25000233700020160049401 — Consejo de Estado

Radicado: 25000-23-37-000-2016-00494-01 (24982) Demandante: HELM BANK S.A. FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., veinticuatro (24) de marzo de dos mil veintidós (2022) Radicación: 25000-23-37-000-2016-00494-01 (24982) Asunto: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: HELM BANK S.A. Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO, DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN Temas: Régimen de contrato de estabilidad jurídica – Solicitud de suscripción del contrato de estabilidad jurídica – Cumplimiento de los requisitos previstos en la Ley 963 de 2005, su decreto reglamentario y los documentos CONPES 3366 y 3406 de 2005.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 23 de mayo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Cundinamarca, Subsección B, que negó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas1.

ANTECEDENTES HELM BANK S.A. a través de los escritos radicados los días 22 de septiembre y 11 de noviembre de 2009, solicitó ante la Secretaría Técnica del Comité de Estabilidad Jurídica integrado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, y el Departamento Nacional de Planeación, la suscripción del contrato de estabilidad jurídica por la inversión equivalente a $1.239.768.000.000.

Dichas solicitudes fueron acumuladas por el Comité de Estabilidad Jurídica mediante Auto No. 2-2011-016426 del 25 de mayo de 2011. Por Acta No. 8 del 29 de agosto de 2011, el Comité de Estabilidad Jurídica decidió improbar la solicitud de suscripción del contrato por considerar: (i) que la inversión era baja en relación con el valor promedio de los activos de la actora;

(ii) que el proyecto de inversión no especificaba las necesidades básicas de evolución comercial; (iii) que no se mencionaban los beneficios económicos y sociales que se obtendrían con la inversión; (iv) que no se demostró si parte de la inversión se 1 Folios 838 a 856 c. p. 4 Radicado: 25000-23-37-000-2016-00494-01 (24982) Demandante: HELM BANK S.A. FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 2 realizaría con recursos propios; y (v) que la suscripción del contrato distorsionaría el mercado y limitaría la competencia. Contra la anterior decisión, la sociedad Helm Bank S.A. interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto desfavorablemente por el Comité integrado por las entidades demandadas, confirmando en su integridad el acta que improbó la suscripción del contrato de estabilidad jurídica.

DEMANDA HELM BANK S.A. en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del C.P.A.C.A., formuló las siguientes pretensiones2: “1.1. Que se declare la nulidad del Acta No. 08 del 29 de agosto de 2011 que incluye el Informe Técnico de Evaluación y de la Resolución No. 009 del 04 de mayo de 2012, proferidas por el Comité de Estabilidad Jurídica. 1.2.

Que como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho: a. Se declare que HELM BANK S.A. se encuentra amparado por el Régimen Especial de Estabilidad Jurídica previsto en la Ley 963 de 2005, desde el 29 de agosto de 2011, fecha en la cual el Comité de Estabilidad Jurídica debió resolver favorablemente la solicitud de suscripción del contrato, y hasta el 29 de agosto de 2031. b. Se ordene al Ministerio de Hacienda y Crédito Público que en un término de treinta días hábiles contados a partir de la fecha de ejecutoria del fallo, suscriba el contrato de estabilidad jurídica con HELM BANK S.A., el cual rige desde el 29 de agosto de 2011 hasta el 29 de agosto de 2031. c. Se ordene incluir en el contrato de estabilidad jurídica las siguientes cláusulas: (i) OBJETO DEL CONTRATO: El objeto del contrato es la realización del proyecto de inversión relacionado con el aumento de las colocaciones de leasing en las modalidades de optirent y leasing hogar, productos de leasing operativo y leasing financiero, respectivamente, así como la implementación del Plan Maestro de Transformación del Negocio (Actualización Tecnológica) y el Crecimiento de la Red de Oficinas (Infraestructura), en los términos de la acumulación de solicitudes radicada por HELM BANK S.A. el 14 de marzo de 2011 con No. 1-2011-009265.

(ii) NORMAS OBJETO DE ESTABILIDAD JURÍDICA: Para el propósito mencionado en el objeto del contrato, la Nación garantiza la estabilidad jurídica en los términos del artículo 1° de la Ley 963 de 2005, sobre las siguientes normas identificadas como determinantes para la inversión y vigentes al 29 de agosto de 2011: Normas Tributarias: (…).

(iii) EXCLUSIÓN DE NORMAS: La garantía de la estabilidad de estas normas cesará en el evento que sean declaradas nulas o inexequibles por la autoridad competente durante el término de duración del contrato, a partir de la fecha en que el fallo correspondiente adquiera fuerza ejecutoria. (iv) OBLIGACIONES DEL INVERSIONISTA: (…). (V) OBLIGACIONES DE LA NACIÓN. (vi) DURACIÓN: El 2 Folios 81 a 84 c. p. 1 Radicado: 25000-23-37-000-2016-00494-01 (24982) Demandante: HELM BANK S.A. FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 3 presente contrato de estabilidad jurídica tiene una duración de veinte (20) años contados a partir del 29 de agosto de 2011 y hasta el 29 de agosto de 2031.

(vii) NORMATIVIDAD DEL CONTRATO: El presente contrato se encuentra sujeto a la Ley 963 de 2005, los decretos 2950 de 2005 y 174 de 2008 y artículo 1° de la Ley 1430 de 2010, vigentes a 29 de agosto de 2011. d. Se declare en forma expresa que dentro del régimen de estabilidad jurídica amparado y por los periodos gravables por transcurrir contados a partir del año gravable en el cual quede ejecutoriada la sentencia y hasta el 2031, HELM BANK S.A. tiene derecho a solicitar la deducción del 30% del valor de las inversiones en activos fijos reales productivos de que trata el artículo 158-3 del Estatuto Tributario Nacional, modificado por el artículo 8 de la Ley 1111 de 2006 y adicionado con el parágrafo 2, por el artículo 10 de la Ley 1370 de 2009, vigentes a la fecha de solicitud de acumulación de las solicitudes de HELM BANK y HELM LEASING.

Si no se accediere a esa petición, solicito en forma subsidiaria se declare expresamente que, conforme lo dispone el artículo 1° de la Ley 1430 de 2010, por tres (3) años gravables contados a partir del año gravable en el cual quede ejecutoriada la sentencia, HELM BANK S.A. tiene derecho a solicitar la deducción del 30% del valor de las inversiones en activos fijos reales productivos de que trata el artículo 158.3 del Estatuto Tributario Nacional, modificado por el artículo 8 de la Ley 1111 de 2006 y adicionado con el parágrafo 2, por el artículo 10 de la Ley 1370 de 2009, vigentes a 29 de agosto de 2011. e. Se declare en forma expresa que, si durante la vigencia del régimen de estabilidad jurídica aplicable a HELM BANK S.A. del 29 de agosto de 2011 al 29 de agosto de 2031, se modificaron en forma adversa a este alguna de las normas identificadas como determinantes de la inversión y en virtud de ello el BANCO pagó un mayor valor de los tributos objeto de estabilidad, se ordene a la DIAN devolver a HELM BANK dichos tributos más intereses moratorios causados desde el pago”.

