Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D.C., tres (3) de julio de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001-23-33-000-2019-00432-02 (1270-2024) Demandante: Yamile Carvajal Fernández Demandado: ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas Tema: Relación laboral encubierta SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia proferida el 2 de noviembre de 2023 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Yamile Carvajal Fernández presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1, en orden a que se declarara la nulidad del Oficio 03044 del 5 de diciembre de 2018, por medio del cual el gerente de la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas le negó la existencia de una relación laboral por sus servicios prestados como auxiliar de enfermería entre el 1° de enero de 2005 y el 29 de diciembre de 2017, y el pago de las prestaciones sociales y demás derechos laborales que se derivaban de ella. 2.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó: i) la declaratoria de la existencia de una relación laboral por el período reclamado; ii) el pago de las prestaciones laborales que se reconocen a los empleados de la entidad que desempeñan similar labor, tales como salario con recargos, vacaciones, cesantías y sus intereses, «beneficio familiar por año laborado», «bono nutricional» y las primas de servicios, navidad, técnica, antigüedad y 1 En adelante CPACA. 2 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00432-02 (1270-2024) Demandante: Yamile Carvajal Fernández vacaciones; iii) el reconocimiento de la «diferencia del salario devengado por un empleado de planta con las mismas funciones ejecutadas», y de las sanciones moratorias por la falta de pago oportuno de los salarios y prestaciones, según lo previsto por el artículo 52 del Decreto 2127 de 1945, y por el no reconocimiento y pago de las cesantías, de acuerdo con los artículos 2 de la Ley 244 de 1995 y 13 de la Ley 344 de 1996; iv) el reembolso de las sumas pagadas por concepto de aportes a la seguridad social «que como trabajador le correspondía pagarlo a la empresa demandada, durante el tiempo de prestación de servicios» (sic); v) el reajuste e indexación de las diferencias que surjan de la condena; vi) el cumplimiento de la sentencia que ponga fin al proceso, en los términos del artículo 192 de CPACA; y vii) la condena en costas. 1.1.2.

Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 3.1. Yamile Carvajal Fernández prestó sus servicios de auxiliar de enfermería en las áreas de consulta externa, urgencia y hospitalización de la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, entre el 1° de enero de 2005 y el 29 de diciembre de 2017, sin solución de continuidad, vinculada a través de las empresas de servicios temporales y cooperativas de trabajo asociado «UNIÓN TEMPORAL SERVICIOS PROFESIONALES EN SALUD, UT SALUD Y BIENESTAR, FUNDACIÓN SALUD Y BIENESTAR, COOPERATIVA MULTIFUNCIONAL DE SERVICIOS PROFESIONALES CTA, TEMPORALES DE OCCIDENTE SAS, CENTRO DE EMPLEOS TEMPORALES DE COLOMBIA SAS, SERVICIOS TEMPORALES EMPACAMOS SA, RESULTADOS Y BENEFICIOS TEMPORALES [Y] MISIÓN PLUS SAS» (sic). 3.2.

Durante su vinculación con la entidad cumplió funciones y responsabilidades que también eran desarrolladas en igual forma por los empleados de planta del hospital; sin embargo, «sin justificación alguna» la remuneración era diferente. 3.3. Prestó sus servicios bajo la continua subordinación y dependencia de sus superiores (jefe profesional de enfermería, médico de turno), dentro de un horario impuesto en las instalaciones de la entidad, en turnos de 12 horas, según el cuadro de turnos dispuesto por la ESE; y con una remuneración pactada. 3.4.

Las labores ejecutadas son permanentes y propias de la esencia de la entidad. 3.5. Nunca le fueron reconocidas las prestaciones sociales y acreencias laborales a las cuales por ley tiene derecho. 3.6. El 23 de noviembre de 2018 solicitó a la entidad demandada el reconocimiento de la relación laboral por sus servicios de auxiliar de enfermería y el pago de las 3 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00432-02 (1270-2024) Demandante: Yamile Carvajal Fernández prestaciones laborales y sociales que se derivaban de ella; sin embargo, estas peticiones fueron negadas por el gerente de la entidad a través del acto demandado. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales se señalaron los artículos 1, 2, 4, 25, 48, 53 y 209 de la Constitución Política; 17 de la Ley 6 de 1945; 1 de la Ley 65 de 1946; 8, 9,10, 11 y 41 del Decreto 3135 de 1968; 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49 y 51 del Decreto 1848 de 1969; 23, 32 y 33 del Decreto 1045 de 1978; 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990; 20 de la Ley 100 de 1993; 13 y 14 de la Ley 344 de 1996; 12 de la Ley 780 de 2002; 7 y 204 de la Ley 797 de 2003; 67 al 70 del Código Sustantivo del Trabajo2; 3, 138 y 159 del CPACA; los decretos 1160 de 1947, 3118 de 1968, 451 de 1984, 1582 y 1453 de 1998, 1252 de 2000; 372 de 2006; y las leyes 432 de 1998 y 244 de 1995. 5.

En cuanto al concepto de violación expuso lo siguiente3: 5.1. Bajo la figura de tercerización laboral la entidad demandada pretendió desdibujar el vínculo laboral que rigió durante más de 11 años a favor de la ESE en la que le fueron asignadas funciones propias del cargo de auxiliar de enfermería, pues desde su ingreso debió cumplir con un horario, seguir instrucciones y órdenes sobre la forma en que debía cumplir con sus obligaciones y la entidad le proporcionaba los elementos oficiales para la prestación del servicio. 5.2.

La ESE transgredió la dignidad humana la cual se encuentra protegida constitucional y convencionalmente, en tanto usó la intermediación laboral para ocultar la verdadera relación laboral que rigió entre las partes, en la que se evidenció el ánimo de emplear de forma permanente y continua sus servicios para cumplir su misión. 5.3. La entidad demandada vulneró el artículo 53 de la Constitución Política, pues pese a que prestó sus servicios de forma permanente, subordinada y dependiente, no le fueron reconocidos los derechos mínimos que le corresponden en vigencia del principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formas y el de a trabajo igual salario igual. 5.4.

Se vulneró el derecho a la igualdad pues, pese a haberse configurado los elementos de la relación laboral, la entidad no le brindó iguales condiciones en contraste con aquellas en las que se encontraban los servidores de planta que desarrollaron similares funciones. 2 En lo que sigue CST. 3 Samai del tribunal, índice 21, 11_CUADERNO1(.PDF) NroActua 21, folios 2 al 37. 4 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00432-02 (1270-2024) Demandante: Yamile Carvajal Fernández 5.5.

La labor desarrollada como auxiliar de enfermería es completamente afín con la actividad principal del hospital y solo era posible ejercerla bajo subordinación, en los espacios y horarios que determinaba la entidad y según los reglamentos de trabajo. 1.2. Contestación de la demanda 6. La ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos4: 6.1.

Según lo certificado por la Oficina de Talento Humano del hospital, los únicos lapsos en los que la demandante estuvo vinculada con la entidad fueron los comprendidos entre el 17 y 18 de diciembre de 2005; el 21 de diciembre de 2005 y el 11 de enero de 2006; y el 4 y 5 de febrero de 2006, en calidad de supernumeraria. 6.2. La entidad no cuenta con historia laboral de la demandante, tampoco evidencia actos de vinculación diferentes a los periodos en que la demandante estuvo vinculada como supernumeraria. 6.3.

Según lo dispuesto por las leyes 100 y 80 de 1993 y los estatutos del hospital, la vinculación del personal al servicio de la ESE solo puede realizarse por medio de «actos legalmente establecidos, los cuales no pueden ser suplidos por otros actos o hechos, puesto que desvirtuarían la calidad de entidad pública» (sic). De ahí que, no puede existir la relación alegada por la demandante, toda vez que por tratarse de actividades que «no corresponden ejecutar a un trabajador oficial de la entidad, su vinculación debió ser a través de un acto legal y reglamentario, lo cual no es presumible» (sic). 6.4.

Durante el periodo en el cual la demandante afirmó haber prestado los servicios a favor de la entidad vinculada a través de tercerizadoras de servicios laborales, los contratos celebraros entre el hospital y las empresas y cooperativas de trabajo asociado se circunscribieron a «la ejecución de procesos asistenciales con la obligación de proporcionar personal para realizar actividades de ‹médicos generales›» (sic). 6.5.

Por último, propuso las excepciones de: i) falta de legitimación por pasiva; ii) inexistencia de infracción de disposiciones legales; iii) cobro de lo no debido; iv) imposibilidad de condenar a la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas; v) principio de buena fe; vi) prescripción; vii) caducidad; viii) mala fe; y ix) la generica. 4 Ibidem, folios151 al 197. 5 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00432-02 (1270-2024) Demandante: Yamile Carvajal Fernández 1.4.

La sentencia apelada 7. El Tribunal Administrativo de Risaralda, en sentencia proferida el 2 de noviembre de 2023 accedió de forma parcial a las pretensiones de la demanda y en consecuencia dispuso lo siguiente: «Primero: Declarar no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. Segundo: Declárase probada parcialmente la excepción de prescripción trienal de los derechos laborales, causados con anterioridad al 01 de julio de 2006, inclusive, excepto lo atinente a aportes al sistema de pensiones.

Tercero: Se declara la nulidad del acto administrativo número 03044 del 5 de diciembre de 2018, proferido por el gerente de la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, mediante el cual fue negada la relación laboral y el pago de prestaciones no canceladas solicitadas por la parte demandante. Cuarto: Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, se condena a la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas a pagar en favor de la señora Yamile Carvajal Fernández: -.

Las diferencias prestacionales entre los valores que fueron reconocidos y pagados en favor de la demandante en virtud de la vinculación como empleada en misión a través de las intermediarias UT Servicios Profesionales en Salud, UT Salud y Bienestar, Fundación Salud y Bienestar, Cooperativa Multifuncional de Servicios Profesionales C.T.A, Seleccionemos de Colombia S.A.S., Temporales de Occidente S.A.S., Centros de Empleos Temporales de Colombia S.A.S., Servicios Temporales Empacamos S.A., Resultados y Beneficios Temporales S.A.S., y Misión Plus S.A.S., esto es, entre el 01 de julio de 2006 hasta el 29 de diciembre de 2017, y las prestaciones sociales percibidas por los auxiliares de enfermería de planta de la E.S.E. y que no fueron cubiertas por el tercero empleador (o ente cooperativo). -.

El valor de las prestaciones sociales, incluyendo las vacaciones, prima de vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías, y las demás prestaciones sociales legales a que haya lugar, con las salvedades aquí señaladas, durante los períodos comprendidos del 01 de julio de 2006 hasta el 29 de diciembre de 2017, tomando como base los salarios y/o honorarios contractuales (o cualquiera denominación que se les hubiere dado) correspondientes a los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral.

