Decreto 1047 de 1978, esto es, tomando como base lo cotizado durante los últimos 10 años de servicio. ii) Sin embargo, tal y como lo ha señalado la Corte Constitucional y se advierte de la lectura del artículo 36 aludido, el IBL no fue un aspecto sometido a la transición. Comoquiera que en tales argumentos se sustentaron los actos demandados, estos se encuentran ajustados a la legalidad. 1.3.
La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante sentencia proferida en audiencia inicial el 22 de enero de 2016, declaró la nulidad de los actos demandados y, en consecuencia, ordenó i) reliquidar la pensión de jubilación del actor sobre el 75 % de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, comprendido entre el 23 de julio de 2012 y el 23 de julio de 2013, incluyendo como tales la asignación básica, la bonificación por servicios prestados en una doceava, las primas de coordinación, de riesgo, de servicios, de navidad y de vacaciones; y ii) efectuar los descuentos por aportes a que haya lugar sobre los factores cuya inclusión se ordena, en la proporción que corresponda al trabajador.
Para tal efecto, se pronunció en estos términos:3 i) Se encuentra acreditado que en el último año de servicios, el señor Zamora Pagoty percibió los siguientes factores: asignación básica, bonificación por servicios prestados, factores por vacaciones, primas de clima, de coordinación, de servicios, de navidad, de vacaciones y de riesgo.
En relación con la prima de riesgo, se acoge el pronunciamiento del Consejo de Estado en la sentencia del 1.º de agosto de 2013,4 según la cual, está sí goza de una naturaleza salarial intrínseca, lo que permite que sea tenida en cuenta para efectos de establecer el ingreso base de cotización y liquidación de la pensión de los servidores del DAS. 3 Folios 124 a 135. 4 Se refirió a la sentencia proferida dentro del radicado 44001 23 31 000 2008 00150 01, M.P. Gerardo Arenas Monsalve. 5 Radicado: 25000 23 42 000 2015 02299 01 (2812-2016) Demandante: Sergio Humberto Zamora Pagoty ii) Si bien de acuerdo con los decretos salariales proferidos por el Gobierno nacional,5 la prima de coordinación no se encuentra contemplada como factor salarial, comoquiera que el actor acreditó haberla percibido periódicamente como contraprestación directa del servicio al asignársele funciones de coordinador de los Grupos de Bienestar, Interno de Trabajo Centro con sede en Ibagué, Interno de Nivel Central con sede en Bogotá, de acuerdo con el artículo 4 de la Constitución Política, corresponde inaplicar esas disposiciones, al contradecir los principios mínimos fundamentales previstos en el artículo 53 Superior y se ordenará su incorporación en la liquidación. iii) No se ordenará incluir la prima de clima toda vez que el Consejo de Estado ha señalado que se trata de una prestación social cuyo pago no remunera el trabajo en sí mismo y por lo tanto no constituye factor salarial.
Tampoco se incluirán los factores por vacaciones, en atención a que la jurisprudencia ha señalado que corresponden a un descanso remunerado y no son salario ni prestación. iv) No hay lugar a declarar la prescripción toda vez que no ha transcurrido 3 años entre la fecha en que tenía derecho a recibir la pensión por retiro del servicio (el 24 de julio de 2013) y la interposición de la demanda (el 8 de mayo de 2015). 1.4.
El recurso de apelación Colpensiones, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación6 y lo sustentó así: i) La pensión del actor fue calculada teniendo en cuenta los requisitos de edad, monto y tiempo de servicios establecidos en los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, toda vez que aquel adquirió el estatus de pensionado en vigencia de la Ley 100 de 1993 y, por lo tanto, es beneficiario del régimen de transición. No obstante, en cuanto a los factores salariales que deben aplicarse para calcular la base de 5 Se refirió a los Decretos 713 de 2009, 1379 de 2010, 1034 de 2011, 851 de 2012 y 1028 de 2013 (año en que se produjo el retiro del actor). 6 Folios 136 a 140. 6 Radicado: 25000 23 42 000 2015 02299 01 (2812-2016) Demandante: Sergio Humberto Zamora Pagoty liquidación, se tomaron los establecidos en la Ley 100 de 1993 y su Decreto Reglamentario 1158 de 1994, por cuanto los empleados del DAS fueron incorporados al régimen general de seguridad social. ii) Con la decisión apelada se vulnera el Acto Legislativo 01 de 2005 y los principios de universalidad, solidaridad, sostenibilidad presupuestal y legalidad.