La demandante invocó como normas violadas los artículos 13, 29, 209 y 333 de la Constitución Política de Colombia; 1, 2, 3 y 4 de la Ley 963 de 2005; 117 y 124 de la Ley 1450 de 2011; 3, 6 y 7 del Decreto 2950 de 2005; 3, 36 y 84 de la Ley 1437 de 2011 y Documentos CONPES Nos. 3366 y 3406 de 2005. El concepto de la violación se sintetiza así: En los actos administrativos demandados se rechazó la solicitud de suscripción del contrato de estabilidad jurídica, siendo que la sociedad demandante cumplió con los requisitos exigidos en la Ley 963 de 2005 y el Decreto Reglamentario 2950 de 2005, y debido a que la petición se ajusta a los criterios de evaluación definidos en los Documentos CONPES Nos. 3366 y 3406 de 2005, razón por la cual esos actos se encuentran falsamente motivados.

El anterior argumento se encuentra sustentado en lo siguiente: (i) La sociedad demandante realizó una inversión por el monto total de $1.239.768.000.000, destinada al aumento de operaciones de leasing, optirent y Radicado: 25000-23-37-000-2016-00494-01 (24982) Demandante: HELM BANK S.A. FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 4 reforzamiento tecnológico e infraestructura, a partir de la cual se ampliaría la inversión de la sociedad en el país. (ii) La inversión representa un verdadero valor agregado para la economía y desarrollo del país, ya que el leasing constituye un mecanismo vital para impulsar la política de vivienda del Gobierno Nacional, pues a través del mismo se podrían financiar 3.000 nuevas viviendas y cerca de 6.000 vehículos.

(iii) En la solicitud se incluyó un acápite denominado “Efectos económicos y sociales”, donde se señaló de manera detallada, precisa y concreta los beneficios económicos y sociales de la inversión a partir de cada componente, esto es, del aumento en operaciones de leasing, arrendamiento operativo “optirent” y leasing habitacional, y reforzamiento tecnológico y de infraestructura.

En efecto, se precisó que por el componente de leasing se generarían mínimo 75 empleos directos y que durante el término de duración del contrato de estabilidad se adquiriría una cantidad adicional de 3.600 unidades producidas nacionalmente, entre camperos, camionetas, camiones, trailers, volquetas y grúas, y para el mantenimiento de la nueva flota de vehículos se requería adquirir repuestos y accesorios que podrían tasarse en la suma de $95.992.000.000.

(iv) Las normas que regulan los contratos de estabilidad jurídica no contemplan como requisito la acreditación de que los recursos con los cuales se realizará la inversión son propios. Por el contrario, la Ley 963 de 2005 sólo establece que la inversión debe ser igual o superior a 15.000 UVT y que se realice para el desarrollo de las actividades turísticas, industriales, agrícolas, de exportación agroforestales, mineras, etc.

Manifestó que en la medida que el Comité de Estabilidad Jurídica improbó la solicitud de suscripción del contrato, Helm Bank S.A. se vio impedida para aplicar las normas determinantes para la inversión, dentro de las cuales se encuentra el artículo 158-3 del E.T. que reviste un tratamiento especial, toda vez que a partir de dicho precepto se confirió un beneficio de carácter temporal a los contribuyentes del impuesto sobre la renta para que se tomara como deducción el 30% de las inversiones realizadas en activos fijos reales productivos.

Finalmente, dijo que con los actos administrativos hubo un trato discriminatorio al haberse concedido la suscripción de contratos a otras entidades financieras cuya propuesta de inversión era inferior a la contenida en el proyecto de inversión de Helm Bank S.A. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, y el Departamento Nacional de Planeación, se opusieron a las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos 3: Indicó que la solicitud del contrato no configura ningún derecho, ni implica su 3 Folios 602 a 615, 624 a 633 y 640 a 679 c. p. 2 Radicado: 25000-23-37-000-2016-00494-01 (24982) Demandante: HELM BANK S.A. FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 5 aprobación, sino que constituye un trámite administrativo para que el Comité considere si procede la suscripción de éste o no, pues el legislador no limitó el análisis que podía realizar el Comité, sino que fijó unas condiciones y, además, dejó la posibilidad para evaluar la viabilidad y conveniencia de firmar un contrato de estabilidad jurídica en cada caso particular.

Afirmó que Helm Bank S.A. no acreditó el cumplimiento de los requisitos que fueron señalados de forma expresa en los actos administrativos demandados y la negación de la suscripción del contrato no vulnera los derechos de la demandante, toda vez que ello no es un impedimento para que aquella continúe ejerciendo su actividad económica y ofrezca a sus clientes o usuarios las condiciones y ventajas comerciales que estime oportunas.

Precisó que la inversión propuesta por la sociedad actora no representa una adición a su capacidad productiva que pueda diferenciarse de aquellas inversiones que le son propias, dado que la ejecución del proyecto no traería el desarrollo a la economía del país. Manifestó que el proyecto cuenta básicamente con tres componentes: (i) Optirent que es el leasing operativo de vehículos por valor de $532.385.000.000;

(ii) leasing hogar que es el leasing habitacional por el monto de $622.849.000.000; y (iii) tecnología e infraestructura en cuantía de $84.534.000.000. En relación con el primer y segundo componente, consideró que no es suficiente que el monto de la inversión sea significativo, sino que ésta debe acompañarse de un impacto en el beneficio social.

Por su parte, estimó que el componente de tecnología e infraestructura no se halla debidamente justificado toda vez que carece de incidencia en la economía, por cuanto si bien la inversión tiene proyectado un aumento, la demandante no estableció de qué manera y con cuál mecanismo podría llegar al objetivo pretendido. Así mismo, en la solicitud se indicó que la inversión se financiaría con recursos propios, sin embargo, ello no fue acreditado.