Quinto: La E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas deberá tener en cuenta la asignación salarial como trabajadora en misión y los honorarios pactados en todos los contratos celebrados y calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la señora Yamile Carvajal Fernández, mes a mes, a fin de establecer si existe diferencia entre los aportes realizados por aquella como trabajador en misión o como contratista y 6 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00432-02 (1270-2024) Demandante: Yamile Carvajal Fernández los que se debieron efectuar, caso en el cual, se ordena cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, pero solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador.

Para tales efectos, la señora Yamile Carvajal Fernández deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema durante los vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador, de acuerdo con las consideraciones de esta providencia. Sexto: El tiempo laborado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, se debe computar para efectos pensionales.

Séptimo: Se ordena a la demandada a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor de la demandante según el índice de precios al consumidor de conformidad con el inciso final del artículo 187 del CPACA, para lo cual se observará lo señalado en la parte motiva de este fallo. Octavo: Niéguense las demás súplicas de la demanda, por lo considerado.

Noveno: La entidad demandada dará cumplimiento al presente fallo en los términos referidos en el artículo 192 del CPACA. Para lo anterior se enviará la copia respectiva del acta a la Procuraduría Regional, para los efectos del artículo 75 numeral 12 del Decreto 262 de 2000. Décimo: Sin costas en esta instancia, por lo considerado» (sic). 8.

Para tal efecto, luego de realizar un recuento legal y jurisprudencial aplicable al asunto, fundamentó su decisión en lo siguiente5: 8.1. Comoquiera que las excepciones denominadas «inexistencia de infracción de disposiciones legales, cobro de lo no debido, imposibilidad de condenar a la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, principio de la buena fe, mala fe de la demandante y la genérica» no constituyen una excepción propiamente dicha no se realizó un análisis de fondo, en tanto que no «atacan la pretensión mediante formulación de hechos nuevos que por si solos tengan virtud de extinguir, aplazar o modificar los efetos de aquella» (sic). 8.2.

Si bien por virtud del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 se facultó a la administración para celebrar contratos de prestación de servicios, no es menos cierto que, cuando tal facultad se usa para vincular personal para el ejercicio de funciones de carácter permanente a través de operadores externos se incurre en «una desviación de poder en la contratación pública», en tanto que constituye un desconocimiento a la especial protección del derecho al trabajo «ya que se concreta 5 Samai del tribunal, índice 44, 39_039SENTENCIAPRIMERAINSTANCIA(.pdf) NroActua 44. 7 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00432-02 (1270-2024) Demandante: Yamile Carvajal Fernández mediante el ocultamiento de verdaderas relaciones laborales, para cuyo cumplimiento de funciones o actividades la entidad requiere la creación de los empleos o cargos públicos correspondientes en su planta de personal» (sic). 8.3.

De acuerdo con las leyes 50 de 1990, 1233 de 2008 y 1429 de 2010 y los conceptos 202678 y 202679 de 2013, proferidos por el Ministerio del Trabajo, aunque «no hay prohibición legal para los terceros usuarios de contratar mediante cooperativas de trabajo asociado especializados en la prestación de servicios de salud, siempre que estas no ejerzan intermediación laboral» (sic), en todo caso, cuando la necesidad originaria que dio lugar la contratación «persiste una vez pasados seis meses y la prorroga de los mismos, el trabajador tendría que ser contratado directamente por la compañía usuaria, quien pasaría a ser eventualmente su empleadora» (sic). 8.4.

La declaración de parte, el testimonio de Leidy Johana Espinosa Restrepo y los certificados expedidos por la Oficina Jurídica del hospital y por «Centro de empleos temporales de Colombia ETEMCO SAS y Misión Plus SAS Servicios Temporales», allegados al plenario dieron cuenta de que Yamile Carvajal Fernández prestó sus servicios personales la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas así: i) como supernumeraria entre el 17 y 18 de diciembre de 2005, el 21 de diciembre de 2005 al 11 de enero de 2006 y el 4 y 5 de febrero de 2006; y ii) vinculada mediante contrato de obra o labor a través de empresas de intermediación laboral, desde el 1° de julio de 2006 hasta el 29 de diciembre de 2017. 8.5.

El testimonio y la declaración de parte fueron coincidentes al afirmar que no hubo interrupción en los contratos y que ellos fueron continuos, situación que además encuentra respaldo probatorio en la historia laboral de cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones, en la cual se estableció que dichas «intermediarias» efectuaron aportes desde diciembre de 2005 hasta ese mes del año 2017. 8.6.

Según las reglas de la experiencia, la actividad de enfermería debe ser prestada por sujetos altamente calificados, por tanto, su labor no puede ser delegada o encomendada a un tercero por parte de quien la ejecuta. 8.7. Los informes de pagos de nómina, la liquidación definitiva del contrato, los comprobantes de los pagos efectuados a la demandante y de transacciones de las cuentas bancarias dan cuenta que, de manera periódica, se le pagaron unas sumas como contraprestación por sus servicios de auxiliar de enfermería. 8.8.

Del interrogatorio de parte, el testimonio de Leidy Johana Espinosa Restrepo y demás elementos probatorios es posible concluir que los servicios de la demandante se prestaron de manera subordinada en las instalaciones de la ESE, en cumplimiento de un horario de 12 horas, de 7:00 a.m. a 7:00 p.m., y de 7:00 p.m. 8 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00432-02 (1270-2024) Demandante: Yamile Carvajal Fernández a 7:00 a.m. Asimismo, los cuadros de turnos allegados son prueba de que dicho horario era establecido por la entidad «que exigía su cumplimiento so pena de llamados estrictos de atención, el cual no era sujeto a modificación, salvo casos especiales en los cuales debía informar con anticipación y por escrito previo visto bueno y autorización del jefe de servicio» (sic). 8.9.

Las labores ejecutadas no podían prestarse con independencia y autonomía, toda vez que debía acatar las órdenes directas del jefe de servicio, cumplir con un horario y similares funciones a las de los auxiliares de enfermería de planta, aspectos relacionados directamente con el objeto y contenido social de la ESE, que no es otra que la prestación del servicio de salud. 8.10.

Acorde con la jurisprudencia del Consejo de Estado6 es razonable concluir que «en la práctica, las actividades llevadas a cabo por la demandante excedieron la naturaleza de los contratos de prestación de servicios, pues esta desempeñó labores de auxiliar de enfermería en la sede de la E.S.E. Hospital Santa Mónica» (sic). 8.11. Los terceros que obraron como verdaderos empleadores «se erigieron en facilitadores para enmascarar una verdadera subordinación que fuera ejercida por el personal de la ESE demandada, pues se alternaban en diferentes de ellas, tratando de inducir el corte temporal indicado como límite por la Ley 50/90 para el vínculo como trabajador en misión» (sic). 8.12.

Demostrados los elementos de la relación laboral, sumado al ánimo de permanencia de la prestación del servicio y la «similitud en que se desempeñaron las funciones durante todo el periodo de contratación de acuerdo con la postura del Consejo de Estado», permite declarar la existencia de la relación laboral encubierta en el lapso comprendido entre el 17 de diciembre de 2005 y el 29 de diciembre de 2017. 8.13.

Comoquiera que entre la terminación del vínculo y la fecha de la reclamación administrativa (23 de noviembre de 2018) no transcurrieron más de 3 años no operó la prescripción; no obstante, en tanto que entre el 5 de febrero y el 1° de julio de 2006 «contrato de prestación de servicios como supernumeraria de la ESE Hospital Santa Mónica (…) vinculación con la Cooperativa Multifuncional de Servicios Profesionales C.T.A» hubo una interrupción de 98 días hábiles solo se tendrá en cuenta «los periodos comprendidos entre el 01 de julio de 2006 hasta el 29 de diciembre de 2017» para el reconocimiento y orden de pago del reconocimiento de las diferencias salariales y prestacionales. 8.14.

A la demandante le asiste únicamente el derecho al reconocimiento de las 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 13 de abril de 2013, radicado 41001-23-33- 000-2018-00085-01 (0999-2021). M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 9 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00432-02 (1270-2024) Demandante: Yamile Carvajal Fernández prestaciones sociales de carácter legal, tales como vacaciones, primas, bonificaciones, cesantías y las reconocidas por el sistema integral de seguridad social, mas no podrán reconocérsele aquellas extralegales, por cuanto comportan un beneficio para los empleados públicos, condición de la que ella carece. 8.15.

Solo se reconocerán las diferencias prestacionales y que no fueron pagadas por el tercero empleador. 8.16. No procede al reajuste del salario, toda vez que lo devengado por los servidores de planta depende de las condiciones particulares de cada uno de ellos y porque aceptada la existencia de la relación laboral encubierta también debe aceptarse como válido el pacto que las partes hicieron sobre la remuneración, es decir que para la liquidación de la indemnización se tendrá en cuenta el valor pactado en cada contrato. 8.17.

No le asiste el derecho al reconocimiento y pago del trabajo suplementario, porque no se allegó prueba alguna que permitiera establecer con claridad y precisión los turnos en los cuales la demandante prestó sus servicios en horario nocturno, dominical y festivo. 8.18. Respecto de la caja de compensación familiar, no encontró demostrado que la demandante cumpliera con los requisitos previstos por la Ley 21 de 1982 «referentes a las cotizaciones efectuadas a caja de compensación familiar, ni que era beneficiaria de los planes con que cuentan esas entidades, así como tampoco allegó prueba con la que acreditara pago alguno por ese concepto, por lo que se evidencia la imposibilidad de haberlos recibido y, en ese sentido, debe negarse su reconocimiento» (sic). 8.19.

No ordenó el reconocimiento de la sanción moratoria por falta de pago de las cesantías, en atención a que el derecho surge con ocasión de los efectos de esta sentencia. 8.20. Por la naturaleza parafiscal de los aportes al sistema de seguridad social es improcedente su devolución, pues dichos dineros son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen crédito a favor del interesado. 8.21.

No se condenará en costas toda vez que no se evidenció que la entidad hubiese actuado procesalmente con manifiesta carencia de fundamento legal. 1.4. El recurso de apelación 9. La ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas solicitó que se revocara la 10 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00432-02 (1270-2024) Demandante: Yamile Carvajal Fernández decisión de primera instancia con fundamento en los siguientes argumentos7: 9.1.

No se logró demostrar que con el objetivo de encubrir una verdadera relación laboral el hospital hubiese obrado con desviación de poder para vincular a la demandante a través de empresas temporales o cooperativas de trabajo, en tanto dicha contratación «es una alternativa licita a la cual pueden acudir las entidades descentralizadas de categoría especial, como lo son las Empresas Sociales del Estado» (sic). 9.2.

El a quo no tuvo en cuenta que el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 permitió la contratación entre las entidades estatales prestadoras de servicios de salud y las cooperativas de trabajo asociado y empresas temporales de servicios; sin embargo, ello no genera un vínculo laboral ni el derecho a percibir prestaciones sociales. 9.3. Existió una indebida valoración probatoria pues la demandante no aportó copia de los contratos individuales de trabajo celebrados con las cooperativas de trabajo asociado y empresas temporales de servicios en los que se evidencien las condiciones de contratación. Las certificaciones en las que se señaló que la demandante estuvo vinculada con dichas empresas y enviada en misión no son suficientes para demostrar los elementos de la relación laboral. 9.4.

