Radicado: 110010325000202000862 00 (2610-2020) Demandante: FONCEP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., once (11) de agosto dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE REVISIÓN Radicación: 110010325000202000862 00 (2610-2020) Demandante: FONDO DE PRESTACIONES ECONOMICAS CESANTIAS Y PENSIONES, FONCEP Demandado: NUBIA GUTIERREZ HERRERA Temas: Causales de revisión literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

Ingreso base de liquidación de beneficiario del régimen de transición. Ley 33 de 1985. SENTENCIA DE REVISIÓN –Ley 1437 de 2011 O-046-2022 ASUNTO La Sala conoce de la acción de revisión interpuesta por la UGPP con el fin de que se infirme la sentencia del 25 de mayo de 2017 proferida por el Juzgado Veintisiete Administrativo de Bogotá, adicionada el 1 de marzo de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora Nubia Gutiérrez Herrera.

ANTECEDENTES DEL PROCESO ORDINARIO La señora Nubia Gutiérrez Herrera, por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 138 del CPACA, demandó1 la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Oficio 2012EE23141 del 27 de diciembre de 2012, mediante el cual el gerente del FONCEP negó la reliquidación de la pensión con inclusión de todos los factores salariales devengados por la pensionada durante el último año de servicio. 1 Folios 9 a 51 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, obrante en el índice 12 del sistema informático SAMAI.

Radicado: 110010325000202000862 00 (2610-2020) Demandante: FONCEP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 - Oficio 2013EE11454 O 1 del 11 de octubre de 2013, emitido por la misma entidad, a través del cual ordenó atenerse a lo resuelto en el acto administrativo descrito en el ítem anterior.

Como consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la demandada a: i) reconocer una pensión de jubilación en un monto equivalente al 75% de todos los factores devengados durante el último año de servicio, efectiva a partir del 25 de mayo de 2004; ii) indexar la primera mesada pensional, teniendo en consideración que el 16 de julio de 1996 se retiró del servicio y el 25 de mayo de 2004 cumplió la edad para pensión; iii) reajustar las mesadas conforme lo prevé la ley; iv) pagar las diferencias que se causen entre la pensión reconocida y lo que se ordene cancelar por decisión judicial, desde la fecha en que cumplió 55 años de edad, sumas debidamente indexadas; v) cancelar los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y vi) pagar las costas procesales y agencias en derecho.

Fundamentos fácticos En síntesis, se presentaron los siguientes: 1. La señora Nubia Gutiérrez Herrera nació el 25 de mayo de 1949 y prestó sus servicios a la Caja de Previsión Social Distrital entre el 22 de abril de 1973 y el 15 de julio de 1996. 2. Por medio de la Resolución 2719 del 4 de octubre de 2005 la Subdirección de Obligaciones Pensionales de la Secretaría de Hacienda de Bogotá reconoció una pensión de jubilación a la señora Nubia Gutiérrez Herrera, a partir del 25 de mayo de 2004.

La liquidación de la prestación la efectuó con el 75% del salario promedio de lo devengado en los últimos 10 años, de conformidad con lo establecido en las Leyes 33 y 62 de 1985 y 100 de 1993. 3. Mediante Oficio 2012EE23141 del 27 de diciembre de 2012, el gerente del FONCEP negó la reliquidación de la pensión con inclusión de todos los factores salariales devengados por la pensionada durante el último año de servicio.

Indicó que el hecho de que la trabajadora se encuentre en régimen de transición de la Ley 100 de 1993 implica que deben atenderse las normas anteriores, esto es, la Ley 33 de 1985, en relación con la edad, el tiempo de servicio o semanas cotizadas y el monto de la prestación. No obstante, en cuanto a las demás condiciones, señaló que se rige por lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 en armonía con el Decreto 1158 de 1994 y, los factores salariales que se deben atender son aquellos sobre los cuales la empleada efectivamente cotizó. 4.

A través del Oficio 2013EE11454 O 1 del 11 de octubre de 2013, emitido por la misma entidad, se ordenó atenerse a lo resuelto en el acto administrativo descrito en el numeral anterior. Agregó que, de acuerdo con lo sostenido por la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013, el IBL no fue un elemento objeto de transición, razón por la que aquel deberá liquidarse conforme lo prevé el artículo 21 o 36 de la Ley 100 de 1993, según el caso.