SENTENCIA APELADA El Tribunal negó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas. Las razones de la decisión se resumen así4: La negación de suscribir el contrato de estabilidad jurídica en relación con el proyecto de inversión presentado por Helm Bank S.A., se ajusta a los preceptos normativos establecidos en la Ley 963 de 2005 y en los documentos CONPES 3366 y 3406 de 2005, pues de las pruebas allegadas al expediente, se observa que el Comité de Estabilidad Jurídica consideró que con el proyecto de inversión presentado por la sociedad actora no se demostraba el impacto positivo en la economía y desarrollo del país, por el contrario, se trata de una solicitud que se enmarca en objetivos para el desarrollo económico de la empresa dentro del giro ordinario de sus negocios. 4 Folios 838 a 856 c. p. 4 Radicado: 25000-23-37-000-2016-00494-01 (24982) Demandante: HELM BANK S.A. FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 6 Además, dicha inversión no se diferencia de las inversiones propias de la compañía que resultan necesarias para su evolución comercial. Adicionalmente, en cuanto a la generación de empleo a la que se hace alusión la sociedad demandante en la propuesta, no se precisó el número de empleos indirectos por no ser atribuibles al inversionista, por lo que el Comité advirtió que tratándose de un proyecto de inversión la generación de empleos debe darse directamente por quien pretende obtener el beneficio, esto es, por el inversionista, en tanto es éste la persona que resulta favorecida con la estabilidad jurídica; hecho que contraría los fines del Estado en el componente de desarrollo social.

En suma, en cuanto al efecto de la fuente de financiación del proyecto de inversión, el Comité evaluador indicó que dada la naturaleza de la actividad que desarrollan las empresas del sector financiero, como la demandante, por sus condiciones de intermediación requiere de la existencia de recursos propios para efectos de la inversión, dado que la misma debe garantizar el equilibrio entre el inversionista y el interés general, toda vez que la figura que consagra la Ley 963 de 2005 no está dirigida a favorecer cualquier inversión, sino a aquellas que generen una rentabilidad económica y social al país, lo cual resulta lógico desde el punto de vista del equilibrio económico en la medida que es el Estado quien asume el riesgo de modificación normativa y el consiguiente costo fiscal que se deriva de su otorgamiento.

Por otra parte, si bien la parte actora allegó unos cuadros comparativos especificando el número de los contratos de estabilidad jurídica que suscribió el Comité con entidades financieras o empresas de otros sectores, en los cuales no se exigió la comparación del valor de la inversión con los activos poseídos por el inversionista ni tampoco el origen de los recursos de la inversión, también lo es que no adjuntó las propuestas de inversión de esas entidades y/o empresas, ni los contratos de estabilidad jurídica suscritos u otros documentos que respaldaran los datos registrados en esos cuadros comparativos y mediante los cuales fuere posible establecer una comparación, más allá de indicadores macro.

Por lo anterior, el hecho de que el Comité en otras oportunidades haya aprobado la suscripción de contratos de estabilidad jurídica sin tener como indicativo los activos de la empresa, no conduce a concluir que la sociedad demandante se halle en inequidad y desigualdad frente a otras entidades del mismo sector comercial, pues no reposan dentro del expediente documentos idóneos sobre los cuales se pueda realizar la comparación correspondiente.

De manera que no puede catalogarse la decisión de la Administración como arbitraria por discriminación frente a otros inversionistas. RECURSO DE APELACIÓN La demandante apeló con fundamento en los siguientes argumentos5: 5 Folio 869 a 913 c. p. 4 Radicado: 25000-23-37-000-2016-00494-01 (24982) Demandante: HELM BANK S.A. FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 7 Sostuvo que no se analizaron todos los argumentos y las pruebas allegadas al expediente, los cuales demuestran que HELM BANK S.A. cumplió los requisitos para la aceptación del contrato de estabilidad jurídica.

Señaló que el Comité de Estabilidad Jurídica no tenía la potestad discrecional para aprobar o no la solicitud de la suscripción del contrato de estabilidad jurídica, toda vez que debía ceñirse a los parámetros y lineamientos establecidos en la Ley 963 de 2005, el Decreto 2950 de 2005 y los documentos CONPES 3366 y 3406 de 2005. Indicó que la sociedad demandante cumplió con los requisitos esenciales de los contratos de estabilidad jurídica, tales como: 1) Realizar una inversión igual o superior a 15.000 UVT, sin necesidad de que acreditar la relación porcentual entre el valor de la inversión y los activos poseídos por la entidad financiera.

En gracia de discusión, si se analiza la solicitud acumulada se tiene que la inversión propuesta representa el 12.62% del valor de los activos, razón por la cual, se debió haber aprobado la suscripción del contrato de estabilidad jurídica. Además, en casos similares con otras sociedades (Leasign Bancolombia y Leasing de Occidente) en las que la inversión fue inferior, el Comité aprobó la suscripción de contratos. 2) La inversión propuesta por la actora será destinada a operaciones de leasing operativo y leasing habitacional, dado que se financiarán 3000 nuevas viviendas y cerca de 6000 vehículos, lo que tendrá un impacto en el desarrollo del país y se ajustará en el Plan Nacional de Desarrollo, pues habrá generación de nuevos empleos, demanda adicional de bienes – sector automotor; y nuevas viviendas - sector construcción. 3) Los beneficios económicos y sociales en la solicitud presentada se diferencian de aquellos que se generan por el desarrollo normal de la actividad económica de la sociedad demandante, pues en ella se señala de manera detallada, precisa y concreta los beneficios de la inversión propuesta a partir de cada componente: (i) aumento en operaciones de leasing: arrendamiento operativo y leasing habitacional; y ii) reforzamiento tecnológico y de infraestructura.

A partir de ellos se producirán 75 empleos directos y otros indirectos. 4) La Ley 963 de 2005, el Decreto reglamentario 2950 de 2005 y los documentos CONPES no exigen que para acceder a la suscripción del contrato de estabilidad jurídica se deba acreditar que los recursos con los cuales se realizará la inversión sean propios. Indicó que la situación de haberle otorgado a unas entidades financieras la suscripción de los contratos de estabilidad jurídica y a otras no, genera una distorción en el mercado y limita la competencia, debido al trato discriminatorio sin justa causa y a razones de carácter discrecional sin límite de la facultad del Comité de estabilidad jurídica.

Finalmente, manifestó que con ocasión de la no aprobación del contrato de estabilidad jurídica presentada por HELM BANK, la sociedad no ha podido hacer uso de la deducción de que trata el artículo 158-3 del ET, a diferencia de las entidades financieras que sí obtuvieron la aprobación por parte del Comité de Estabilidad Jurídica. Radicado: 25000-23-37-000-2016-00494-01 (24982) Demandante: HELM BANK S.A. FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 8 ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante insistió en lo dicho en la demanda y en el recurso de apelación6. La demandada reiteró, en términos generales los argumentos de la contestación de la demanda7.