De manera inadecuada se dio crédito al testimonio de Leidy Johana Espinosa Restrepo el cual estaba afectado de imparcialidad porque por similares supuestos fácticos y jurídicos tiene en curso una demanda en contra de la ESE cuya finalidad es la configuración del «contrato realidad». Además, lo manifestado por ella no resultó suficiente para dar por sentado que «la auxiliar de enfermería Yamile Carvajal Fernández haya sido subordinada por el hospital» (sic). 9.5.

Los hechos de que la demandante «no podía enviar a otra persona para que cumpliera con su función, que no tenían ese poder para decir si querían o no ir a turno, que debían pedir la autorización de la jefe para poder hacer cambio de turno y que ella lo autorizara» (sic) no son suficientes para configurar el elemento de subordinación, toda vez que «debe tenerse presente que los contratos de prestación de servicios se celebran intito personae, es decir, se suscriben en virtud a las calidades de la persona, por lo cual las entidades acuden a esta figura no pueden aceptar que en virtud de circunstancias que imposibilitan la ejecución de las actividades del contratistas, éste pueda simplemente enviar a otro en su lugar» (sic). 9.6.

No se logró demostrar que efectivamente Yamile Carvajal Fernández hubiese prestado sus servicios de forma dependiente y subordinada a favor de la entidad 7 Samai del tribunal, índice 87, 59_059RECURSODEMANDADA(.pdf) NroActua 87. 11 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00432-02 (1270-2024) Demandante: Yamile Carvajal Fernández demandada, pues «por más de que no existiera un contrato de trabajo», las actividades para las cuales «la demandante estaba indirectamente contratada para la atención de pacientes que acudían por los quebrantos de salud al hospital» debían ser desarrolladas dentro de unos parámetros mínimos de realización 9.7.

De acuerdo con la jurisprudencia del máximo tribunal de lo contencioso administrativo, no resulta suficiente la acreditación de una prestación personal del servicio, el cumplimiento de horarios y recibir «indicaciones del personal de la entidad demandada» para declarar la existencia de una relación laboral encubierta, pues además, deben existir instrucciones directas revestidas por una subordinación o dependencia que implicase la posibilidad de exigir el cumplimiento de órdenes a la demandante. 9.8.

El tribunal omitió que, tal y como quedó expuesto en la sentencia de primera instancia «desde el 5 de febrero de 2006 hasta el 06 de septiembre de 2012, y desde ésta fecha hasta el 16 de enero de 2013 y a su vez de ésta fecha de 2013 hasta el 01 de enero de 2017» (sic) hubo interrupciones superiores a 30 días, por lo cual «no resulta de recibo que el reconocimiento prestacional en el fallo se tome desde 17 de diciembre de 2005» (sic). 1.5.

Intervenciones en segunda instancia 10. Conforme con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar. 1.6. Concepto del Ministerio Público 11. El procurador delegado ante el Consejo de Estado no emitió concepto. 2.

Consideraciones 2.1. Los problemas jurídicos 12. Con fundamento en los argumentos expuestos en el escrito de apelación8, los problemas jurídicos consisten en determinar ¿si entre Yamile Carvajal Fernández y la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas se configuró una relación laboral? y ¿si aquella tenía derecho al reconocimiento y pago de las indemnizaciones y prestaciones sociales derivadas de esa relación laboral? 8 Que delimita el marco de la competencia del juez de segunda instancia, pues así lo establece el artículo 328 de la Ley 1564 de 2012. 12 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00432-02 (1270-2024) Demandante: Yamile Carvajal Fernández 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Sobre la existencia de las relaciones laborales encubiertas 13. El numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 permite la celebración de contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público, así: «Artículo 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3o.

Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». 14. Por su parte, el Decreto 2209 de 19989 precisó que «(l)os contratos de prestación de servicios con personas naturales o jurídicas, sólo se podrán celebrar cuando no exista personal de planta con capacidad para realizar las actividades que se contratarán». 15.

De esta forma, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebrarán con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta. De allí que la consecuencia jurídica lógica radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social. 16.

La Corte Constitucional, en sentencia C-147 de 1997, al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso ( ) generan relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el citado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración 9 «Por el cual se modifican parcialmente los Decretos 1737 y 1738 del 21 de agosto de 1998». 13 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00432-02 (1270-2024) Demandante: Yamile Carvajal Fernández no la utilice para ocultar la existencia de una relación laboral personal subordinada y dependiente. 17.

De tal forma, se hace necesario remitirse al artículo 53 de la Constitución Política que dispone, frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral, entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades. Esto señala la norma: «Articulo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores».

(Resalta la Sala). 18. Así, cuando la norma constitucional alude a los convenios internacionales debidamente ratificados, impone remitirse a su vez, a la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)10 que previó una garantía al derecho a la igualdad a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor».

En igual sentido el artículo 2 del Convenio 111 de esa organización11, desarrolló el principio anterior al establecer que «(t)odo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto». 19.

Ahora bien, el «(p)rotocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales»12 y que también fue ratificado por Colombia, establece que todos los Estados parte 10 Aprobada el 11 de abril de 1919. 11 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 12 Adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988. 14 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00432-02 (1270-2024) Demandante: Yamile Carvajal Fernández deben garantizar, como mínimo, «unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción». 20.

Estas obligaciones internacionales, encuentran vigencia en el ordenamiento colombiano. En particular, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo señala los elementos esenciales del contrato de trabajo de la siguiente manera: «Artículo 23. Elementos esenciales. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1.

Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen». 21.

Aquí se debe precisar que, en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. 22.

Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación13 del 25 de agosto de 2016, indicó lo siguiente: «De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicado 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16.

M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 15 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00432-02 (1270-2024) Demandante: Yamile Carvajal Fernández prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales14».

(Resalta la Sala). 23. Así entonces, el Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los 3 elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y, en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador. 24. Ahora, sobre la prescripción del derecho reclamado en el marco de una relación laboral encubierta, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la referida sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, señaló: «Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “ primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios». 25.

Esta providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, en consideración a la condición periódica del derecho 14 «En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 27 de enero de 2011, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31- 000-1998-03542-01(0202-10)». 16 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00432-02 (1270-2024) Demandante: Yamile Carvajal Fernández pensional que los hace imprescriptibles. 26.

Además, este mecanismo de contratación tiene un límite temporal, esto es que solo es posible ejecutarlo por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada. 27. Al respecto, la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia SUJ-025- CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 202115 estableció las siguientes reglas de unificación frente a varios aspectos de las relaciones laborales encubiertas, como son: i) el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y iii) la improcedencia de la devolución de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud efectuados por el contratista.

Al efecto se señaló: «(i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.o del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal». 28. En esta providencia se sostuvo que «aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política». 29.

En línea con lo expuesto, se establece que quien demande tiene que desvirtuar inicialmente la presunción de legalidad del contrato estatal del artículo 32 de la Ley 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de septiembre de 2021, expediente: 1317-2016, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. 17 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00432-02 (1270-2024) Demandante: Yamile Carvajal Fernández 80 de 1993.

Así que es necesario que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es la actividad personal del trabajador, la subordinación continuada y dependencia de este y la remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar una relación laboral encubierta. 2.2.2. Las cooperativas de trabajo asociado y las empresas de intermediación laboral 30.

De conformidad con lo dispuesto en la Ley 79 de 198816 y el Decreto 4588 de 200617, las cooperativas de trabajo asociado son organizaciones sin ánimo de lucro que pertenecen al sector de la economía solidaria, las que vinculan el trabajo personal de sus asociados, quienes a su vez son gestores, contribuyen económicamente a la cooperativa y aportan directamente su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales. 31.

Lo anterior, con el objeto de producir o distribuir conjunta y eficientemente bienes o servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general. El principal aporte de los asociados en esta clase de organizaciones es su trabajo, puesto que los aportes de capital son mínimos. 32. Por su parte, el Decreto 4588 de 2006 en su artículo 17 estableció lo siguiente: «Artículo 17.

Prohibición para actuar como intermediario o empresa de servicios temporales. Las Cooperativas y Pre cooperativas de Trabajo Asociado no podrán actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o a terceros beneficiarios, o remitirlos como trabajadores en misión con el fin de que estos atiendan labores o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario del servicio o permitir que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes.

Cuando se configuren prácticas de intermediación laboral o actividades propias de las empresas de servicios temporales, el tercero contratante, la Cooperativa y Pre cooperativa de Trabajo Asociado y sus directivos, serán solidariamente responsables por las obligaciones económicas que se causen a favor del trabajador asociado». 33. De acuerdo con la anterior prohibición, cuando se configuran esas prácticas de intermediación propias de las empresas de servicios temporales, las partes [contratante y cooperativa] deben responder solidariamente por las obligaciones económicas a favor del trabajador. 34.

Al respecto, el Consejo de Estado ha señalado que «dicha figura asociativa no fue 16 «Por la cual se actualiza la Legislación Cooperativa». 17 «Por el cual se reglamenta la organización y funcionamiento de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado». 18 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00432-02 (1270-2024) Demandante: Yamile Carvajal Fernández creada por el Legislador para que se desconocieran los derechos de los trabajadores, al punto que, por mandato legal las cooperativas de trabajo asociado que incurran en prácticas deshonestas deben responder ante las autoridades correspondientes.

En ese sentido, el trabajo asociado no puede ser utilizado indebidamente para desconocer o eludir las obligaciones de estirpe laboral con los trabajadores dependientes o subordinados, por ello, la normatividad consagró la prohibición de que las Cooperativas de Trabajo Asociado actuaran como empresas de intermediación laboral, disponiendo del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o terceros beneficiarios»18. 35.

Asimismo, que «es claro que las cooperativas funcionan bajo los lineamientos de la Ley 79 de 1988, de tal suerte que, cuando el asociado es vinculado con otro ente, pero por órdenes puntuales y estrictas de la Cooperativa así como del tercero, quien alega la configuración o existencia del contrato realidad con aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, tiene el deber probatorio de acreditar el trípode que la legislación consagra para la configuración de una relación laboral». 36.

En este sentido, a las cooperativas de trabajo asociado no les está permitido disponer del trabajo de sus asociados para suministrar mano de obra a terceros, en detrimento de los derechos laborales de los cooperados. 2.2.3. En torno a los supernumerarios 37. El artículo 83 del Decreto 1042 de 1978 «(p)or el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones», estableció: «Artículo 83.