Radicado: 110010325000202000862 00 (2610-2020) Demandante: FONCEP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Como disposiciones vulneradas, adujo que los actos acusados desconocieron los artículos 1, 2, 4, 5, 13, 25, 29, 46, 48, 53, 83, 89, 122, 123, 230 y 286 de la Constitución Política; 1, 3, 4, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 17, 18, 20, 21, 31, 35, 36, 50, 64, 65, 113, 115, 116, 117, 118, 119, 120, 121, 122, 123, 124, 128, 141, 143, 146, 150, 151, 273, 275, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993; 1, 2, 3, 4, 5, 6 y 7 del Decreto 813 de 1994; 4, 9 y 34 del Decreto 692 de 1994; 1, 2, 3, 4, 5 y 6 del Decreto 813 de 1994; 3 del Decreto 1160 de 1994; 1 del Decreto 1158 de 1994; 1 del Decreto 2527 de 2000; 1, 2, 3, 4, 6 y 13 de la Ley 33 de 1985; 14 de la Ley 6 de 1945; 1 de la Ley 62 de 1985, 1 del Acto Legislativo 001 de 2005; 72 del Decreto 1848 de 1989;

Decreto 2143 de 1995; 61, 67 y 137 del CCA. Como concepto de violación, aseguró que los actos acusados adolecen de nulidad por infracción de las normas en que debieron fundarse. Argumentó que la entidad demandada no tuvo en cuenta todos los factores salariales efectivamente recibidos durante el último año de servicio, que debieron tomarse en consideración para el cálculo del IBL, por cuanto quedó cobijada por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Explicó que al haber realizado la liquidación de manera diferente vulneró el artículo 13 de la Constitución que consagra el principio de igualdad y equidad. Seguidamente, recordó que el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 prevé que para las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema general de seguridad social tengan 35 años de edad si son mujeres o 40 o más si son hombres, o 15 años de servicio, será aplicable la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión determinado en la normativa anterior, esto es, la Ley 33 de 1985.

Normativa que, en su concepto, debe aplicarse en el sub examine de forma integral, en virtud de los principios de favorabilidad, progresividad e inescindibilidad, tal y como lo sostuvo el Consejo de Estado en las sentencias del 9 de julio de 2009 y 4 de agosto de 2010. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2 El FONCEP se opuso a las pretensiones de la demanda.

Aseveró que los actos demandados fueron expedidos con observancia de las normas que rigen el derecho pensional de la demandante, a saber, las Leyes 33 de 1985 y 100 de 1993. Luego, indicó que el hecho de que la demandante se encuentre en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 implica que debe atenderse la Ley 33 de 1985 en relación con la edad, el tiempo de servicio o semanas cotizadas y el monto de la prestación. No obstante, en cuanto a las demás condiciones, señaló que se rigen por lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y los factores salariales que se deben atender son aquellos contenidos en el Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales la empleada efectivamente cotizó. Para el efecto, citó las sentencias del 29 de noviembre de 2001 y 21 de noviembre de 2007 emitidas por la Corte Suprema de Justicia, en su orden, dentro de los procesos radicados: 1592 y 31384. 2 Folios 121 a 145 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, contenido en el índice 12 del sistema informático SAMAI.

Radicado: 110010325000202000862 00 (2610-2020) Demandante: FONCEP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Seguidamente, en relación con los factores, expuso que atender la posición según la cual se deben incluir todos los emolumentos que el trabajador percibió el último año de servicio sin tener en consideración su carácter remunerativo, desconoce el principio constitucional de solidaridad que rige la seguridad social.

De acuerdo con ello, insistió en que se debe atender la tesis jurisprudencial desarrollada por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, las cuales constituyen un precedente para todos los jueces, según lo expuso la misma corporación en proveídos C-643 de 2011 y C-816 de la misma anualidad. Propuso las siguientes excepciones: - «CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS FORMALES PARA LA EXPEDICIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS OBJETO DEL MEDIO DE CONTROL Y ACORDE A LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL, SENTENCIA SU-230 DE 2015 – PRESUNCION DE LEGALIDAD»: Aseveró que el reconocimiento pensional se encuentra vigente y goza de presunción de legalidad, de acuerdo con las disposiciones contenidas en los artículos 87 y 88 del CPACA. - «PRESCRIPCIÓN»: Solicitó que, en caso de acceder a las pretensiones de la demanda, se declaren prescritas las mesadas no reclamadas en tiempo, según lo previsto en los artículos 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y 488 del Código Sustantivo del Trabajo. - «GENÉRICA»: Pidió declarar, de oficio, cualquier excepción que se encuentre probada dentro del proceso.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA3 El Juzgado Veintisiete Administrativo de Bogotá, mediante sentencia del 25 de mayo de 2017, declaró la nulidad de los actos acusados y, en consecuencia, ordenó al FONCEP reliquidar la pensión de la demandante en un monto equivalente al 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicio, comprendido entre el 16 de julio de 1995 y el 15 de julio de 1996, con inclusión de la asignación básica, auxilio de alimentación, subsidio de transporte, prima de antigüedad, 1/12 de las horas extras diurna/nocturna, 1/12 de la prima semestral, 1/12 de la prima de navidad y 1/12 de la prima de vacaciones.