El Ministerio Público solicitó que se revoque la sentencia apelada y, en su lugar, se declare la nulidad parcial de los actos demandados, bajo los argumentos que se sintetizan a continuación8: Existe semejanza entre la solicitud de HELM BANK S.A. y las presentadas por leasing bancolombia y leasing de occidente (que se resolvieron favorablemente), por lo que no podía negarse la solicitud por tratarse de inversiones destinadas al negocio de leasing, puesto que en esos otros dos casos tales inversiones se consideraron aceptables y cumplían los requisitos establecidos en la ley.

En esas condiciones, a la sociedad demandante debió otorgársele el amparo por el régimen de estabilidad tributaria respecto al periodo comprendido entre la fecha de la firma y la entrada en vigencia del contrato de estabilidad jurídica y el 29 de agosto de 2031. CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, la Sala decide sobre la legalidad de los actos por los cuales el Comité de Estabilidad Jurídica integrado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, y el Departamento Nacional de Planeación, negó la suscripción del contrato de estabilidad jurídica solicitado por HELM BANK S.A. En concreto, la Sala determina (i) si la decisión adoptada por el Comité de Estabilidad Jurídica integrado por las entidades demandadas, se ajusta a las disposiciones consagradas en la Ley 963 de 2005 y en los criterios establecidos en los documentos CONPES 3366 y 3406 de 2005; y (ii) si la decisión adoptada por la parte acusada resulta arbitraria y discriminatoria en relación con los contratos que fueron suscritos con otras entidades financieras distintas a la demandante y que, según lo indica la parte actora, guardaban similitud.

Para resolver la Sala hará el análisis en el siguiente orden: Contrato de estabilidad jurídica El contrato de estabilidad jurídica es una figura adoptada por la Ley 963 de 20059 con 6 Folios 954 a 982 c. p. 4 7 Folios 938 a 947, 948 y 949, 950 y 951 c. p. 4 8 Folios 983 a 993 c. p. 4 9 La Ley 963 de 2005 fue derogada por el artículo 66 de la Ley 1607 de 2012.

Al respecto, la norma estableció lo que a continuación se transcribe: “Artículo 1o. Contratos de Estabilidad Jurídica. Se establecen los contratos de estabilidad jurídica con la finalidad de promover inversiones nuevas y de ampliar las existentes en el territorio nacional. Mediante estos contratos, el Estado garantiza a los inversionistas que los suscriban, que si durante su vigencia se modifica en forma adversa a estos alguna de las normas que haya sido identificada en los contratos como determinante de la inversión, los inversionistas tendrán derecho a que se les continúen aplicando dichas normas por el término de duración del contrato respectivo.

Para todos los efectos, por modificación se entiende cualquier cambio en el texto de la norma efectuado por el Legislador si se trata de una ley, por el Ejecutivo o la entidad autónoma respectiva si se trata de un acto administrativo del orden nacional, o un cambio en la interpretación vinculante de la misma realizada por autoridad administrativa competente”.

Respecto de la Ley 963 de 2005, la Sala precisó que la finalidad de la norma era “promover tanto la inversión nueva como la ampliación de la existente, en cuanto mecanismo de desarrollo social y económico, motivo por el cual no estableció ningún límite al beneficio de estabilización relacionado con el monto de la inversión” 10. Los artículos 2, 3 y 4 de la norma en comento prevén los requisitos esenciales que deben contener los contratos de estabilidad jurídica, estableciendo como tales los siguientes:  Las inversiones nuevas o la ampliación de las ya existentes en el territorio nacional, deberán realizarse por un monto igual o superior a 15.000 UVT y podrán comprender las actividades relacionadas con el turismo, la industria, la agricultura, la exportación agroforestal, mineras y de zonas procesadoras de exportación, zonas libres comerciales y de petróleo, telecomunicaciones, construcciones, desarrollos portuarios y férreos, de generación de energía eléctrica, proyectos de irrigación y uso eficiente de recursos hídricos y toda actividad que apruebe el Comité.  En los contratos de estabilidad jurídica deberán indicarse de manera expresa y taxativa las normas y sus interpretaciones vinculantes realizadas por vía administrativa, que sean consideradas determinantes de la inversión.  En los contratos deberá establecerse expresamente la obligación del inversionista de realizar una inversión nueva o una de ampliación, se señalará el plazo máximo para efectuar la inversión y se indicará el término de duración del contrato.  En las cláusulas contractuales deberán transcribirse los artículos, incisos, ordinales, numerales, literales y parágrafos de las normas emitidas por los organismos y entidades determinados en esta ley, así como las 10 Sentencia del 16 de octubre de 2019, Exp. 22566, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

Radicado: 25000-23-37-000-2016-00494-01 (24982) Demandante: HELM BANK S.A. FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 10 interpretaciones administrativas vinculantes, sobre los cuales se asegurará la estabilidad, y se expondrán las razones por las que tales normas e interpretaciones son esenciales en la decisión de invertir.  En los contratos de estabilidad jurídica se deberá fijar el monto de la prima consistente en un pago a favor de la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público que se definirá sobre las normas tributarias que el Gobierno Nacional determine que sean sujetas de estabilización. Así mismo, se contemplará la forma de pago y demás características de la misma11.

Mediante el Decreto 2950 de 2005, que reglamentó parcialmente la Ley 963 del mismo año, se determinó el trámite de la solicitud de suscripción del contrato de estabilidad jurídica, así: “Artículo 4º. Admisión de la solicitud de contrato. Una vez presentada la solicitud de contrato, la Secretaría Técnica verificará que esta contenga la información requerida.

En caso de que la información no esté completa, la Secretaría Técnica devolverá la solicitud al peticionario indicando la información que sea necesaria para completarla. Si la solicitud se encuentra completa, la Secretaría la admitirá y comunicará sobre la admisión al peticionario. El término de cuatro (4) meses al que se refiere el literal f) del artículo 4º de la Ley 963 de 2005, empezará a contar a partir de dicha comunicación”.

“Artículo 5º. Preparación del informe técnico de evaluación. Dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la admisión de la solicitud, la Secretaría Técnica solicitará los conceptos técnicos que considere necesarios para la evaluación de la misma, al Departamento Nacional de Planeación, al Ministerio del ramo en el que se realizará la inversión, o a cualquier otra entidad pública.

Las entidades a las que se les hubiere solicitado concepto tendrán quince (15) días hábiles para enviarlo a la Secretaría Técnica. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la fecha de entrega de los conceptos de las entidades requeridas, la Secretaría Técnica elaborará el correspondiente informe técnico de evaluación, que incluirá recomendaciones al Comité, y lo enviará a sus miembros, con una antelación mínima de cinco (5) días hábiles a la fecha de reunión del Comité en que se discuta la aprobación de la solicitud”.