De los supernumerarios. Para suplir las vacancias temporales de los empleados públicos en caso de licencias o vacaciones, podrá vincularse personal supernumerario. También podrán vincularse supernumerarios para desarrollar actividades de carácter netamente transitorio. En ningún caso la vinculación de un supernumerario excederá el término de tres meses, salvo autorización especial del gobierno cuanto se trate de actividades que por su naturaleza requieran personal transitorio por períodos superiores. [Inciso 3 Declarado Inexequible mediante sentencia C-401 de 1998.] La remuneración de los supernumerarios se fijará de acuerdo con las escalas de 18 Consejo de Estado.

Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 28 de septiembre de 2017. Radicación 76001-23-31-000-2011-00820-01(1486-15). MP: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 19 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00432-02 (1270-2024) Demandante: Yamile Carvajal Fernández remuneración establecidas en el presente Decreto, según las funciones que deban desarrollarse.

Cuando la vinculación de personal supernumerario no exceda el término de tres meses, no habrá lugar al reconocimiento de prestaciones sociales. Sin embargo, las entidades deberán suministrar al personal supernumerario atención médica en caso de enfermedad o accidente de trabajo. (Texto subrayado declarado inexequible mediante Sentencia C-401 de 1998).

La vinculación de supernumerarios se hará mediante resolución administrativa, en la cual deberá constar expresamente el término durante el cual se prestarán los servicios y la asignación mensual que vaya a pagarse». 38. Sobre la vinculación de los empleados supernumerarios la Corte Constitucional, por medio de la sentencia C-401 de 1998, precisó: «(…) 8.

Resulta claro que la vinculación de empleados supernumerarios para llevar a cabo actividades meramente temporales, constituye un modo excepcional de vinculación laboral con la Administración Pública. Difiere del contrato de prestación de servicios profesionales por varios conceptos, especialmente porque en este último, aunque puede haber cierto grado de sujeción, no se involucra el elemento de subordinación de tipo laboral que se halla presente en el primero, y porque la vinculación de personal supernumerario se lleva a cabo mediante resolución, en la cual deberá expresarse el término durante el cual se prestarán los servicios y el salario que se devengará, que se fijará teniendo en cuenta las escalas de remuneración establecidas en la ley.

Se trata pues de una verdadera relación laboral regida por normas de derecho administrativo, que en esencia es temporal. 9. Como estatuto excepcional que es, se desnaturaliza cuando es empleado para cubrir necesidades distintas de aquellas para las que fue concebido. De esta manera, cuando la Administración, recurre a esta forma de vinculación de personal para cubrir necesidades permanentes de servicio, desconoce de facto los principios de rango constitucional que gobiernan la carrera administrativa, afectando en primer lugar a los servidores así vinculados, quienes no verán respetada la garantía de estabilidad en el cargo, y desconociendo también el derecho de acceso de los ciudadanos a la Administración Pública, de acuerdo con los méritos y capacidades de los aspirantes, todo lo cual va en detrimento de los principios de igualdad, moralidad, eficacia, celeridad y honestidad que, por mandato superior, deben regir la función pública».

(Resalta la Sala). 39. Esta sentencia señaló que las normas constitucionales no imponen límite temporal alguno a la vinculación de personal transitorio a la administración pública, de manera «que las facultades que el inciso tercero otorga al Gobierno para autorizar la vinculación de personal transitorio por cualquier período de tiempo, y sin 20 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00432-02 (1270-2024) Demandante: Yamile Carvajal Fernández ninguna restricción, contradicen la normatividad constitucional, que exige una previa delimitación de esta planta de personal, el señalamiento de las actividades a que se dedicará que siempre deben corresponder a necesidades extraordinarias, el tiempo de la vinculación transitoria, y la previa apropiación y disponibilidad presupuestal de sus salarios y prestaciones sociales». 40.

Para la Corte, «el desconocimiento de las prestaciones sociales a los empleados supernumerarios que se vinculan transitoriamente a la Administración Pública, resulta contrario a los principios rectores de las relaciones laborales, y a la justicia que debe presidir dichas relaciones. En efecto, desconoce, en primer término, el principio de igualdad de oportunidades, por cuanto el hecho de que la vinculación sea transitoria, no es óbice legítimo para establecer diferencias frente a aquellos servidores públicos vinculados permanentemente a la Administración. Esta desigualdad en el trato, no se justifica por ningún objetivo de rango constitucional que pudiera perseguirse a través de ella.

La Corte no encuentra en ella nada distinto de un mecanismo para reducir la carga prestacional de la Administración, que no justifica el desconocimiento general del principio de igualdad», aunado a que vulnera el principio de irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales. 41. De conformidad con lo anterior, la vinculación de personal a través de la figura de supernumerario tiene un carácter netamente temporal, limitado al término de duración de la vacancia temporal o a la ejecución de la labor ocasional y transitoria para la cual es requerido.

Por lo tanto, aquellos son auxiliares de la administración que se vinculan para suplir o atender necesidades del servicio y/o para desarrollar actividades de carácter netamente transitorio. 2.3. Caso concreto 2.3.1. Documentales 42. Al expediente se aportaron los siguientes documentos: 42.1. Certificaciones expedidas el 2019 y 2120 de enero de 2020 por el técnico operativo de talento humano de la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, en la cual se informó que Yamile Carvajal Fernández prestó sus servicios a dicha entidad «por la modalidad de supernumeraria como auxiliar de enfermería» durante los periodos comprendidos entre el 17 y 18 de diciembre de 2005; el 21 de diciembre de 2005 y el 11 de enero de 2006; el 4 y 5 de febrero de 2006.

Periodos en los que 19 Samai del tribunal, índice 21, 11_CUADERNO1(.PDF) NroActua 21, folio 203. 20 Ibidem, folios 204 y 205. 21 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00432-02 (1270-2024) Demandante: Yamile Carvajal Fernández devengó los siguientes factores: «Año 2005: 24 días de salario, con base a 889.372.oo m/cte., la suma de $711.497.oo.;

Dominicales, festivos, ord. Nocturnas y rec. Nocturnos $76.708.oo; Cesantías $34.244.oo Año 2006: días de salario, febrero 4 a 5; con base a 938.287.oo m/cte., la suma de $62.552.oo m/cte. Dominicales, festivos, ord nocturnas y rec nocturnos $162.442.oo; cesantías $32.347.oo» (sic) 42.2. Oficio2-0132 expedido el 1° de abril de 2022 por la auxiliar administrativa del Centro de Empleos Temporales de Colombia21, en la cual se certificó que, desde el 6 de septiembre de 2012 hasta el 16 de enero de 2013, la demandante laboró para esa entidad «mediante contratos de obra o labor, desarrollando actividades como auxiliar de enfermería, en cumplimiento de los contratos de prestación de servicios suscritos entre la empresa ESE Hospital Santa Mónica y Etemco SAS»22. 42.3.

Certificaciones expedidas el 623 de abril y 1°24 de junio de 2022 por la coordinadora de gestión humana de la empresa de servicios temporales Misión Plus SAS25 en la que se precisó que la actora laboró para esa empresa en el lapso comprendido entre el 1° de marzo y el 30 de diciembre de 2017 «desempeñando el cargo de auxiliar de enfermería, para nuestra empresa usuaria ESE Hospital Santa Mónica, con un contrato obra o labor determinada y devengando un salario mensual de $639.259» (sic). 42.4.

Desprendibles de pago nómina de los meses de enero a marzo de 201726. 42.5. Cuadros de turnos correspondientes a los años 2015 a 2017, en el cual aparece consignado el nombre de la demandante para la prestación de sus servicios de auxiliar de enfermería en la «unidad de hospitalización»27. 42.6. Certificación expedida el 16 de diciembre de 2018, por el coordinador regional de operaciones de Medimas en la cual se relacionan los aportes realizados al sistema general de seguridad social en salud entre el mes de agosto de 2017 al mes de diciembre de 201828. 21 En lo que sigue Etemco. 22 Samai del tribunal, documento: 31RespuestaOficio248.

Pdf. 23 Ibidem, 32RespuestaOficio249. Pdf. 24 Ibidem, 41RespuestaOficio0434. Pdf. 25 En adelante Misión Plus. 26 Samai del tribunal, índice 21, 11_CUADERNO1(.PDF) NroActua 21, folios 48 al 50. 27 Ibidem, folio 51, al 72. 28 Ibidem, folio 73. 22 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00432-02 (1270-2024) Demandante: Yamile Carvajal Fernández 42.7.

Historia laboral consolidada de las semanas cotizadas a pensión en Porvenir, en la cual se precisa que al 28 de noviembre de 2018, la demandante acumuló 695 semanas y en la que para los años 2005 al 2017 registró como empleador a la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, Cooperativa Multifuncional de servicios Profesionales CTA, Seleccionemos de Colombia SAS, Unión Temporal Servicios Profesionales en Salud, UT salud y bienestar, Fundación salud y bienestar, Temporales de occidente SAS, Centro de empleos temporales de Colombia, Servicios temporales Empacamos SA, Resultados y beneficios temporales SAS, y Misión Plus SA., respectivamente, así29: Razón social del empleador Periodo ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas Diciembre de 2005 a marzo de 2006 Cooperativa Multifuncional de servicios Profesionales CTA Julio de 2006 a febrero de 2007 Seleccionemos de Colombia SAS Febrero a junio de 2007 Cooperativa Multifuncional de servicios Profesionales CTA Julio de 2007 Seleccionemos de Colombia SAS Julio de 2007 Cooperativa Multifuncional de servicios Profesionales CTA Agosto de 2007 a diciembre de 2008 Unión Temporal Servicios Profesionales en Salud, Enero de a diciembre de 2009 UT salud y bienestar Enero a diciembre de 2010 Fundación salud y bienestar Diciembre de 2010 a diciembre de 2011 Cooperativa Multifuncional de servicios Profesionales CTA Enero a mayo de 2012 Temporales de occidente SAS Mayo a septiembre de 2012 Centro de empleos temporales de Colombia Septiembre a diciembre de 2012 Servicios temporales Empacamos SA Enero de 2013 Centro de empleos temporales de Colombia Enero de 2013 Servicios temporales Empacamos SA Febrero de 2013 a enero de 2015 Resultados y beneficios temporales SAS Febrero a diciembre de 2015 Servicios temporales Empacamos SA Enero de 2016 Resultados y beneficios temporales SAS Enero de 2016 Servicios temporales Empacamos SA Febrero de 2016 a enero de 2017 Resultados y beneficios temporales SAS Enero a febrero de 2017 Misión Plus SA Marzo a diciembre de 2017 42.8.

Certificado expedido el 17 de junio de 2022, por el asesor de talento humano de la ESE, en el que se relacionan los factores salariales y prestacionales devengados por el cargo denominado auxiliar de enfermería para las vigencias 2005 a 201730. 42.9. Copia de los contratos de suministro de personal celebrados entre la ESE y las empresas temporales de servicios y cooperativas de trabajo asociado31 Unión temporal salud y bienestar32, Fundación salud y bienestar33, Cooperativa de trabajo 29 Ibidem, folios 75 al 87. 30 Ibidem, 41RespuestaOficio0434.