De igual forma, dispuso que la reliquidación debía efectuarse a partir del 25 de mayo de 2004, pero con efectos fiscales desde el 14 de diciembre de 2009 por prescripción. Negó las demás pretensiones de la demanda. Para comenzar, reconoció que sobre el IBL de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, existían diferentes posiciones.

Una desarrollada por el Consejo de Estado, mediante sentencia del 4 de agosto de 2010, en la que se indicó que el IBL de los pensionados beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 3 Folios 177 a 191 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, contenido en el índice 12 del sistema informático SAMAI. Radicado: 110010325000202000862 00 (2610-2020) Demandante: FONCEP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 1993 sería el contenido en la norma anterior, la cual no señala una lista taxativa de factores salariales, sino que estos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de servicio.

Y otra, sostenida por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, en las que se señaló que el IBL no fue un elemento objeto de transición, de ahí que su cálculo debe regirse por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. Seguidamente, para resolver el sub lite, consideró adecuado acoger la posición expuesta por el máximo tribunal de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, porque, en su criterio, aquella constituye un precedente vertical de carácter prevalente, desarrolla en mayor medida los principios de progresividad, no regresividad, favorabilidad e inescendibilidad y las decisiones emitidas por la Corte Constitucional analizan un régimen pensional que difiere del que resulta aplicable a la demandante.

Al analizar el sub judice precisó, en primer lugar, que la discusión se circunscribe a determinar el IBL de la prestación y en segundo, que la tesis aplicable para resolver el asunto es la desarrollada por el Consejo de Estado en la sentencia del 4 de agosto de 2010, comoquiera que garantiza en mayor medida los principios mencionados en el párrafo que precede.

En ese sentido, estimó que se debe reliquidar la pensión en un monto equivalente al 75% del promedio de los factores salariales devengados en el último año de servicio, esto es, entre julio de 1995 y julio de 1996; específicamente, incluyó la asignación básica, el auxilio de alimentación, el subsidio de transporte, la prima de antigüedad, 1/12 de las horas extras diurna/nocturna, 1/12 de la prima semestral, 1/12 de la prima de navidad y 1/12 de la prima de vacaciones.

Excluyó las primas de navidad extralegal y antigüedad/vacaciones, habida cuenta de que fueron creadas mediante acuerdo o decretos expedidos por el Concejo de Bogotá o el alcalde, en vigencia de la Constitución de 1886, sin que aquellos tuvieran competencia para ello. Tampoco tuvo en consideración el quinquenio, pues en virtud del concepto 1393 de 2022, emitido por la Sala de Consulta del Consejo de Estado, este emolumento no hace parte de los factores salariales para la liquidación de la pensión. Por otra parte, declaró prescritas las mesadas causadas y no reclamadas antes del 14 de diciembre de 2009, en consideración a que la petición se presentó el 14 de diciembre de 2012.

RECURSO DE APELACIÓN Nubia Gutiérrez Herrera4 La parte demandante interpuso recurso de apelación en el que señaló que, contrario a lo expuesto por el a quo, para el cálculo del IBL también se deben incluir los factores denominados prima de navidad extralegal, prima de antigüedad/vacaciones y el 4 Folios 195 a 197 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, contenido en el índice 12 del sistema informático SAMAI.

Radicado: 110010325000202000862 00 (2610-2020) Demandante: FONCEP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 quinquenio. Explicó que estos constituyen factor salarial para los trabajadores de la Caja de Previsión Social Distrital, en virtud de la convención colectiva suscrita por ellos y porque fueron recibidos de forma habitual y periódica.

FONCEP5 El FONCEP, a través de apoderado, interpuso recurso de apelación en el que solicitó revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. En esta oportunidad, reiteró los argumentos expuestos en la contestación y resaltó que la tesis de la Corte Constitucional, sobre la forma de liquidar el IBL de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, contenida en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, tiene prevalencia frente al criterio sostenido por el Consejo de Estado.