“Artículo 6º. Evaluación y aprobación de la solicitud. El Comité decidirá sobre la aprobación o improbación de la celebración del contrato. A dicha reunión podrá invitarse al peticionario para que amplíe los detalles de su solicitud. 11 Decreto 2950 de 2005. “Artículo 10. La prima en los contratos de estabilidad jurídica. El pago de la prima se hará a favor de la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con base en el cronograma de pagos previsto en el contrato, de acuerdo con los criterios establecidos en el Documento Conpes respectivo.

En todo caso, el pago total de la prima deberá realizarse dentro del término de duración del contrato. El valor de la prima a cargo del inversionista será el equivalente al uno por ciento (1%) de la inversión realizada durante cada año. Si el contrato contempla un período improductivo, el valor de la prima será equivalente al cero punto cinco por ciento (0.5%) de la inversión efectuada durante el respectivo período”.

Si el Comité requiere información adicional del peticionario para tomar la decisión, o si considera que para la realización efectiva de las finalidades de generar inversión nueva y aumentar el crecimiento, desarrollo y bienestar social, la solicitud requiere de una modificación en cualesquiera o todos sus elementos, así lo indicará a la Secretaría, la cual devolverá la solicitud al peticionario indicando la información adicional requerida, o las modificaciones propuestas por el Comité, según sea el caso.

El término previsto en el literal f) del artículo 4º de la Ley 963 de 2005 se suspenderá hasta que el peticionario allegue la información adicional o la modificación solicitada por el Comité. La decisión final del Comité se notificará al peticionario, a través del Ministro del ramo en el que se efectúe la inversión, y contra ella sólo podrá interponerse el recurso de reposición”.

“Artículo 7º. Suscripción del contrato de estabilidad jurídica. Dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la decisión que apruebe la suscripción de un contrato de estabilidad jurídica, la Secretaría Técnica elaborará la minuta del respectivo contrato, de conformidad con los términos de aprobación del contrato establecidos por el Comité y la enviará al peticionario y al Ministro del ramo en el que se efectuará la inversión. El peticionario podrá suscribir y devolver a la Secretaría Técnica la minuta dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su recibo, o renunciar a la solicitud de celebración de contrato.

El Ministro del ramo en el que se efectuará la inversión suscribirá el contrato dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la minuta firmada por el peticionario. Si el peticionario no ha renunciado a la solicitud de celebración del contrato y se abstiene de suscribirlo dentro de los cinco (5) días hábiles señalados en el inciso anterior, se entenderá que ha renunciado a su solicitud y no podrá presentar otra que verse sobre el mismo proyecto de inversión”.

Por su parte, el Consejo Nacional de Política Económica y Social (CONPES) expidió el documento CONPES 3366 del 1 de agosto de 2005, modificado por el documento CONPES 3406 de 2005, por el que se establecieron los criterios técnicos para la evaluación y aprobación de los proyectos de inversión presentados ante el Comité de Estabilidad Jurídica, tales como:  Actividades económicas elegibles.

El Comité considerará las solicitudes de inversionistas nacionales y extranjeros para la suscripción de contratos de estabilidad jurídica que amparen proyectos de inversión nuevos o de ampliación de inversiones existentes, en cualquier sector de la economía.  Determinación del carácter esencial de la norma asegurada. El Comité estudiará el análisis de sensibilidad que para el efecto presentará el inversionista solicitante, en el cual demuestra la importancia y el carácter determinante de la norma objeto de la solicitud de estabilidad jurídica sobre la decisión de inversión. El resultado de la evaluación del análisis de sensibilidad será determinante para aprobar o improbar la solicitud.

El Comité considerará los efectos de la nueva inversión o la ampliación de las existentes sobre la creación de empleo, el desarrollo regional, especialmente en regiones deprimidas, la transferencia de tecnología, la generación de divisas, las demandas derivadas sobre la producción nacional y el aumento del producto interno bruto. El inversionista solicitante aportará la información necesaria para que el Comité determine la rentabilidad económica y social de la celebración del contrato de estabilidad jurídica en los términos propuestos por el solicitante.  Conceptos técnicos.

En los casos que considere necesario, el Comité solicitará conceptos técnicos a las entidades que estime pertinentes y formarán parte de la motivación de sus decisiones.  Negociación del contrato. De acuerdo con el principio de competencia discrecional del Estado en la suscripción de los contratos de estabilidad jurídica, el Comité tiene la potestad de negociar con el inversionista solicitante los términos específicos del contrato en cuanto a las normas incluidas en él, la duración del contrato, la forma de pago de la prima y los compromisos de impacto económico y social adquiridos por la parte inversionista.

El objeto de esta negociación es evitar que la no adopción del contrato, desincentive la realización de la inversión.  Secretaría Técnica del Comité. El Comité contará con una secretaría técnica que será la encargada de recibir las solicitudes del contrato, evaluar los requisitos formales, solicitar, cuando considere necesario, a otras entidades del sector público conceptos técnicos y en caso de aprobar la solicitud acordará, en colaboración con el Ministerio del ramo en que se efectuará la inversión, el contrato en los términos aprobados por el Comité. La secretaría técnica estará a cargo del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y recomendará al Comité la aprobación o desaprobación de la solicitud del contrato de estabilidad jurídica basada en el estudio técnico respectivo, que será presentado al Comité para la toma de la decisión definitiva.

En el Documento CONPES se precisó que “los impactos generados por la inversión que el inversionista solicitante argumente para demostrar la rentabilidad económica y social positiva de la suscripción del contrato de estabilidad jurídica, deben ser de suficiente entidad como para justificar la celebración del mismo y, si el Comité así lo determina, formarán parte de los compromisos y responsabilidades adquiridos por el inversionista mediante la celebración de tal contrato”.

Caso concreto El 22 de septiembre de 2009, HELM BANK S.A. presentó la solicitud de contrato de estabilidad jurídica ante la Secretaría Técnica del Comité de Estabilidad Jurídica integrado por las entidades demandadas, en el cual solicitó el estudio y evaluación de la suscripción del contrato de estabilidad jurídica respecto del proyecto de inversión descrito en los siguientes términos12: 12 Folios 1 a 140 c. a. Radicado: 25000-23-37-000-2016-00494-01 (24982) Demandante: HELM BANK S.A. FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 13 “El proyecto de Transformación Tecnológica y Crecimiento de la Red de Oficinas, que HELM BANK S.A. presenta como objeto de esta solicitud, incluye dos componentes: el Plan Maestro de Transformación del Negocio (Actualización Tecnológica), y el Crecimiento de la Red de Oficinas (Infraestructura), para ser llevado a cabo en el periodo 2008-2013.