Además, deben tenerse en cuenta los precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional, en especial, las Sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, sobre la interpretación del IBL. 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. El demandante El señor Sergio Humberto Zamora Pagoty, por conducto de apoderado, reafirmó lo sostenido en el libelo introductorio y solicitó que se confirmara la sentencia apelada.7 1.5.2.
La demandada Colpensiones, mediante apoderado, solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia, con fundamento en los argumentos expuestos en el recurso de apelación.8 1.6. El ministerio público El agente delegado ante esta Sección no rindió concepto.9 1.7. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado 7 Folios 170 a 176. 8 Folios 178 a 186. 9 Según se desprende de la constancia secretarial del 25 de abril de 2017.
Folio 187. 7 Radicado: 25000 23 42 000 2015 02299 01 (2812-2016) Demandante: Sergio Humberto Zamora Pagoty El director de defensa jurídica nacional de la Agencia intervino con fin de solicitar que se nieguen las pretensiones de reliquidación, con fundamento en que el IBL es un aspecto que se excluyó del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que esta situación se desprende del análisis de la norma y del criterio jurisprudencial de las altas cortes, en especial de la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, en cuyas reglas y subreglas se refirió al tiempo para calcular el IBL los factores salariales que se deben incluir, frente a lo cual especificó que serían únicamente aquellos sobre los cuales se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones.10 2.
Consideraciones 2.1. El problema jurídico De conformidad con los argumentos expuestos en el escrito de apelación,11 se circunscribe a establecer si el señor Sergio Humberto Zamora Pagoty, quien se desempeñó como detective del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez con inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 2.2.
Marco normativo 2.2.1. Régimen especial de pensiones de los detectives del DAS antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social En ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 5.ª de 1978, el Gobierno nacional expidió el Decreto 1047 del 7 de junio de 1978,12 el cual en su 10 Índice 23, aplicativo Samai. 11 Pues así lo establece el artículo 328 de la Ley 1564 de 2012. 12 «Por el cual se determina el régimen de pensión vitalicia de jubilación para las personas que desempeñen funciones de dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad» 8 Radicado: 25000 23 42 000 2015 02299 01 (2812-2016) Demandante: Sergio Humberto Zamora Pagoty artículo 113 dispuso que los empleados que se desempeñaran como dactiloscopistas en el DAS, por 20 años continuos o discontinuos y que hubieran aprobado el curso de formación impartido por el instituto de dicho ente, tendrían derecho a gozar de una pensión de jubilación a cualquier edad.
Adicionalmente, en el artículo 2, ordenó que los servidores que hubieran aprobado el curso ya referido y permanezcan al servicio de la entidad por un término no inferior a 18 años continuos como dactiloscopistas, pueden acceder a la prestación al cumplir 50 años de edad, siempre que para ese momento estuvieran vinculados. Posteriormente, el Decreto Ley 1933 del 28 de agosto de 198914 dispuso que los empleados del DAS serían beneficiarios de las prestaciones sociales previstas para las entidades públicas del orden nacional, en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 451 de 1984 y en las demás reglas que los adicionen o modifiquen15 y, en el artículo 10,16 previó que los empleados del referido departamento se regirían por los cánones generales sobre pensión de jubilación, al tiempo que quienes desarrollaran funciones de dactiloscopistas en los cargos de detective agente, profesional o especializado, así como los detectives en sus diferentes grados y denominaciones, se gobernarían por lo previsto en el Decreto Ley 1047 de 1978.17 13 «Los empleados públicos que ejerzan por veinte años continuos o discontinuos las funciones de las dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad, y que hayan aprobado el curso de formación en dactiloscopia impartido por el instituto correspondiente de dicho Departamento, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación cualquiera sea su edad.» 14 «Por el cual se expide el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad» 15 «Artículo 1º Norma General.
Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad tendrán derecho a las prestaciones sociales previstas para las entidades de la administración pública del orden nacional en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 451 de 1984, artículo 3º y en los que los adicionan, modifican, reforman o complementan y, además, a las que este decreto establece.» 16 «Artículo 10.