Pdf, folios 12 al 17. 31 Samai del tribunal, índice 21, 2_CONTENIDODVDRFOLIO181(.PDF) NroActua 21. 32 Contratos 001, 012, 015 y 020 de 2010. 33 Contratos 019 de 2010, 004, 020 y 034 de 2011. 23 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00432-02 (1270-2024) Demandante: Yamile Carvajal Fernández asociado multifuncional de servicios profesionales Coomultiserpro CTA34, Temporales de occidente SAS-Tempoccidente35, Centro de empleos temporales de Colombia -Etemco SAS36, Servicios temporales Empacamos SAS-Servitemporales SA37, Resultados y beneficios temporales38, y Misión SAS.39 42.10.

El 23 de noviembre de 2018, Yamile Carvajal Fernández le solicitó la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas el reconocimiento de la existencia de una relación laboral entre el 1° de enero de 2005 y el 29 de diciembre de 2017, y el pago de las prestaciones sociales que se derivaran de ello40. 42.11. Con Oficio 03044 del 5 de diciembre de 2018, el gerente de entidad le negó la solicitud anterior, toda vez que «[revisada nuestra área de talento humano se pudo constatar que no estuvo vinculada a la planta de empleos de la ESE (…) en las vigencias a las que se hace referencia»41. 2.3.2.

Testimonio e interrogatorio de parte 43. En la audiencia de pruebas celebrada el 26 de abril de 202242, la demandante manifestó lo siguiente43: 43.1. De forma continua e ininterrumpida laboró al servicio de la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, vinculada directamente y a través de empresas y cooperativas temporales de servicios, tiempo (sin especificar lapso temporal) en el que prestó sus servicios de manera personal y subordinada. 43.2.

La jefe de enfermeras, Hermida Cardona era quien estaba encargada de realizar los cuadros de turnos y verificar el cumplimiento de los horarios asignados «ella realizaba los cuadros y posteriormente los enviaba a la cooperativa pertinente». 43.3. Las cooperativas y empresas temporales de servicios eran las encargadas de la remuneración de los servicios y los aportes a la seguridad social. 34 Contratos 012 y 015 de 2012. 35 Contrato 025 de 2012. 36 Contratos 32, 39 y 038 de 2012. 37 Contratos 05, 06 y 026 de 2013, 020 de 2014, 0009 de 2015, 007 y 005 de 2016. 38 Contratos 010 de 2015, 0144, 018 y 020 de 2017. 39 Contrato 047 de 2017. 40.

Samai del tribunal, índice 21, 11_CUADERNO1(.PDF) NroActua 21, folios 43 al 47. 41 Ibidem, folios 50 al 68. 42 Samai del tribunal, índice 55, Url:https://playback.lifesize.com/#/publicvideo/010bad616b954a39b7e7ef751929e501?vcpubtoken= 703785f6256342618f1a561bb32b3127. 43 Min: Del 0:08:30 al 0:18:16. 24 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00432-02 (1270-2024) Demandante: Yamile Carvajal Fernández 43.4.

No podía disponer de su horario porque para ausentarse de sus labores debía pedir la autorización de la jefe Hermida Cardona. 43.5. El hospital le asignó los uniformes y elementos de trabajo con distintivos del hospital. 43.6. Recibía órdenes e instrucciones de las jefes del servicio y del personal médico de turno. 44. Asimismo, en esta oportunidad también se recibió el testimonio de Leidy Johana Espinosa Restrepo quien manifestó haber compartido en específicos momentos sitio de trabajo y funciones con la demandante y, sobre el particular, señaló lo siguiente44: 44.1.

Es auxiliar de enfermería de profesión y para la fecha de su declaración trabajaba en la Clínica Comfamiliar de Pereira. 44.2. Trabajó al servicio de la ESE demandada, vinculada por medio de empresas y cooperativas de trabajo asociado. Por tanto, también demandó por similares hechos a los aquí discutidos. 44.3. Cuando ingresó a laborar en la ESE Hospital Santa Mónica la demandante era auxiliar de enfermería de la entidad «rigiéndose por las normas y todo lo que nos decía la jefe María Hermida Cardona, que era nuestra jefe inmediata y cumpliendo las funciones que ella le delegaba». 44.4.

Como auxiliares de enfermería debían suministrar los medicamentos a los pacientes, entrega y recibo de turnos, y aquellas órdenes de los médicos y, especialmente, de las jefes de enfermería 44.5. La mayor parte del tiempo en que estuvieron vinculadas con la ESE cumplían turnos de 12 horas en los cuales se «encontraban de casualidad, pero como la jefe [les] realizaba turnos, pues en cuadro de turnos uno sabía quién le recibía a quien o ya si había un cambio de turno, pues había que pedirle permiso directamente a nuestra jefe». 44.6.

Para cambiar los turnos se debía seguir un proceso el cual consistía en «anotarse en una planilla, informarle a la jefe el cambio y con la persona que este se iba a realizar para que no quedara el hueco», por último, ella lo debía firmar y autorizar. 44.7. Entre la terminación de uno y otro contrato, independiente del cambio de razón 44 Min: Del 0:21:10 al 0:40:09. 25 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00432-02 (1270-2024) Demandante: Yamile Carvajal Fernández social de la empresa y cooperativa de trabajo asociado, no hubo interrupción en la prestación del servicio pues «el personal seguía cumpliendo con sus labores normalmente, independientemente de que cambiara de cooperativa, no había interrupción de contrato». 44.8.

La demandante no podía disponer autónomamente de su tiempo pues debía seguir el horario programado mes a mes por la jefe del servicio. 44.9. Para la prestación de los servicios como auxiliar de enfermería la ESE les dotó uniformes y elementos de trabajo «si hacía falta algún elemento, pues se le pedía directamente a la jefe María Hermida, que ella disponía de materiales en la oficina de ella para uno sacar guantes y todo lo demás que uno necesitaba para cumplir con sus labores diarias». 44.10.

La jefe de enfermería citaba a reuniones mensuales en los cuales hacia llamados de atención tendientes a la mejora de la prestación de servicios e indicaba protocolos que se debían seguir. 44.11. Las únicas diferencias que existían entre el personal de planta y el vinculado a través de las cooperativas y empresas temporales de servicios era la remuneración y la intensidad horaria «los de planta trabajaban menos horas y recibían una mejor paga». 2.4.

Análisis sustancial del caso concreto 2.4.1. Sobre los elementos que permiten configurar una relación laboral 45. Con fundamento en lo expuesto, la Sala analizará si en el sub judice se acreditaron los elementos que permiten configurar una relación de trabajo entre Yamile Carvajal Fernández y la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas. 2.4.1.1.

Prestación personal del servicio 46. De las pruebas relacionadas en el acápite anterior, se tiene que la demandante prestó sus servicios a favor de la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, a través de nombramientos como supernumeraria y por intermedio de las cooperativas de trabajo asociado ETEMCO SAS y Misión Plus SA, así: Entidad Vinculación Desde Hasta ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas Supernumeraria 17 de diciembre de 2005 18 diciembre de 2005 21 de diciembre de 2005 11 de enero de 2006 4 de febrero de 2006 5 de febrero de 2006 Etemco SAS Contrato obra o 6 de septiembre de 2012 16 de enero de 2013 26 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00432-02 (1270-2024) Demandante: Yamile Carvajal Fernández labor Misión Plus SAS Contrato obra o labor 1 de marzo de 2017 30 de diciembre de 2017 47.

Ciertamente, las certificaciones expedidas por el hospital y por las cooperativas de trabajo asociado, dan cuenta que, en efecto, la demandante fue contratada para prestar su servicio como auxiliar de enfermaría a favor de la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, tal y como quedó descrito en el cuadro que antecede. 48. Ahora, la Sala encuentra que al estudiar lo relativo al elemento de prestación del servicio, el a quo, con fundamento en el interrogatorio de la demanda, el testimonio de Leidy Johana Espinosa Restrepo, las certificaciones expedidas por el hospital y por las cooperativas de trabajo asociado y la historia laboral de cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones, concluyó que de manera ininterrumpida Yamile Carvajal Fernández prestó sus servicios a favor de la ESE desde el 1° de julio de 2006 hasta el 29 de diciembre de 2017. 49.

Inconforme con lo anterior, la entidad demandada apeló la decisión, por cuanto, al expediente no se allegaron los contratos celebrados por la actora con las empresas temporales de prestación de servicios de los cuales se pudieran establecer que, precisamente fue contratada para ser enviada en misión al hospital con el fin de encubrir una verdadera relación laboral. 50.

Al respecto, esta Sala precisa que, si bien por virtud de la valoración probatoria que le asiste al juez, puede otorgarle el valor que corresponde a cada elemento con el cual se cuenta, lo cierto es que, contrario a lo concluido por el tribunal, los elementos probatorios allegados al plenario no dan cuenta, de que, efectivamente, de manera ininterrumpida entre el 1° de julio de 2006 y el 5 de septiembre de 2012, y entre el 17 de enero de 2013 y el 28 de febrero de 2017, la demandante hubiese sido enviada por las cooperativas de trabajo asociado para prestar sus servicios a favor del hospital demandado. 51.

Lo anterior, comoquiera que, en primer lugar, ninguna de las declarantes indicó extremo temporal alguno de prestación del servicio a favor de la entidad demandada y, en segundo lugar, los contratos de prestación de servicios celebrados por la ESE con algunas empresas temporales de servicios por sí solos no tienen el valor suficiente para demostrar la prestación del servicio45 en los periodos referidos en anterioridad y los elementos que se proceden a estudiar. 45 Como uno de los elementos determinantes que distinguen la relación laboral de las demás modalidades de prestación de servicios a través de contratos estatales, los cuales se encuentran previstos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. 27 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00432-02 (1270-2024) Demandante: Yamile Carvajal Fernández 52.

Además, la historia laboral de cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones no es suficiente para demostrar que en tales periodos fue comisionada para prestar sus servicios de auxiliar de enfermería en la entidad de salud, máxime cuando para algunos meses fueron realizadas cotizaciones por varios empleadores. 53. En este punto, no desconoce la Sala que, si bien exigirle a la demandante allegar los contratos celebrados entre aquella y las cooperativas o empresas temporales de servicios impondría una tarifa legal probatoria, es evidente que cuando no se cuentan con estos la carga probatoria es rigurosa en tanto que el juez pueda encontrar acreditado un hecho a través de otros medios de prueba. 54.

Por otra parte, tal y como quedó expuesto en el marco normativo de esta providencia, se precisa que la vinculación que tuvo como supernumerario es una verdadera relación laboral de carácter temporal y por ende no debe tenerse en cuenta para efectos del reconocimiento pretendido. 55. Así las cosas, con fundamento en las certificaciones expedidas por las cooperativas de trabajo asociado Etemco SAS y Misión Plus SAS, documentos que no fueron reprochados por su contenido y autenticidad a lo largo de la actuación judicial y en tanto que las copias de los contratos de suministro de personal celebrados entre la ESE y dichas empresas coinciden en dichos periodos, esta Sala adicionará un ordinal a la sentencia de primera instancia para reconocer la existencia de la relación laboral entre las partes durante los periodos comprendidos entre el 6 de septiembre de 2012 y el 15 de enero de 2013 y el 1° de marzo y el 29 de diciembre de 2017, salvo las interrupciones. 56.