La cuantía total del proyecto es de ciento treinta y un mil seiscientos cuarenta y dos millones de pesos moneda corriente ($131.642.000.000 m/cte.), suma que se distribuirá entre sus dos componentes de la siguiente manera: INVERSIÓN $ Plan maestro de transformación tecnológica 60.914.000.000 Crecimiento Red de Oficinas 70.728.000.000 TOTAL 131.642.000.000 (…)”.

Con dicha solicitud, anexó los cuadros de las proyecciones financieras que soportan la inversión objeto del contrato de estabilidad jurídica, así:  Flujos de caja con estabilidad13.  Estado de resultados con y sin estabilidad14.  Estados financieros 2005 a 200815. El 27 de enero de 2010, Helm Bank S.A. amplió la solicitud inicial de suscripción del contrato de estabilidad jurídica para incluir normas relacionadas con deducciones especiales e impuesto al patrimonio16, y el 4 de mayo de 2010, la sociedad actualizó las proyecciones financieras que fueron expuestas en la solicitud inicial, allegando los respectivos anexos17.

El 30 de julio de 2010, la parte actora puso en conocimiento de las entidades demandadas lo siguiente: “HELM BANK S.A. ha adquirido la totalidad de las acciones en circulación de HELM LEASING S.A., cuyos derechos y obligaciones se han integrado de pleno derecho al patrimonio de HELM BANK, a partir de la inscripción de la escritura pública en el registro mercantil.

Por lo anterior y como nuevo titular de los derechos de HELM LEASING, HELM BANK S.A. solicita comedidamente a la Secretaría Técnica que, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 29 C.C.A., se sirva disponer la acumulación de las actuaciones administrativas referentes a las solicitudes de estabilidad jurídica de HELM BANK S.A. (rad. 030342 del 22 de septiembre de 2009), con el fin de que se adelante un único trámite de estabilidad jurídica en cabeza de HELM BANK S.A.”18 13 Folios 155 y 156 c. a. 14 Folios 158 y 159 c. a. 15 Folios 161 a 167 c. a. 16 Folios 191 a 196 c. a. 17 Folios 198 a 206 c. a. 18 Folios 209 y 210 c. a. Radicado: 25000-23-37-000-2016-00494-01 (24982) Demandante: HELM BANK S.A. FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 14 Por Oficio No. DPC-1634 del 12 de agosto de 2010, el Comité de Estabilidad Jurídica manifestó a la sociedad actora que para acceder a la acumulación de las actuaciones administrativas, era necesario el replanteamiento de la solicitud para establecer las condiciones bajo las cuales se pretende obtener la estabilidad jurídica, indicando para ello: (i) descripción detallada del proyecto de inversión incluyendo las modalidades y estudios de factibilidad técnica, financiera y económica;

(ii) determinación de la cuantía de la inversión; (iii) normas a que se refiere la estabilidad jurídica; (iv) exposición de las razones que demuestran la importancia y el carácter determinante sobre la decisión de la inversión, y de las normas e interpretaciones administrativas vinculantes objeto de la solicitud; (v) término de duración del contrato con su correspondiente justificación;

(vi) forma de pago de la prima propuesta por el inversionista; (vii) número de empleos que el inversionista proyecta generar durante la vigencia del contrato; (viii) estados financieros de los últimos 5 años; y (ix) proyecciones de flujo de caja libre19. Documentos que fueron allegados el 14 de marzo de 2011 por la parte demandante20.

Mediante oficio DPC-0450 del 07 de abril de 2011, la parte demandada precisó a Helm Bank S.A. lo siguiente: “las inversiones que se encuentren totalmente ejecutadas deben soportarse con la respectiva certificación de la revisoría fiscal. Las inversiones ejecutadas del periodo 2008-2010 deben hacer parte integrante del monto total de la inversión en el entendido de que el proyecto se concibió en su integralidad con unos mismos estudios técnicos, económicos y financieros que no pueden escindirse para efectos del trámite de la solicitud.

Lo anterior implica efectuar los ajustes correspondientes en el monto de la prima de estabilidad jurídica que deberá pagar el inversionista como contraprestación a la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público. En consecuencia, y con fundamento en los expresado en el numeral 2° deberán efectuarse las correspondientes modificaciones en los soportes financieros de la solicitud, entre otros, en las proyecciones financieras y en los flujos de caja”21.

En el memorial del 18 de mayo de 2011, la sociedad actora indicó22: “La Secretaría debe tener presente que la acumulación solicitada por el Banco ya incluye las inversiones realizadas en los años 2008 – 2010 y la prima correspondiente, sin sufrir modificaciones sustanciales con respecto al proyecto inicial presentado separadamente por HELM BANK y Helm Leasing.

Efectivamente, las inversiones relacionadas con la transformación tecnológica y de infraestructura del Banco, para dichos años, ya fueron ejecutadas en su totalidad (…). De igual forma, las proyecciones financieras presentadas con nuestra solicitud de acumulación incorporan las inversiones referidas desde el año 2008. El Banco consideró pertinente presentar únicamente las proyecciones de inversión a partir de 2010, aunque en el acumulado pueden identificarse las cifras anteriormente mencionadas.

Por lo tanto, no resulta procedente efectuar modificaciones en los soportes financieros de la solicitud. 19 Folios 234 y 235 c. a. 20 Folios 238 a 280 c. a. 21 Folio 284 c. a. 22 Folios 287 y 288 c. a. Radicado: 25000-23-37-000-2016-00494-01 (24982) Demandante: HELM BANK S.A. FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 15 Tampoco se considera que, para efectos de proceder con el trámite de acumulación, la Secretaría deba requerir que se efectúen ajustes en el monto de la prima.

De hecho, dentro de los $12.869 millones proyectados como prima total de estabilidad jurídica ya se encuentran incorporados los $1.316 millones de prima correspondientes a las inversiones de 2008-2013 en Tecnología e Infraestructura. Ahora bien, una consideración que creemos esencial en materia de la prima es el aumento considerable que se propone en las inversiones en Leasing, tanto en Leasing Hogar como en Optirent.

Estas inversiones pasan de $886.105 millones a $1.115.234 millones, lo que representa para el Estado una contraprestación mucho más cuantiosa”. Mediante auto del 25 de mayo de 2011, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo ordenó la acumulación de las peticiones de los contratos de estabilidad jurídica formulada por Helm Bank S.A y Helm Leasing S.A.23 Por Oficio DPC-1094 del 07 de julio de 2011, el Comité de Estabilidad Jurídica informó a la sociedad actora que para efectos de la evaluación del proyecto de inversión, debía allegar la siguiente información: (i) etapa en la que se encuentra el proyecto de inversión en el que sustenta la solicitud; y (ii) cronograma de inversión indicando el monto ejecutado año por año y estableciendo el porcentaje de su ejecución, información que debe ser avalada por el revisor fiscal de la compañía o por el órgano que la ley establezca para el caso24.