Pensión de jubilación. Las normas generales sobre pensión de jubilación previstas para los empleados de la administración pública del orden nacional se aplicarán a los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad. Los empleados que cumplan funciones de dactilocopistas en los cargos de Detective Agente, Profesional o Especializado, se regirán por lo establecido en cuanto a régimen de pensión vitalicia de jubilación, por el Decreto-ley 1047 de 1978, cuyas normas serán igualmente aplicables al personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones.» 17 «Los empleados públicos que hayan aprobado el curso a que se refiere el artículo anterior y que permanezcan al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad por un término no menor de 18 años continuos en el desempeño de funciones de dactiloscopista, tendrán derecho a la pensión de jubilación al cumplir 50 años de edad, siempre que para esta época fueren funcionarios de ese Departamento.» 9 Radicado: 25000 23 42 000 2015 02299 01 (2812-2016) Demandante: Sergio Humberto Zamora Pagoty 2.2.2.
De las actividades de riesgo en el sector público en vigencia del Sistema General de Seguridad Social El artículo 14018 de la Ley 100 de 199319 previó, en un principio, lo siguiente: Artículo 140. Actividades de alto riesgo de los servidores públicos. De conformidad con la Ley 4a. de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos.
Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria. Todo sin desconocer derechos adquiridos. El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad.
Posteriormente, se expidió el Decreto 691 de 1994, por el cual se incorporaron los servidores públicos al Sistema General de Pensiones, y del que cabe resaltar su artículo 5, pues a través de este extendió el régimen general a los servidores que laboren en actividades de alto riesgo para su salud. No obstante, en atención a esta preceptiva y bajo los parámetros de la Ley 4.ª de 1992, el Gobierno nacional profirió el Decreto 1835 del 3 de agosto de 1994, por medio del cual reglamentó las actividades de alto riesgo de los servidores públicos, que circunscribió a las siguientes: Artículo 2º.
Actividades de alto riesgo. En desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993, sólo se consideran actividades de alto riesgo las siguientes: 1. En el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS: Personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones de especializado, profesional y agente. (Resaltado fuera del texto) 2.
En la Rama Judicial. Funcionarios de la jurisdicción penal: Magistrados, Jueces Regionales, Jueces Penales del Circuito, Fiscales y empleados de los Cuerpos de Seguridad de la Fiscalía General de la Nación y los siguientes funcionarios del cuerpo técnico de investigaciones de la Fiscalía: Profesionales 18 Declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-003 de 1996. 19 «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones». 10 Radicado: 25000 23 42 000 2015 02299 01 (2812-2016) Demandante: Sergio Humberto Zamora Pagoty judiciales especiales, profesionales universitarios judiciales I y II, jefes de sección de criminalística, investigadores judiciales I y II, técnicos judiciales I y II y escoltas I y II. […].
De acuerdo con lo anterior, la labor de los detectives del DAS también se clasificó como de alto riesgo. Asimismo, la norma estableció un régimen de transición especial20 para aquellos que a su entrada en vigencia, esto es, el 4 de agosto de 1994, laboraran en dicha actividad con el beneficio de acceder a la pensión en las condiciones indicadas por las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, es decir, los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989.
Ahora bien, el Decreto Ley 2090 del 26 de julio de 200321 derogó el Decreto 1835 de 1994 y definió una vez más cuáles actividades son consideradas de alto riesgo, sin incluir al DAS. Finalmente, la Ley 860 del 26 de diciembre de 200322 nuevamente se ocupó de regular la materia pensional para los servidores que desempeñan labores de alto riesgo en el DAS y, entre otras cosas, incluyó a la prima de riesgo en el ingreso base de cotización.23 2.2.3.
La liquidación de pensiones de agentes del DAS cobijados por el régimen de transición. Postura unificada de la Sección En cuanto al ingreso base de liquidación para el personal beneficiario de las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, esto es, de los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 30 de noviembre 20 «Artículo 4.
Los funcionarios de las Entidades señaladas en este capítulo, que laboren en las actividades descritas en los numerales 1o. y 5o. del artículo 2o., de este Decreto, que estuviesen vinculados a ellas con anterioridad a su vigencia, no tendrán condiciones menos favorables, en lo que respecta a la edad para acceder a la pensión de vejez o jubilación, el tiempo de servicio requerido o el número de semanas cotizadas y el monto de ésta pensión, a las existentes para ellos en las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993.