A continuación, precisó que el hecho de que la demandante se encuentre en régimen de transición de la Ley 100 de 1993 implica que deben atenderse las normas anteriores, esto es, la Ley 33 de 1985, en relación con la edad, el tiempo de servicio o semanas cotizadas y el monto de la prestación. No obstante, en cuanto a las demás condiciones, señaló que se rige por lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994 y, los factores salariales que se deben atender son aquellos sobre los cuales el empleado efectivamente cotizó, máxime cuando el derecho se consolidó en vigencia de esta última normativa.

SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN6 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, profirió sentencia el 1 de marzo de 2018, por medio de la cual adicionó la decisión emitida en primera instancia, y confirmó en lo demás, así «DÉCIMO: CONDÉNASE a la (SIC) FONDO DE PRESTACIONES ECONOMICAS, CESANTIAS Y PENSIONES – FONCEP a indexar de acuerdo con las variaciones del IPC del salario base integrado por los factores salariales devengados por la demandante en el último año de servicio y ordenados en esta providencia (15 de julio de 1995 al 15 de julio de 1996), que tomará la pasiva para establecer la primera mesada pensional y el monto de la pensión de jubilación de la parte actora a 25 de mayo de 2004, fecha de adquisición del status pensional y desde la cual se hizo efectivo el pago de la prestación atendiendo para ello la formula dispuesta por el H. Consejo de Estado ya mencionada» Los siguientes fueron los argumentos de la decisión: 5 Folios 199 a 211 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, contenido en el índice 12 de SAMAI. 6 Folios 245 a 279 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, contenido en el índice 12 del sistema informático SAMAI.

Radicado: 110010325000202000862 00 (2610-2020) Demandante: FONCEP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Expuso que, en materia pensional, el derecho de la demandante se rige por las disposiciones contenidas en las Leyes 33 y 62 de 1985, normativa que, según lo señalado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia del 4 de agosto de 2010 deberá aplicarse en su integridad, salvaguardando con ello los principios de inescindibilidad, progresividad y no regresividad.

Agregó que no es procedente aplicar las sentencias proferidas por la Corte Constitucional, pues en virtud de los artículos 10, 102, 269 y 270 del CPACA, las decisiones de unificación del Consejo de Estado tienen un carácter predominante. De conformidad con lo anterior y analizadas las probanzas obrantes en el dossier, encontró que le asiste razón al a quo al ordenar reliquidar la pensión de la señora Nubia Gutiérrez Herrera conforme lo prevé la Ley 33 de 1985 y la jurisprudencia del Consejo de Estado, es decir, en un monto equivalente al 75% del promedio de lo recibido durante el último año de servicio, esto es, entre el 15 de julio de 1995 y el 15 de julio de 1996, con inclusión del sueldo básico, el auxilio de alimentación, el subsidio de transporte, la prima de antigüedad, las horas extras diurna/nocturna, la prima semestral 1/12, la prima de navidad 1/12 y la prima de vacaciones 1/12.

Por otro lado, precisó que, en virtud del inciso 2 del artículo 328 del CGP, se encontraba facultado para pronunciarse sobre la indexación de la primera mesada pensional. En esos términos, y teniendo en cuenta que la demandante se retiró del servicio el 15 de julio de 1996 y que el estatus jurídico de pensionada lo alcanzó el 25 de mayo de 2004, cuando cumplió la edad, esto es, 55 años, concluyó que procede la indexación de la primera mesada pensional, pues entre uno y otro momento transcurrieron 8 años aproximadamente.

LA ACCIÓN DE REVISIÓN7 El FONCEP presentó acción de revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del Tesoro o de fondos de naturaleza pública, de que trata el artículo 20, literales a.) y b.) de la Ley 797 de 2003 que disponen: «a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso», y «b.) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables».

Como pretensiones de la acción de revisión, solicitó lo siguiente: 1. «Revocar» la sentencia proferida por el Juzgado Veintisiete Administrativo de Bogotá el 25 de mayo de 2017, adicionada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, el 1 de marzo de 2018, emitida dentro del proceso ordinario instaurado por Nubia Gutiérrez Herrera en contra de la UGPP, bajo el radicado: 110013335027201500878. 2.

Declarar que la señora Nubia Gutiérrez Herrera no es acreedora de un derecho adquirido. 7 Índice 3 del sistema informativo SAMAI, páginas 1 a 25. Radicado: 110010325000202000862 00 (2610-2020) Demandante: FONCEP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 3. Ordenar que la pensión de la señora Nubia Gutiérrez Herrera se liquide conforme a las reglas previstas por las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU- 230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2015 y SU-631 de 2017, y los autos 326 de 2014 y 229 de 2017 proferidas por la Sala Plena de la Corte Constitucional.