El 29 de julio de 2011, la parte actora dio respuesta al oficio anterior en los siguientes términos: “ Proy. 2010 Real 2010 Ejecución INVERSIÓN 84.604 256.558 171.954 Cifras en COP millones En el año 2010 se presenta una ejecución positiva de COP 171.954 millones, representando el 14% de la cuantía total del proyecto, la cual asciende COP 1.239.768 millones.

Esta ejecución representa el 2% del total de los activos de Helm Bank, razón por la cual no genera incidencias significativas sobre los estudios financieros y económicos radicados previamente ante el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. Así mismo es importante anotar que teniendo en cuenta la naturaleza del proyecto de inversión representado por el Banco, las inversiones relacionadas con Tecnología e infraestructura se encuentran en etapa preoperativa y las colocaciones de leasing se encuentran en esta etapa operativa”25. 23 Folio 290 c. a. 24 Folio 292 c. a. 25 Folio 293 c. a. Radicado: 25000-23-37-000-2016-00494-01 (24982) Demandante: HELM BANK S.A. FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 16 Al anterior comunicado, se adjuntó el certificado del revisor fiscal de la compañía Helm Bank S.A. que da cuenta de las cifras antes mencionadas con fundamento en los estados financieros de la empresa a 30 de junio y 31 de diciembre de 201026.

A través del acta No. 08 del 29 de agosto de 2011, el Comité improbó la solicitud de suscripción de contrato de estabilidad jurídica radicada por Helm Bank S.A., bajo las siguientes consideraciones27: “La solicitud presentada por el banco menciona objetivos genéricos del proyecto de inversión sin que se haga explícito beneficio social alguno que pueda diferenciarse del que se genera por el desarrollo de su objeto social.

En lo que atañe a los beneficios económicos atribuibles a las operaciones de Leasing estima que son generales a esta línea de negocio y no específicas al proyecto de inversión presentado por el inversionista. Asimismo, la revisión de las inversiones hechas por los establecimientos bancarios en propiedades y equipos muestra una tendencia creciente, consistente con los cambios propios de la evolución del sector financiero, que son independientes del beneficio de la estabilidad jurídica.

Esto es evidente cuando se constata que los activos representados en propiedades y equipos de los bancos crecieron entre 2004 y 2010 a una tasa de 9.5% en promedio anual, lo que implicaría que estos activos se duplicarían cada 7.6 años y representarían inversiones de alrededor de $229.2 mil millones anuales (tomando como base los activos de 2009) sin que se tenga un uso generalizado del instrumento de estabilidad jurídica por parte de las entidades del sistema.

Respecto del tema de la financiación se tuvo en cuenta que en concepto del Ministerio de Hacienda, por la naturaleza especial de las actividades desarrolladas por las entidades financieras, éstas, para efectos de las solicitudes de contratos de estabilidad jurídica, requieren demostrar que una parte importante de la inversión se realizará con recursos propios, y de acuerdo con la solicitud de HELM LEASING el 93.59% de la inversión se planea mediante financiamiento, sin hacer claridad sobre la fuente de este.

En consecuencia, bajo el marco conceptual de cartera, la inversión descrita no sería admisible para efectos de un contrato de esta naturaleza. Dada la importancia que tiene el sector en el desarrollo del país y su impacto sobre el público en general, en caso de otorgar el beneficio de la estabilidad a esta entidad bancaria, podría generarse la posibilidad de concederla a gran parte de las entidades del sector, no por los beneficios económicos y sociales que generen sus inversiones, sino por corregir las distorsiones que pudieran derivarse para los competidores”.

Helm Bank S.A. interpuso recurso de reposición contra la decisión contenida en el Acta No. 08 del 29 de agosto de 2011, en el cual se opuso a la negación de suscripción del contrato de estabilidad jurídica bajo los mismos argumentos que fueron expuestos en la demanda28. 26 Folio 294 c. a. 27 Folios 303 a 314 c. a. 28 Folios 332 a 366 c. a. Radicado: 25000-23-37-000-2016-00494-01 (24982) Demandante: HELM BANK S.A. FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 17 Mediante Resolución No. 009 del 04 de mayo de 2012, la demandada resolvió el recurso de reposición mencionado, confirmando la decisión recurrida que negó la suscripción del contrato de estabilidad jurídica29.

La Sala precisa que, la presentación de la solicitud de contrato de estabilidad jurídica, no implica per se la aprobación de esta ni la consecuente suscripción del contrato, sino una mera expectativa sujeta a la evaluación por parte del Comité de Estabilidad Jurídica de la conveniencia de la suscripción de este y del cumplimiento de los requisitos previstos en la ley.

Así también lo entendió la Corte Constitucional en la sentencia C-785 de 2012, en la que se advierte que la ley no reconocía al solicitante derechos adquiridos a la estabilidad de las normas por el solo hecho de presentar la solicitud de aprobación del contrato. De la solicitud elevada por la parte actora, se puede evidenciar que los objetivos del proyecto se concretan en la siguiente inversión: CONCEPTO VALOR Aumento en operaciones de leasing: arrendamiento operativo y leasing habitacional 1.155.234.000.000 Reforzamiento tecnológico y de infraestructura 84.534.000.000 TOTAL INVERSIÓN 1.239.768.000.000 Al resolver la solicitud, el Comité de Estabilidad Jurídica advirtió que la propuesta está encaminada a satisfacer las necesidades propias de Helm Bank S.A. en desarrollo de su actividad generadora de renta, teniendo en cuenta que su objeto social, según el certificado de existencia y representación legal, es “la celebración y ejecución de todos los actos, contratos y operaciones permitidos a los bancos comerciales”.

Así mismo, al resolver el recurso de reposición, se precisó que “el tamaño de la inversión en comparación con el promedio de los activos en los 3 últimos años equivale a 2.2% y al 14.7% en comparación con el patrimonio en el mismo periodo, lo cual no resulta significativo”. En esa medida, se concluyó que la inversión propuesta por la parte actora era relativamente baja en relación con el volumen de sus activos, lo que resulta concordante con los estándares de comparación realizados por el Departamento Nacional de Planeación, al señalar que el tamaño de la inversión de la sociedad actora no es significativo respecto del promedio de los activos de la entidad financiera versus el patrimonio obtenido en el mismo periodo, razón por la cual “el proyecto de inversión no representa una adición a la capacidad productiva que pueda diferenciarse de aquellas inversiones que corresponde a la actividad propia del inversionista”.