Para los demás servidores las condiciones y requisitos para acceder a la pensión de vejez o jubilación, se regirán por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993 y sus reglamentos, particularmente en lo relacionado al monto de las cotizaciones a cargo del respectivo empleador.» 21 «Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades.» 22 «Por la cual se reforman algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se dictan otras disposiciones.». 23 Artículo 2.º, parágrafo 4. 11 Radicado: 25000 23 42 000 2015 02299 01 (2812-2016) Demandante: Sergio Humberto Zamora Pagoty de 2000,24 consideró que debía aplicarse en su integridad la normativa precedente.
Así las cosas, inicialmente estimó que debían atenderse aquellos factores salariales que estuvieran previstos por el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989. No obstante lo anterior, en lo relativo a las actividades de alto riesgo, el Decreto 1137 del 2 de junio de 199425 creó la prima mensual de riesgo equivalente al 30 % de la asignación básica, entre otros servidores, para los detectives del DAS, con la salvedad de que aquella no constituía factor salarial y no podría devengarse simultáneamente con las primas de orden público, de clima y de riesgo de que tratan los artículos 2, 3 y 4 del Decreto 1933 de 1989 y la de riesgo señalada por el Decreto 132 del 17 de enero de 1994.
Luego, el Decreto 2646 del 29 de noviembre de 199426 aumentó el porcentaje de dicho emolumento al 35 % y la hizo incompatible solamente con las prestaciones con la misma denominación previstas en los Decretos 1933 de 1989 y 132 de 1994, pero reiteró su exclusión como factor salarial. En ese escenario, el Consejo de Estado, en un primer momento, se abstuvo de ordenar su inclusión en atención a que el Decreto 2646 de 1994 precisó que aquella prima de riesgo no constituye factor salarial.27 Sin embargo, más adelante consideró que debía acogerse el criterio de favorabilidad expuesto en la sentencia del 4 de agosto de 2010,28 según el cual es válido tener en cuenta todas aquellas sumas que el servidor percibe de manera habitual y periódica como contraprestación del servicio, independientemente de su denominación.29 Lo anterior, en consideración a que el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969 dispuso que el valor de la pensión debe ser equivalente al 75 % del promedio de los salarios y primas de toda especie, 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia de 30 de noviembre de 2000.
Radicación 2004-2000. C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado. 25 «Por el cual se crea una prima especial de riesgo con carácter permanente para algunos empleados del Departamento Administrativo de Seguridad». 26 «Por el cual se establece la Prima Especial de Riesgos para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad». 27 Entre otras se pueden consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 16 de marzo de 2006, radicación: 250002325000200103086 01(4096-04), demandante: Norma Constanza Castro Quintero; sentencia del 4 de octubre de 2007, radicación: 25000232500020031688 01 (8439-2005), demandante: Nelson Tiberio Ortiz Zárate. 28 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, radicación: 25000 23 25 000 2006 07509 01 (0112-09). 29 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 10 de noviembre de 2010, radicación 250002325000200500052 01(0568-2008), demandante: José Luis Martínez Arteaga. 12 Radicado: 25000 23 42 000 2015 02299 01 (2812-2016) Demandante: Sergio Humberto Zamora Pagoty recibidos durante el último año de servicio, lo cual sustentó la inclusión de la prima de riesgo y otras prestaciones que no estaban previstas por el artículo18 del Decreto 1933 de 1989 en la pensión de los detectives del DAS.