En consecuencia, del testimonio, las certificaciones, los argumentos de la apelación46 y demás pruebas documentales, se advierte que efectivamente, durante los lapos mencionados la demandante fue contratada para desarrollar funciones de auxiliar de enfermería al servicio de la ESE Hospital Santa Mónica de Pereira y no a través de otra persona, en tanto fue quien ejecutó la labor encomendada por las cooperativas de trabajo asociado. 2.4.1.2.

Remuneración 57. Ahora bien, Yamile Carvajal Fernández percibió una remuneración por el trabajo realizado, tal y como se evidencia en los certificados expedidos por las cooperativas 46 Particularmente, en tanto resaltó que la labor no podía desempeñarse por otra persona porque los contratos «se celebran intito personae, es decir, se suscriben en virtud a las calidades de la persona, por lo cual las entidades acuden a esta figura no pueden aceptar que en virtud de circunstancias que imposibilitan la ejecución de las actividades del contratistas, éste pueda simplemente enviar a otro en su lugar» (sic). 28 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00432-02 (1270-2024) Demandante: Yamile Carvajal Fernández de trabajo asociado ETEMCO SAS y Misión Plus SAS y los desprendibles de pago de nómina allegados, en los que se advierte que se estipuló el valor y la forma de pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario). 2.4.1.3.

Continuada subordinación o dependencia 58. Una vez valoradas en conjunto las pruebas documentales aportadas y el testimonio de Leidy Johana Espinosa Restrepo, se tiene que las funciones desempeñadas por la demandante no se realizaron de forma autónoma e independiente, sino que esta estuvo sujeta a instrucciones y órdenes que son de naturaleza subordinada pues atienden al control de un superior (jefe de enfermeros) para ejecutar las obligaciones contractuales, por lo que existe una sujeción de ella hacia la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas y, en tal sentido, esta contaba en todo momento con la posibilidad de disponer de su servicio, y aquella, a su vez, tenía la obligación correlativa de obedecerle, lo que evidencia el ejercicio del ius variandi por parte de la entidad prestadora de servicios de salud. 59.

Ciertamente, el testimonio de Leidy Johana Espinosa Restrepo da buena cuenta de las condiciones bajo las cuales Yamile Carvajal Fernández prestaba sus servicios a la entidad demandada como auxiliar de enfermería, del que se resalta que en ejercicio de sus funciones cumplía con un horario, recibía una remuneración y prestaba sus servicios bajo la subordinación de la ESE y, en general, seguía órdenes e instrucciones de los jefes de área y de los médicos tratante. 60.

En este punto, valga precisar que aun cuando Leidy Johana Espinosa Restrepo presentó una demanda por similares supuestos fácticos y jurídicos contra el hospital, sus declaraciones resultan suficientes para esta Sala, pues justamente es quien se encontraba en iguales condiciones que aquella y podía exponer [por virtud de su conocimiento propio] las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrolló la labor; además que, de acuerdo con lo expuesto, sus declaraciones coinciden con los demás documentos allegados, e incluso, en contraste con lo afirmado por la entidad, resultan coherentes con el desarrollo de la labor de un servidor del área de la salud. 61.

Aunado a lo expuesto, se advierte que la entidad demandada no aportó prueba adicional para demostrar la parcialidad del testimonio y por el contrario se encuentra que su dicho está acorde con lo certificado por las cooperativas de trabajo asociado, además porque, se insiste, era ella quien de primera mano conocía la situación de Yamile Carvajal Fernández, pues hacía parte del equipo de trabajo dirigido por «la jefe Herminda». 29 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00432-02 (1270-2024) Demandante: Yamile Carvajal Fernández 62.

En efecto, el hospital impuso las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que la trabajadora desarrollara sus labores, sin que le hubiere asistido ningún tipo de independencia. 63. Esto se advierte de las funciones certificadas por las cooperativas de trabajo asociado, de las cuales se destacan que en el tiempo en que fue enviada a la ESE demandada debía: «1.

Garantizar la limpieza, desinfección y preparación de la unidad del paciente, para la admisión, estadía y egreso del mismo en la E.S.E. 2. Revisar las historias clínicas de los pacientes asignados, conociendo su evolución diaria. 3. Informar al médico tratante y a la enfermera sobre los cambios del estado clínico de los pacientes asignados en forma oportuna y adecuada. 4.

Ejecutar el procedimiento de disposición de cadáveres según las normas, guías, procesos y procedimientos institucionales. 5. Cumplir con las órdenes médicas. 6. Asistir al profesional que realiza procedimientos especiales. 7. Tomar las muestras para exámenes de laboratorio de pacientes en procedimientos, traumas, hospitalizados y/o en observación. 8.

Responder por los inventarios generales. 9. Responder por el inventario del carro de paros siguiendo los protocolos para tal fin en el servicio asignado. 10. Realizar procedimientos de enfermería al paciente durante el tratamiento médico y administrar los medicamentos y cuidados al paciente de acuerdo con las ordenes medicas, de enfermería e historia clínica. 11.

Revisar diariamente el stock de medicamentos en cada una de las áreas asignadas y realizar el respectivo pedido a la farmacia. 12. Ejercer las demás funciones que le sean asignadas y correspondan a la naturaleza del cargo» (sic) [se resalta]. 64. En ellas se aprecian actividades que exigen para su ejecución necesaria dependencia y subordinación, por lo que la Sala, al realizar una valoración bajo las reglas de la sana crítica, encuentra que es posible determinar la existencia de una relación laboral subordinada, siendo incuestionable el ánimo de la entidad contratante de emplear de modo permanente y continuo los servicios de la demandante. 65.

Precisamente, tal y como lo señaló la entidad en el recurso de apelación «se aduce además, como uno de los elementos de la subordinación a la demandante que, se acreditó que para el desarrollo de la actividades ésta debía acudir de manera presencial a la sede de la entidad, argumentación que no se comparte, toda vez que, por más de que no existiera un contrato de trabajo, la demandante estaba indirectamente contratada para la atención de pacientes que acudían por los quebrantos de salud al Hospital, y en atención a ello, la forma idónea de prestación del servicio era en las instalaciones de la entidad y con los instrumentos que ésta ponía a su disposición, no siendo esto tampoco un indicio de subordinación, pues no se concibe otra forma en que se ejercieran sus funciones como auxiliar de enfermería» (sic). [se resalta] 30 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00432-02 (1270-2024) Demandante: Yamile Carvajal Fernández 66.

Así, es claro que la entidad no desconoce que la labor de las auxiliares de enfermería esta revestida del elemento subordinación, en tanto no puede desarrollarse con autonomía e independencia, pues deben atender las indicaciones del médico tratante, en las instalaciones y con el material dotado por la entidad, lo que refuerza la conclusión según la cual, su labor estaba supeditada a factores externos, reglamentos y lineamientos que hacían imposible que el contrato se ejecutara libremente. 67.

Asimismo, se advierte que la misión de la ESE Santa Mónica de Dosquebradas implica «ofrece[r] servicios de salud primarios y complementarios, comprometida con el mejoramiento continuo y la sostenibilidad financiera, y armonizada con las políticas públicas. Brindamos atención con calidad, equidad y humanización, siendo nuestro propósito preservar y recuperar la salud de los ciudadanos. Contamos con talento humano idóneo, infraestructura y tecnología apropiada.

Además, contribuimos a la formación en salud a través de convenios de docencia-servicio»47 (sic), funciones de carácter permanente que cumple en desarrollo de su actividad, lo que guarda similitud con las actividades desempeñadas por la demandante, es decir, esta ejecutaba labores que permitían el desarrollo del objeto misional de la entidad. 68.

Todo lo anterior, denota una sujeción y dependencia de quien ejerce el cargo de auxiliar de enfermería al servicio de la ESE demandada, al tiempo que corrobora que no puede dejar de existir imposición de órdenes en la ejecución de su objeto contractual para desempeñar esa labor, puesto que se trata de funciones que atañen a la esencia, naturaleza y finalidad de la entidad. 69.

Se aclara que la situación descrita en el sub judice no corresponde a la que es propia del principio de coordinación, que «consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, pero en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito»48. 70.

Otra es la subordinación, «en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que a este 47 https://hospitalsantamonica.gov.co/misionvisionfuncionesydeberes/. 48 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 3 de noviembre de 2022, radicado 63001-23-33-000-2020-00365-01 (2181-2022).

M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 31 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00432-02 (1270-2024) Demandante: Yamile Carvajal Fernández respecto le asista ningún tipo de independencia»49. 71. De manera que, en el presente asunto no puede hablarse de coordinación, puesto que en el ejercicio de las funciones por parte de la demandante estaba sometida a medidas u órdenes de la ESE demandada, a saber: la imposición de un horario y/o el cumplimiento de turnos y la sujeción a directrices de la jefe del área de enfermería o del personal médico, lo que demuestra que la entidad demandada, en su calidad de empleadora, contaba con la posibilidad de disponer del trabajo de la actora, lo que, de manera indiscutible, denota la existencia del elemento subordinación. 72.

Ahora bien, echa de menos la Sala que pese a las disposiciones contenidas en la Ley 909 de 2004, la entidad no haya dispuesto de la creación de plantas temporales que atiendan la oferta y la demanda en la prestación del servicio de salud. Por lo tanto, la ausencia de personal suficiente que ejecute las obligaciones para las cuales fue contratada la demandante no es un argumento que enerve las consideraciones expuestas en esta decisión, pues no justifica la ausencia de planeación por parte de la entidad y desconoce que las labores desarrolladas se ejercieron bajo la subordinación de la entidad. 73.

En este punto, es necesario señalar que los periodos en los que prestó el servicio a través de empresas de intermediación laboral sí pueden ser tenidos en cuenta a efectos de acreditar la existencia de una relación laboral y derivar de ello el derecho a percibir salarios y prestaciones, cuya obligación recae en la entidad que se benefició de sus servicios. 74.

En efecto, en torno a la tercerización laboral, la Corte Constitucional en sentencia C-330 de 1995, estudió la constitucionalidad del numeral 3 del artículo 77 de la Ley 50 de 199050, y señaló que la finalidad de esta norma es «la protección de los trabajadores, para que las empresas no abusen de la posibilidad de contratar trabajadores temporales, haciendo a un lado los permanentes».

Asimismo, sostuvo que «al trazar 49 Ibidem. 50 Artículo 77. Los usuarios de las empresas de servicios temporales sólo podrán contratar con éstas en los siguientes casos: 1. Cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6o del Código Sustantivo del Trabajo. 2. Cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad. 3.