Por otra parte, el Comité estimó que el proyecto de inversión presentado por la sociedad demandante no demuestra el impacto positivo en la economía y desarrollo del país, pues según el análisis financiero de Fedesarrollo “al analizar las principales fuentes de financiamiento de las empresas, se encuentra que el leasing financiero 29 Folios 390 a 405 c. a. Radicado: 25000-23-37-000-2016-00494-01 (24982) Demandante: HELM BANK S.A. FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 18 mantiene una baja participación frente a esquemas tradicionales como el crédito con proveedores y el crédito bancario para el conjunto de empresas pequeñas y medianas del sector industrial.

Por su parte, para las empresas asociadas con el comercio, el leasing financiero no tiene incidencia en el segmento de las pequeñas empresas y es bajo para el conjunto de las empresas medianas. Igualmente que en el sector industrial, el crédito con proveedores y el crédito bancario son las principales fuentes de financiamiento para las empresas dedicadas a la actividad comercial”.

Adicionalmente, en el concepto emitido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se dijo que no era conveniente celebrar contrato de estabilidad jurídica con base en una propuesta de inversión como la presentada por Helm Bank S.A., en la medida de que la solicitud solo va encaminada a objetivos para el desarrollo económico de la actora dentro del giro ordinario de sus negocios, es decir, no se evidencia con los soportes allegados si con la ampliación de la red de oficinas y el mejoramiento tecnológico se impactaría positivamente en el desarrollo social del país. De otro lado, en la solicitud para la celebración del contrato elevada ante el Comité no se indicó el número de empleos indirectos que se generarían por concepto de la inversión, siendo que estos empleos en un proyecto de inversión deben otorgarse directamente por el inversionista, puesto que es quien resulta favorecido con el contrato de estabilidad jurídica.

Por último, el Comité indicó que la inversión debió ser financiada en un mayor porcentaje con recursos propios por tratarse de una entidad del sector financiero, con fundamento en el Oficio 2-2009-023021 del 14 de agosto de 2009 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. La Sala observa que de acuerdo con los planteamientos anteriores, el Comité de Estabilidad Jurídica se enfocó primordialmente en que en la solicitud no se menciona de manera expresa y clara el beneficio social de la inversión que pueda diferenciarse del que se genera por el desarrollo del objeto social de la sociedad demandante.

Además, porque no se evidencia el impacto en la economía del país, puesto que los beneficios económicos atribuibles a las operaciones de leasing son generales a esta línea de negocio y no específicas al proyecto presentado por el inversionista, de lo que se infiere que la inversión podría haber sido realizada por la sociedad, independientemente de que se suscribiera el contrato de estabilidad jurídica.

De suerte que la presencia de un contrato de estabilidad jurídica no se revela como factor determinante de las inversiones de la demandante, esto es, como condición para su realización, máxime cuando el componente de tecnología e infraestructura no se halla debidamente justificado y carece de incidencia en la economía, por cuanto si bien la inversión tiene proyectado un aumento, la demandante no estableció de qué manera y con cuál mecanismo podría llegar al objetivo pretendido.

En suma, no se precisaron el número de contratos indirectos que se generarían por esta clase de inversión, siendo que como lo afirmó el Comité, es una de las obligaciones por parte de quien realiza la inversión. Radicado: 25000-23-37-000-2016-00494-01 (24982) Demandante: HELM BANK S.A. FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 19 Es de resaltar que la segunda fase de la determinación se centra en las competencias del Comité de Estabilidad Jurídica. En las bases de esta etapa despunta como aspecto principal, la facultad conferida por el legislador al Comité, en la medida que, habiendo dejado plantados unos requisitos normativos y haciendo expresas las finalidades de la decisión, estableció que sería el análisis de diversas variables financieras, técnicas y en general de factibilidad –según el proyecto de inversión presentado– las que, en su conjunto, permitirían concluir si se aprobaba o no la suscripción del citado instrumento contractual.

En esa medida, en cada caso en particular se hace un estudio y análisis independiente y específico acerca del cumplimiento de los requisitos para efectos de la aprobación o no de la celebración del contrato de estabilidad jurídica, por lo tanto, no puede pretender la sociedad actora que si a otras entidades financieras se les ha dado la aceptación o el visto bueno para el contrato de estabilidad jurídica y éstas han hecho uso de la deducción prevista en el artículo 158-3 del ET, por esa razón también deba otorgársele una respuesta positiva, toda vez que, se reitera, cada entidad debe cumplir unos parámetros que serán evaluados por el Comité para adoptar la decisión correspondiente.

Además, tampoco se demuestra con las pruebas allegadas que la actora se encuentre en las mismas condiciones que las entidades financieras a las que les aprobó el contrato de estabilidad jurídica, para concluir que existe violación al derecho a la igualdad. A partir de lo expuesto anteriormente, para la Sala es claro que la sociedad demandante se contrajo a afirmar que cumplió con los requisitos exigidos para la procedencia del contrato de estabilidad jurídica, pero no demostró que el proyecto de inversión cumplía con los presupuestos que establece la Ley 963 de 2005 y en los documentos CONPES 3366 y 3406 de 2005, pues no se evidencia con claridad los beneficios que generaría la inversión, los empleos indirectos que se otorgarían y el impacto en la economía que sea favorable para el Estado con la celebración del contrato de estabilidad jurídica, por lo que se concluye que no se desvirtúa la legalidad de los actos administrativos acusados, ya que se encuentran debidamente motivados, razón por la cual no prospera el recurso de apelación. Finalmente, al no darse cumplimiento a algunos de los requisitos exigidos para la aceptación de la solicitud de suscripción del contrato de estabilidad jurídica, la Sala no hará un pronunciamiento acerca de lo refrente a que la inversión debe hacerse con recurso propios.

En consecuencia, se confirma la sentencia apelada que negó las súplicas de la demanda, y no condenó en costas. Finalmente, la Sala no condenará en costas en segunda instancia, porque no obra elemento de prueba que demuestre las erogaciones por ese concepto, como lo exige para su procedencia el artículo 365 del CGP, aplicable por disposición del artículo 188 del CPACA.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Radicado: 25000-23-37-000-2016-00494-01 (24982) Demandante: HELM BANK S.A. FALLO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

SEGUNDO: SIN COSTAS en segunda instancia. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. (Firmado Electrónicamente) (Firmado Electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidente de la Sección (Firmado Electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado Electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Salvo voto