Bajo esta nueva perspectiva, en la sentencia del 1.º de agosto de 2013,30 la Sección Segunda acogió esta última posición. Al respecto, precisó que como la prima de riesgo se percibía en forma permanente y mensual, formaba parte de la contraprestación directa que recibían los servidores del DAS, por lo que debía integrarse en el ingreso de cotización y en la liquidación de la pensión. Con base en el anterior recuento, la Sección Segunda del Consejo de Estado advirtió31 que se habían emitido diversidad de pronunciamientos dentro de procesos de nulidad y restablecimiento del derecho y acciones de tutela, en los cuales se consideró que el cambio de criterio jurisprudencial que introdujo la sentencia del 28 de agosto de 2018,32 que modificó el criterio interpretativo frente al IBL en el régimen de transición y se alineó con el expuesto por la Corte Constitucional a partir de la sentencia C-258 de 2013, conllevaba a considerar que las reglas aplicables a la liquidación de las pensiones de los detectives del DAS se derivaban de la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los factores que se deben incluir son los taxativamente previstos por el Decreto 1158 del 3 de junio de 1998.33 Aunado a que particularmente, en relación con la prima de riesgo, se había estimado que para quienes laboraron como detectives, su inclusión era viable como consecuencia de lo señalado por el artículo 3 de la Ley 860 del 26 de diciembre de 2003.
Sin embargo, únicamente podía ser computada cuando se acrediten los aportes que se efectuaron al sistema de seguridad social por dicho concepto. De lo contrario, no debía ser tenida en cuenta en el cálculo de la prestación.34 30 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 1 de agosto de 2013, radicación: 4400123310002008150 01(0070-2011);
C.P. Gerardo Arenas Monsalve. 31 Consejo de Estado, Sección Segunda, auto del 23 de septiembre de 2021, radicado 25000 23 42 000 2013 02380 01 (2656-2014). 32 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, radicación: 52001-23-33-000-2012-00143-01. 33 «Por el cual se modifica el artículo 6.º del Decreto 691 de 1994» 34 Ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 4 de marzo de 2021, radicación: 11001-03-15-000-2021-00342-00(AC); sentencia del 3 de junio de 2021, radicación: 13 Radicado: 25000 23 42 000 2015 02299 01 (2812-2016) Demandante: Sergio Humberto Zamora Pagoty Bajo tal panorama, en reciente sentencia de unificación, la Sección Segunda del Consejo de Estado fijó las siguientes reglas:35 i) Los servidores que desarrollaron actividades de alto riesgo del DAS, cobijados por los regímenes de transición de que tratan los Decretos 1835 de 1994, 2090 de 2003 y la Ley 860 de 2003, tienen derecho a que se respeten las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto, entendido como el porcentaje o tasa de retorno, señalados por los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, sin embargo, el ingreso base de liquidación es el previsto por los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, este es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. ii) Los factores salariales que se deben tener en cuenta para liquidar las pensiones aquí referidas son los devengados por el servidor que, de acuerdo con el Decreto 1158 de 1994 y demás normas aplicables, constituyen la base de cotización para pensión. En el caso del personal del DAS de que tratan los artículos 1 y 2 del Decreto 2646 de 1994, la prima de riesgo prevista en este decreto debe incluirse para liquidar la pensión a partir de la entrada en vigor de la Ley 860 de 2003, en los porcentajes señalados por el artículo 2 de la misma ley, es decir: - En el 40%, desde el 26 de diciembre de 2003 hasta el 30 de diciembre de 2007. - En el 50%, desde el 31 de diciembre de 2007 hasta la incorporación de los servidores del DAS a otras entidades, por disposición del Decreto 4057 de 2011. 11001-03-15-000-2021-02097-00(AC);
Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 14 de mayo de 2021, radicación: 11001-03-15-000-2021-00342-01(AC). 35 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia SUJ-028-CE-SE-2022 del 28 de julio de 2022, radicado 25000 23 42 000 2013 02380 01 (2656-2014). 14 Radicado: 25000 23 42 000 2015 02299 01 (2812-2016) Demandante: Sergio Humberto Zamora Pagoty iii) Si el empleador no cumplió la obligación de realizar los descuentos en el porcentaje a su cargo y el del empleado destinados a las cotizaciones para el sistema de pensión sobre los factores devengados que, de conformidad con el Decreto 1158 de 1994 y la Ley 860 de 2003, debían ser base de cotización o si omitió el traslado de la cotización especial por alto riesgo, sin que la entidad de previsión social hubiera adelantado las gestiones pertinentes para su cobro, ello no es oponible al interesado para que la pensión especial se reconozca y liquide de acuerdo con los parámetros indicados en esta sentencia. Como fundamento de la decisión, se consideró que el criterio expuesto en las sentencias del 4 de agosto de 2010 y del 1.º de agosto de 2013, para el caso particular del DAS, ha sido modificado con la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 y que ese es el referente que ha llevado a esta Corporación a replantear su posición en cuanto al IBL en diferentes regímenes especiales que cobijan a los servidores públicos, cuyo planteamiento atiende la competencia legal y constitucional tanto del legislador como del ejecutivo para definir el régimen prestacional de los empleados públicos.