Para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogable hasta por seis (6) meses más. 32 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00432-02 (1270-2024) Demandante: Yamile Carvajal Fernández límites a la contratación de los servicios temporales, defiende la estabilidad en el trabajo».

Este criterio garantista de los derechos de los trabajadores al servicio de estas empresas ha sido reiterado por esta corporación en los siguientes términos51: «Fue muy claro el legislador [Ley 50 de 1990], en la ponencia para segundo debate, en señalar normas muy precisas tendientes a la protección de los derechos de los trabajadores temporales, en cuanto a su remuneración, prestaciones sociales y salud ocupacional; así como en la prescripción de disposiciones relativas a la constitución y requisitos para el funcionamiento de las empresas temporales, con el fin de eliminar los abusos contra esta clase de trabajadores, que denominó el legislador “de planta” y “de misión”; por ello, se estableció taxativamente, con el fin de respetar el principio de “a igual trabajo igual salario”, que el personal temporal percibirá el mismo salario ordinario del trabajador contratado directamente por la empresa usuaria y que desempeñe idénticas funciones, haciendo la salvedad con respecto a diferenciales por razones de antigüedad.”». 75.

En tal sentido, la Sección Segunda de esta corporación ha señalado que la administración debe restringirse52 de acudir a este tipo de contratación para «el desarrollo de funciones permanentes o inherentes al objeto social de la entidad, pues en caso tal, se estarían desconociendo derechos de los servidores públicos, el derecho al trabajo y los fines de la administración pública, consagrados en los [artículos] 25, 53, 123 y 125»53. 76.

Como consecuencia de lo anterior, ha señalado que cuando el debate jurídico planteado se dirige al tercero beneficiario de la prestación personal del servicio endilgado [en este caso en particular a la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas], los derechos laborales que se encuentren acreditados «no se escinden por el hecho de la vinculación con la empresa de servicios temporales, ni constituye un obstáculo para acceder a las pretensiones de la demanda»54. 77.

En igual sentido lo señaló la Corte Constitucional55 al referirse a la existencia de una relación laboral entre un trabajador asociado a una cooperativa de trabajo y un tercero que se beneficiaba de sus servicios. En esa oportunidad señaló que este último está llamado a responder por las obligaciones laborales que se susciten producto de la relación de trabajo encubierta bajo el acuerdo cooperativo.

Al 51 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 23 de marzo del 2000, radicado 570-98, M.P. Ana Margarita Olaya Forero 52 En ese sentido, la Corte Constitucional en sentencia T-774-11, sostuvo que «cuando el usuario requiera de la contratación permanente del servicio de los trabajadores en misión, debe acudir a otra forma de contratación diversa a la que se cumple a través de dichas empresas». 53 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 27 de noviembre de 2014, radicado 05001 23 33 000 2012 00275 01 (3222-2013), M.P. Gerardo Arenas Monsalve. 54 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 3 de marzo de 2022, radicado 66001 23 33 000 2016 00014 01 (3798-2018), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 55 Corte Constitucional, Sentencia C-855 del 25 de noviembre de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo. 33 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00432-02 (1270-2024) Demandante: Yamile Carvajal Fernández respecto señaló: «[S]i por conducto de la Cooperativa de Trabajo Asociado llega a suscitarse una relación laboral de un trabajador asociado con la cooperativa, para prestarle servicios a un tercero -con elementos de subordinación, horario y remuneración propios del contrato de trabajo-, esta relación laboral prevalece sobre el acuerdo cooperativo, y en tal caso aplican todas las regulaciones laborales, incluyendo, por supuesto, la protección laboral reforzada a las mujeres embarazadas o lactantes, a las personas en estado de debilidad manifiesta, o a los discapacitados o disminuidos físicos, caso el cual se impone el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con los aportes al sistema de salud, al sistema de riesgos profesionales, o incluso la muy elemental de reconocer los salarios pactados con el trabajador». 78.

Así las cosas, esta corporación ha aplicado el anterior criterio a los casos de las empresas de servicios de tercerización laboral en los que se asignan trabajadores a entidades públicas con fundamento en que «existe un tercero que eventualmente se beneficia de los servicios prestados por el trabajador temporal, realizando actividades permanentes, desconociendo sus derechos laborales, por lo que en el evento de acreditarse los elementos propios de una relación de trabajo, quien está llamado a responder en esto caso es el tercero que se benefició de los servicios prestados por el trabajador»56. 79.

En tal sentido, si bien la demandante se vinculó con las empresas Etemco SAS y Misión Plus SAS, según lo probado en el proceso, lo cierto es que prestó sus servicios a la ESE para cumplir con las obligaciones que esta le imponía, tal y como se evidenció en lo expuesto en esta decisión. 80. Así las cosas, con fundamento en el material probatorio analizado y la normativa aplicable al asunto, esta Sala encuentra demostrada la existencia de los elementos de la relación laboral encubierta en los periodos comprendidos entre el 6 de septiembre de 2012 y el 15 de enero de 2013 y el 1° de marzo y el 29 de diciembre de 2017, salvo las interrupciones. 2.3.2.

En torno a la prescripción de los derechos en litigio 81. Establecido lo anterior, la Sala procederá con el análisis de la prescripción de las prestaciones sociales a que tiene derecho la demandante, en consonancia con la declaratoria del reconocimiento de la relación laboral encubierta. 56 Al respecto ver las siguientes providencias: i) auto del 27 de abril de 2016, radicado 66001 23 33 000 2013 00181 01 (4259-2013), M.P. Gerardo Arenas Monsalve; ii) sentencia del 27 de noviembre de 2014, radicado 05001 23 33 000 2012 00275 01 (3222-2013), M.P. Gerardo Arenas Monsalve; auto del 3 de marzo de 2020, radicado 17001 23 33 000 2015 00925 01 (2814-2016), M.P. William Hernández Gómez. 34 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00432-02 (1270-2024) Demandante: Yamile Carvajal Fernández 82.

Respecto del término de interrupción o solución de continuidad esta corporación en sentencia de unificación57 dispuso que: «150. Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.

En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral. 151.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: 152. Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.(Subrayado fuera de texto) 153.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse». 83.

Esta decisión fue aclarada mediante auto del 11 de noviembre de 2021, en el que la Sección Segunda de esta corporación precisó que «el término de treinta (30) días hábiles, a que alude la segunda regla de unificación, tal como se dijo en la sentencia del 9 de septiembre de 2021, debe entenderse como un indicador temporal para inferir que no hay solución de continuidad entre un contrato y otro sucedáneo, y solo para efectos de la prescripción de derechos laborales». 57 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), Asunto: SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA CONFORME AL ARTÍCULO 271 DE LA LEY 1437 DE 2011, Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho, Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz. 35 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00432-02 (1270-2024) Demandante: Yamile Carvajal Fernández 84.

Asimismo, en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 201658, proferida por el Consejo de Estado, se dispuso lo siguiente: «En aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.

Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintiva no se aplica frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales (…).».

(Subrayado fuera de texto). 85. Así, a juicio de la Sala, «[q]uien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual»59. 86.

En consideración con lo anterior, en el sub judice, al verificarse que la solicitud del reconocimiento fue presentada ante la entidad demandada el 23 de noviembre de 2018, se establece que respecto del periodo comprendido entre el 1° de marzo y el 29 de diciembre de 2017 no acaeció el fenómeno jurídico de la prescripción, pues no transcurrió un lapso superior a 3 años para solicitar por vía administrativa el reconocimiento de la relación laboral y por ende el pago de los salarios y prestaciones, toda vez que la relación culminó el 30 de diciembre de 2017 y en ese lapso no hubo interrupciones superiores a 30 días. 87.

Sin embargo, comoquiera que entre el 16 de enero de 2013 y el 28 de febrero de 2017, hubo lapsos de interrupción superiores a 30 días hábiles que implicó la solución de continuidad en la prestación del servicio y la exigencia a la demandante de presentar la reclamación administrativa en los 3 años siguientes, la Sala modificará el ordinal segundo de la decisión apelada y en su lugar se declarará la prescripción de las prestaciones causadas con anterioridad al 1° de marzo de 2017. 58 SUJ2-005-16. 59 Sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado. 36 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00432-02 (1270-2024) Demandante: Yamile Carvajal Fernández 2.4.3.

Sobre los salarios y prestaciones objeto del restablecimiento del derecho 88. En primer lugar, esta Sala advierte que el a quo ordenó la liquidación de la condena con base en «los salarios y honorarios contractuales (cualquiera denominación que se les hubiere dado)»; sin embargo, se resalta que, tal y como se expuso en la sentencia del 4 de febrero de 201660, los honorarios son el criterio imperante únicamente cuando el cargo desempeñado por el contratista no existe en la planta de personal, pues en razón a la inexistencia del cargo, dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente la indemnización de perjuicios.

Esto señaló en aquella oportunidad: «[L]a Sala, ha acudido a los honorarios pactados, como punto de partida para la reparación de los daños en este tipo de controversias, siendo este el criterio imperante cuando el cargo desempeñado por el contratista no existe en la planta de personal, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal, dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente la indemnización de perjuicios, ya que de otra forma se incurría en subjetivismos por parte de la administración, a la hora de definir la identidad o equivalencia con otro empleo existente en la planta de la entidad, con el riesgo de reabrir la controversia al momento de ejecutar la sentencia. No obstante, teniendo en cuenta las particularidades de cada caso, las Subsecciones A y B de la Sección Segunda, también han tenido en cuenta, de manera excepcional, como criterio para la reparación del daño, el salario devengado por un empleado de planta de la entidad, en aquellos casos en que se ha demostrado que el empleo desarrollado por el contratista demandante existe en la planta de personal y es desempeñado en igualdad de condiciones que los servidores públicos de planta61, o cuando los honorarios pactados son inferiores al salario devengado por un empleado de planta de la entidad con las mismas funciones desarrolladas62.

En este orden de ideas, la Sala considera oportuno y necesario precisar cuál es el criterio imperante para el reconocimiento de la reparación de los daños derivados de la existencia del contrato realidad, dependiendo si las actividades contratadas bajo la modalidad de prestación de servicios son iguales a las funciones asignadas a empleos existentes en la planta de personal de la entidad o si no lo son, pues según el caso, el parámetro objetivo para la tasación de perjuicios podrá variar, en aplicación de los principios laborales de igualdad de oportunidades y remuneración proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, derivados del artículo 53 de la C.P. 60 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 4 de febrero de 2016, radicado 81001-23-33-000-2012-00020-01(0316-14), M.P. Gerardo Arenas Monsalve. 61 Ver entre otras: Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección B. C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Sentencia de 27 de noviembre de 2014, Expediente: 05001-23-33-000-2012-00275-01, Referencia: 3222-2013, Actor: David Alejandro Jaramillo Arbeláez; Subsección A, sentencia de 4 de junio de 2009, Referencia 1221-08, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; Subsección A, sentencia de 21 de octubre de 2009, referencia 2725-08, C.P. Luis Rafael Vergara. 62 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 11 de marzo de 2010, Referencia: 2168-08, C.P. Alfonso Vargas Rincón. 37 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00432-02 (1270-2024) Demandante: Yamile Carvajal Fernández En tal sentido, dirá la Sala que los honorarios pactados son el criterio imperante cuando el cargo desempeñado por el contratista no existe en la planta de personal, pues en razón a la inexistencia del cargo, dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente la indemnización de perjuicios». 89.