Además, dispuso que las reglas jurisprudenciales que en esa providencia se fijaron se aplicarían a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, a través de acciones ordinarias, con la salvedad de aquellos en los que haya operado la cosa juzgada, los cuales, en función del principio de seguridad jurídica, son inmodificables. 2.3.
Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio, que obra dentro el proceso, se establece lo siguiente: 2.3.1. Sobre la relación laboral del demandante 15 Radicado: 25000 23 42 000 2015 02299 01 (2812-2016) Demandante: Sergio Humberto Zamora Pagoty Desde el 3 de febrero de 1992 hasta el 23 de julio de 2013, el señor Sergio Humberto Zamora Pagoty trabajó al servicio del DAS y desempeñó los cargos de alumno de academia, detective agente y profesional, tal y como lo certificó el coordinador del Grupo de Administración de Personal del DAS.36 De acuerdo con el Formato 1, Certificado de Información Laboral, hasta el 30 de junio de 2009 realizó aportes a Cajanal y desde el 1.º de julio de 2009 al Instituto de Seguros Sociales.37 Entre el 18 de enero de 2010 y el 1.º de enero de 2012, fue encargado de las funciones de subdirector 118-23 de la Subdirección Antisecuestro dependiente de la Dirección General Operativa del DAS.38 A partir del 1.º de enero de 2012, el demandante tomó posesión del cargo de director seccional 108-22 de la planta global Área de Dirección Superior, asignado a la Seccional Huila.39 El 22 de abril de 2013, fue encargado de las funciones de director general 104-25 de la Dirección General Operativa del DAS.40 2.3.2.
Sobre los factores salariales y la cotización especial De acuerdo con el Formato 3, Certificación de salarios mes a mes, entre los años 2003 y 2013, se efectuaron aportes por concepto de sueldo y bonificación por servicios.41 En atención a lo indicado en los certificados expedidos por la coordinadora del Grupo de Tesorería entre enero de 2003 y julio de 2013,42 el demandante percibió asignación básica, bonificación por servicios, factores por vacaciones, subsidio de alimentación, y primas de navidad, de servicios, de vacaciones, de coordinación y 36 Folios 24 y 25. 37 Folio 29. 38 Folios 45 y 46. 39 Folios 47 y 48. 40 Folio 50 y 51. 41 Folios 43 a 44 y 79, cd, documento denominado «2012_1580230_GEN-ANX-CI.pdf». 42 Folios 50 y 51 y 145 CD. 16 Radicado: 25000 23 42 000 2015 02299 01 (2812-2016) Demandante: Sergio Humberto Zamora Pagoty de riesgo.
En el aludido documento, se indicó que el DAS «realizó los aportes estipulados para pensión correspondientes al 16 % de la asignación básica y la bonificación por servicios». El 31 de julio de 2013, la subdirectora de Talento Humano del DAS certificó que del 29 de noviembre de 1994 al 31 de enero de 2010 el actor percibió una prima especial de riesgo del 35 % y del 1.º de febrero de 2010 al 23 de julio de 2013 una del 30 % de su asignación básica mensual.
Además, indicó que, la entidad «envió cotización a cargo del patrono correspondiente al 8.5 % por actividad de alto riesgo a la Caja Nacional de Previsión Social, desde el 01 de enero de 1996 al 31 de agosto de 2003».43 2.3.3. Sobre la reclamación de las prestaciones en litigio El 28 de junio de 2013, Colpensiones expidió la Resolución GNR 157876, por la cual reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez al señor Sergio Humberto Zamora Pagoty, a partir del 1.º de junio de 2013.44 Al respecto tuvo en cuenta que adquirió el estatus de pensionado el 2 de febrero de 2012 y advirtió que «a efectos de establecer el ingreso base de liquidación de la prestación, se dará aplicación a lo consagrado en el artículo 13 del Decreto 1835 de 1994» y, en tal sentido, «se tendrán en cuenta los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994».