Por lo expuesto, en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 201663, la Sección Segunda dispuso que «en lo que atañe al ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el docente vinculado por contrato de prestación de servicios, cabe anotar que este corresponderá a los honorarios pactados, ya que no es dable tener en cuenta, en este caso, el empleo de planta, pues los docentes oficiales se encuentran inscritos en el escalafón nacional docente que implica remuneraciones diferenciadas según el grado en el que estén64», esto es, dada la imposibilidad de calcular la condena con el empleo de planta. 90.

Así entonces, las prestaciones sociales derivadas de la relación laboral reconocida deben liquidarse con fundamento en los salarios devengados por tales empleados, pues esto le otorga vigencia al principio de «salario igual por un trabajo de igual valor» que se deriva del artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales65 frente al cual la Corte Constitucional ha señalado que la remuneración de los trabajadores en general debe estar acorde con los criterios de proporcionalidad, cantidad y calidad del trabajo, entre quienes se encuentren en igualdad de condiciones, sin desconocer la admisión de diversidad de reglas cuando se trata de hipótesis distintas66. 91.

En tal sentido, en atención a que con esta decisión judicial se otorga vigencia al principio de primacía de la realidad sobre las formas, corresponde reconocer que la 63 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicado 23001-23- 33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 64 Decreto 2277 de 1979, “por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente”, artículo 36: “Derechos de los educadores.

Los educadores al servicio oficial gozarán de los siguientes derechos: (…) b. Percibir oportunamente la remuneración asignada para el respectivo cargo y grado del escalafón; (…)”: 65 «Artículo 7 Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: a) Una remuneración que proporcione como mínimo a todos los trabajadores: i) Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie; en particular, debe asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres, con salario igual por trabajo igual; ii) Condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias conforme a las disposiciones del presente Pacto; b) La seguridad y la higiene en el trabajo; c) Igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categoría superior que les corresponda, sin más consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad; d) El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos».

(Resalta la Sala). 66 Sentencia SU-519 de 1997, M. P. José Gregorio Hernández Galindo. 38 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00432-02 (1270-2024) Demandante: Yamile Carvajal Fernández labor desempeñada por Yamile Carvajal Fernández debía ser remunerada conforme con lo devengado por un empleado de planta que realizara iguales funciones a las suyas correspondiente al periodo mencionado, esto es entre el 6 de septiembre de 2012 y el 15 de enero de 2013 y el 1° de marzo y el 29 de diciembre de 2017, salvo las interrupciones, razón por la cual esta Sala considera necesario modificar la orden proferida por el Tribunal para efectos de precisar que el periodo a reconocer corresponde es que va del 1° de marzo al 29 de diciembre de 2017. 92.

No obstante, comoquiera que en presente asunto la ESE Santa Mónica de Dosquebradas funge como apelante único, no habrá lugar a modificar la sentencia apelada, respecto de la remuneración conforme con lo devengado por un empleado de planta que realizara iguales funciones, en aras de no vulnerar la situación del apelante único, que en este caso es la entidad demandada. 93.

Es importante aclarar que frente al reconocimiento de las prestaciones que deberán ser reconocidas al demandante se sostuvo en anterior providencia67 que «el reconocimiento de la primacía de la realidad sobre las formalidades que conlleva a la declaración de existencia de una relación laboral subyacente de un contrato de prestación de servicio, no puede otorgar al accionante la calidad de empleado público», lo que no impide que se reconozcan las prestaciones sociales reclamadas en virtud del aludido principio de «a trabajo igual salario igual». 94.

En consideración a esto, a la demandante le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de carácter legal que devengara un empleado de planta de la entidad demandada que desarrollaba iguales funciones a las suyas, tales como vacaciones, primas, bonificaciones y cesantías, entre otras. Empero, sobre el particular, esta sala encuentra necesario realizar las siguientes precisiones: 95.

Si bien como contraprestación por los servicios prestados por la demandante, Etemco y Misión Plus convinieron un salario mensual y el derecho a prestaciones, lo cierto es que, comoquiera que las empresas de servicios temporales y la entidad pública de manera previa celebraron otro contrato con el fin de organizar la producción de bienes o servicios en beneficio de la última, se impactó el presupuesto de la entidad contratante, esto es, generó un pago con recursos del erario. 96.

De acuerdo con lo anterior, el pago efectuado a la demandante se derivó de aquel contrato celebrado con la entidad pública que impactó los dineros del erario; lo que impone considerar la prohibición de incurrir en un doble pago con recursos públicos. 67 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 6 de octubre de 2016, radicado 66001 23 33 000 2013 00091 01 (0237 2014). 39 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00432-02 (1270-2024) Demandante: Yamile Carvajal Fernández 97.

En efecto, el artículo 128 Constitucional, señala que «[n]adie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley» y precisó que por tesoro público debe entenderse el de la nación, el de las entidades territoriales y descentralizadas. 98.

En tal sentido, salvo las excepciones señaladas en el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, nadie está habilitado para percibir más de una asignación con cargo al erario, pues ello sería contrario a los postulados constitucionales dispuestos en el artículo citado, lo que, a su turno, representaría un desconocimiento de los presupuestos legales que sobre la materia ha fijado el legislador. 99.

Al respecto, la Corte Constitucional en Sentencia C-133 de 1993, señaló lo siguiente: «Si bien es cierto que en el artículo 128 C.P. se consagra una incompatibilidad, no lo es menos que ésta se encuentra en íntima relación de conexidad con la remuneración de los servidores estatales; basta ver que en ella se prohíbe la concurrencia de dos o más cargos públicos en una misma persona, tanto como recibir más de una asignación que provenga del erario público.

El término "asignación" comprende toda clase de remuneración que emane del tesoro público, llámese sueldo, honorario, mesada pensional, etc. Siendo así, bien podía el legislador ordinario establecer dicha incompatibilidad dentro de la citada Ley 4a. de 1992, sin contrariar mandato constitucional alguno. Aún en el remoto caso de que se hubiere concluido que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para los funcionarios públicos debía ser regulado por medio de ley ordinaria, el artículo 19, objeto de acusación, tampoco sería inconstitucional, por cuanto el legislador estaba perfectamente facultado para hacerlo». [Se resalta]. 100.

Así las cosas, comoquiera que los pagos efectuados a la demandante se derivaron de aquellos contratos celebrados con la entidad pública, debe considerarse que esta «asignación» emanó del tesoro público, pues, se insiste, fueron producto de la celebración de un contrato estatal con la empresa de servicios temporales. 101. De manera que los pagos que como consecuencia del restablecimiento del derecho que aquí se ordena podrían implicar un doble reconocimiento con cargo a los recursos del erario, toda vez que los dineros recibidos por las empresas de servicios temporales tuvieron origen en el presupuesto del Estado que sirvieron para satisfacer las obligaciones contractuales, lo que, a fin de no desconocer la prohibición aludida, implica establecer una orden que evite tal situación. 40 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00432-02 (1270-2024) Demandante: Yamile Carvajal Fernández 102.

Así pues, respecto de los pagos realizados por la empresa de servicios temporales a la demandante, tal y como lo dispuso el a quo, le asiste el derecho a recibir únicamente las prestaciones que devengaba el personal de planta que desarrollaba iguales funciones a las suyas que no le fueron reconocidas y que se le debían pagar por la relación laboral que se encontró acreditada con la entidad pública. 2.4.

Costas 103. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 104. Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 105.

Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma68. 106.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 107. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de la condena en costas a la parte demandada. 68 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 41 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00432-02 (1270-2024) Demandante: Yamile Carvajal Fernández 3.

Conclusión 108. Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que existió una relación laboral entre Yamile Carvajal Fernández y la entidad demandada durante los periodos comprendidos entre el el 6 de septiembre de 2012 y el 15 de enero de 2013 y el 1° de marzo y el 30 de diciembre de 2017; no obstante, las acreencias laborales anteriores al 1° de marzo de 2017, se encuentran prescritas con excepción de los aportes a pensión. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Adicionar un ordinal a la sentencia proferida 2 de noviembre de 2023 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, para declarar declarar la existencia de una relación laboral entre Yamile Carvajal Fernández y la ESE Santa Mónica de Dosquebradas durante el periodo comprendido entre 6 de septiembre de 2012 y el 15 de enero de 2013 y el 1° de marzo y el 30 de diciembre de 2017, salvo sus interrupciones, tiempo que se tendrá en cuenta para efectos pensionales.

Segundo. Modificar los ordinales segundo y cuarto de la sentencia proferida 2 de noviembre de 2023 por el Tribunal Administrativo de Risaralda que accedió a las pretensiones de la demanda, los cuales quedarán así: «Segundo: Declarar probada parcialmente la excepción de prescripción trienal de los derechos laborales, causados con anterioridad al 1° de marzo de 2017, excepto lo atinente a aportes al sistema de pensiones.

(…) Cuarto: Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, condenar a la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas a pagar en favor de la señora Yamile Carvajal Fernández: -. Las diferencias prestacionales entre los valores que fueron reconocidos y pagados en favor de la demandante en virtud de la vinculación como empleada en misión a través de la intermediaria Misión Plus S.A.S., esto es, entre el 1° de marzo y el 30 de diciembre de 2017, y las prestaciones sociales percibidas por los auxiliares de enfermería de planta de la E.S.E. y que no fueron cubiertas por el tercero empleador (o ente cooperativo).

Lo anterior, a fin de no incurrir en la prohibición del artículo 128 constitucional, esto es, efectuar un doble pago con recursos provenientes del Estado. 42 Radicado: 66001-23-33-000-2019-00432-02 (1270-2024) Demandante: Yamile Carvajal Fernández -. El valor de las prestaciones sociales, incluyendo las vacaciones, prima de vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías, y las demás prestaciones sociales legales a que haya lugar, con las salvedades aquí señaladas, durante los períodos comprendidos desde el 1° de marzo hasta el 30 de diciembre de 2017, tomando como base los salarios y/o honorarios contractuales (o cualquiera denominación que se les hubiere dado) correspondientes a los períodos en los cuales se demostró la demostró la existencia de la relación laboral».

Tercero. Confirmar en lo demás la sentencia recurrida, de conformidad con lo expuesto en esta decisión. Cuarto. No condenar en costas en esta instancia. Quinto. Efectuar las anotaciones correspondientes en la plataforma Samai del Consejo de Estado. Sexto. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente Aclara voto Cfr. Rad. AV. 05001-23- 33-000-2020-00472-01 (1251-2024) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. DMGT