El 5 de agosto de 2013,45 el demandante solicitó a Colpensiones la reliquidación de la prestación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, incluida la prima de riesgo.46 El 26 de mayo de 2014, mediante la Resolución VPB 8205, Colpensiones modificó el acto de reconocimiento pensional, en tanto aumentó el valor de la mesada; sin embargo, advirtió que «la prima de riesgo no será tenida en cuenta como factor 43 Folio 26 44 Folios 3 a 6. 45 Así lo indica la entidad en la Resolución VPB 8205 del 26 de mayo de 2014.
Folio 7. 46 Folios 11 a 18. 17 Radicado: 25000 23 42 000 2015 02299 01 (2812-2016) Demandante: Sergio Humberto Zamora Pagoty salarial», puesto que es el Decreto 1158 de 1994 el que determina los factores salariales que deben tenerse en cuenta para efectos de calcular el IBC aplicable a las cotizaciones de los servidores públicos que se incorporaron al Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993.47 2.4.
Caso concreto. Análisis de la Sala A fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala considera necesario señalar que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las pretensiones de la demanda en el sentido de ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación con el 75 % del promedio de todo lo devengado en el último año de servicio.
No obstante, en aplicación de las reglas de unificación definidas por esta corporación, en las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición solo se mantienen las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto de las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, y en este caso, al Decreto 1835 de 1994, por lo tanto, el IBL y los factores salariales que se deben computar, son los previstos en esta última ley.
Valga recordar que en la aludida sentencia de unificación se advirtió que las reglas que allí se fijaron en relación con el régimen especial de los servidores del DAS, en particular la liquidación de las pensiones que se consolidaron en vigencia de la Ley 100 de 1993 y la inclusión en ella de la prima de riesgo, son vinculantes, en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión, tanto en vía administrativa como judicial.
En consecuencia, el período para calcular el ingreso base de liquidación es el indicado por los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, los últimos 10 años de servicios o el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho y los factores salariales que se deben tener en cuenta son los devengados por el servidor que de acuerdo con el Decreto 1158 de 1994 y el artículo 2 de la Ley 860 de 2003, constituyen la base de cotización para pensión. 47 Folios 7 a 10. 18 Radicado: 25000 23 42 000 2015 02299 01 (2812-2016) Demandante: Sergio Humberto Zamora Pagoty Así las cosas, en consideración a que el señor Zamora Pagoty se desempeñó como detective del DAS por más de 20 años esto es, entre el 7 de julio de 1993 y el 23 de julio de 2013, puede beneficiarse del régimen especial de pensiones, tal y como lo ha reconocido la entidad apelante.
Sin embargo, contrario a lo reclamado por él, la prestación debía liquidarse con el promedio de lo devengado en los 10 años anteriores a la adquisición del estatus, como efectivamente lo dispuso Colpensiones en las resoluciones demandadas, toda vez que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, le hacían falta más de 10 años para cumplir el requisito de los 20 años de servicios.
Asimismo, en cuanto a los factores salariales que debían tenerse en cuenta, tal y como se expuso en el marco normativo de esta decisión, estos corresponden a los previstos en el Decreto 1158 de 1994 y a la prima de riesgo en los porcentajes señalados por el artículo 2 de la Ley 860 de 2003. De manera que de aquellos que el demandante percibió solo tiene derecho a que sean incluidos en el IBL, la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y la prima de riesgo.
Al respecto, si bien se pudo constatar que al demandante solo se le hicieron descuentos para pensión por los conceptos de asignación básica y bonificación por servicios prestados, y del certificado expedido por la subdirectora de Talento Humano del DAS se advierte que hasta el 2003 se realizó la cotización especial por alto riesgo, la que estaba totalmente a cargo del empleador, pero no efectuó las correspondientes deducciones del salario del trabajador, lo cierto es que por virtud de lo dispuesto en la aludida Sentencia de Unificación SUJ-028-CE-SE-2022 del 28 de julio de 2022, el empleador estaba en la obligación de girar a la administradora de pensiones estas cotizaciones y su omisión no puede ser oponible al pensionado para excluir de la liquidación un emolumento al que tenía derecho ni corresponde imponer orden de descuento alguna.
Valga precisar que en Colpensiones recae la obligación de iniciar los mecanismos o acciones pertinentes para lograr el efectivo traslado de los aportes no realizados por concepto de la prima de riesgo, a cargo del empleador o de la entidad que haya 19 Radicado: 25000 23 42 000 2015 02299 01 (2812-2016) Demandante: Sergio Humberto Zamora Pagoty asumido tales obligaciones, luego de la supresión del DAS.
Finalmente, la Sala advierte que el señor Zamora Pagoty se retiró del servicio a partir del 23 de julio de 2013, la solicitud de reliquidación la presentó el 5 de agosto de 2013 y la demanda la radicó el 8 de mayo de 2015,48 de modo que no se configuró el fenómeno prescriptivo, comoquiera que no transcurrieron más de 3 años desde que se consolidó el derecho, la reclamación administrativa y la radicación de la demanda.
Como corolario de lo anterior, la Sala encuentra procedente ordenar la reliquidación de la pensión del demandante, pero únicamente para incluir en el ingreso base de liquidación los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994 y la prima de riesgo, en los términos señalados por el parágrafo 4 del artículo 2 de la Ley 860 de 2003. 2.5.
De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016,49 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
El primero, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y el segundo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea 48 Conforme se indica en sello de recibido de la Secretaría General del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Folio 1. 49 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 20 Radicado: 25000 23 42 000 2015 02299 01 (2812-2016) Demandante: Sergio Humberto Zamora Pagoty la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8.° del artículo 365 del Código General del Proceso,50 la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia en atención a que la decisión obedece a un cambio jurisprudencial que se produjo en el trámite del proceso. 3.
Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al asunto que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que no es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación de la demandante con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios.
Lo anterior comoquiera que la liquidación de la prestación debe efectuarse sobre el 75 %, del promedio de los salarios o rentas que debían ser base de cotización durante los 10 años anteriores al disfrute efectivo de la pensión. Además, los factores salariales que deben incluirse son los siguientes: asignación básica, bonificación por servicios prestados y la prima de riesgo, en los porcentajes señalados por el parágrafo 4 del artículo 2 de la Ley 860 de 2003; de forma que, en la liquidación se tendrá en cuenta, además de los ya reconocidos, la prima de riesgo.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - 50 «1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 21 Radicado: 25000 23 42 000 2015 02299 01 (2812-2016) Demandante: Sergio Humberto Zamora Pagoty Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Modificar el ordinal tercero de la sentencia proferida el 22 de enero de 2016, el cual quedará de la siguiente forma: Segundo. A título de restablecimiento del derecho, condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) a reliquidar y pagar la pensión de vejez reconocida al señor Sergio Humberto Zamora Pagoty, teniendo en cuenta el 75 % del promedio de lo cotizado en los 10 años anteriores a su retiro definitivo del servicio, con la inclusión de la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y la prima de riesgo, esta última en los porcentajes señalados por el parágrafo 4 del artículo 2 de la Ley 860 de 2003, a partir del 23 de julio de 2013, con los reajustes legales correspondientes.
Condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), a título de restablecimiento del derecho, a pagar al señor Álvaro José Venegas González la diferencias que surjan como consecuencia de la reliquidación dispuesta en la decisión anterior, en forma indexada, desde el 23 de julio de 2013. Segundo. Revocar el ordinal cuarto de la sentencia proferida el 22 de enero de 2016, el cual quedará de la siguiente forma: Tercero. No habrá lugar a efectuar descuento alguno a cargo del pensionado por concepto de los aportes no realizados por el empleador.
A la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) le corresponde adelantar los procedimientos o acciones pertinentes para lograr el cobro y traslado de los aportes para pensión no efectuados respecto de la prima de riesgo por el Departamento Administrativo de Seguridad o de la entidad que haya asumido tales obligaciones, luego de su supresión. Tercero. Confirmar en lo demás la sentencia proferida en audiencia inicial el 22 de enero de 2016, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que accedió a las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por el señor Sergio Humberto Zamora Pagoty, contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 22 Radicado: 25000 23 42 000 2015 02299 01 (2812-2016) Demandante: Sergio Humberto Zamora Pagoty Cuarto. Sin costas en esta instancia. Devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado Electrónicamente Ausente en comisión RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente (SLVA) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.