Así como la sentencia del 28 de agosto de 2018 emitida por el Consejo de Estado, dentro del proceso radicado: 52001233300020120014301. De acuerdo con aquellas providencias, se debe adoptar como ingreso base de liquidación las directrices fijadas en el inciso 3.º del artículo 36 o las consignadas en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según el caso.

Los factores base de cotización son los taxativamente enlistados por el Decreto 1158 de 1994 y demás disposiciones que expresamente consagren la condición de factor salarial con incidencia pensional. A continuación, estimó que la decisión adoptada en la sentencia objeto de revisión contraría los artículos 1, 2, 6, 29, 48, 121, 123 inciso 2 y 124 de la Constitución Política; 1 de la Ley 33 de 1985, la Ley 100 de 1993, el Decreto 1158 de 1994 y el Acto Legislativo 01 de 2005.

Así como la interpretación que ha dado la Corte Constitucional sobre el IBL de los beneficiarios del régimen de transición. En sustento de lo anterior, argumentó que la providencia en mención vulneró el debido proceso pues la reliquidación pensional que se ordenó no atiende la normativa y jurisprudencia aplicable, generándose con ello un aumento en la mesada, que trae consigo un detrimento de los recursos destinados a la financiación del sistema general de seguridad social en pensiones que la Nación debe administrar.

Bajo esa misma línea argumentativa, expuso que el derecho pensional excede lo debido de acuerdo con la ley, al acceder a una liquidación pensional en contravía de lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En este sentido, explicó que la señora Nubia Gutiérrez Herrera al estar cobijada por el régimen de transición, dado que tenía más de 35 años de edad al momento de la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social, tiene derecho al reconocimiento de la pensión bajo las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto, previstas en el régimen anterior, esto es, la Ley 33 de 1985.

No obstante, el IBL se encuentra regulado en el inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Destacó que así lo ha interpretado la Corte Constitucional en reiterados pronunciamientos, que se constituían en precedente obligatorio para los jueces. De igual manera, consideró que la liquidación ordenada afecta la sostenibilidad financiera del sistema, pues aumenta en un 59.6% la mesada pensional de la demandada, sin que exista justificación legal ni jurisprudencial.

Puso de presente que el valor actual de la pensión es de $1.915.056 cuando debía equivaler a $1.199.714, con lo cual se genera una diferencia de $715.342. Tal situación permite observar que se configura un abuso palmario del derecho, pues se presenta con el desconocimiento del precedente de la Corte Constitucional. En ese mismo sentido, expuso que teniendo en consideración la edad de la pensionada y las 248 mesadas que deberán pagarse, es claro que se genera un Radicado: 110010325000202000862 00 (2610-2020) Demandante: FONCEP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 detrimento al erario en tanto que la proyección de los pagos futuros debidamente indexados dan un total de $134.679.747.

CONTESTACIÓN DE LA ACCIÓN8 La demanda se tuvo por no contestada, en razón a que la señora Nubia Gutiérrez Herrera no actuó a través de apoderado. CONSIDERACIONES Competencia El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo señala, en el inciso segundo del artículo 249, que de los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia.9.

Para el caso en concreto y dado el criterio de especialización laboral, la competencia para resolver el recurso formulado es de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en concordancia con el artículo 13 del Acuerdo 080 de 12 de marzo de 201910. Por su parte, el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, precisa: «las providencias judiciales que hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación».

Ahora, es necesario precisar que el FONCEP formuló la demanda de revisión en contra de la sentencia de primera instancia, dictada por el Juzgado Veintisiete Administrativo de Bogotá, el 25 de mayo de 2017. Sin embargo, en esta oportunidad corresponde aplicar la regla de competencia sobre el recurso extraordinario contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, del 1 de marzo de 2018, por ser la de mayor jerarquía, en la que se analizó el punto que es objeto de debate en la acción de revisión. Es decir, se asumirá el conocimiento por la Subsección A, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, de acuerdo con el artículo 249 del CPACA. 8 La señora Nubia Gutiérrez Herrera se notificó personalmente del auto admisorio de la demanda el 10 de febrero de 2021 (índice 9 de SAMAI) y radicó escrito de contestación el 18 de febrero de la misma anualidad (índice 10 de SAMAI).

Sin embargo, no compareció a través de apoderado, según lo previsto en los artículos 170 del CPACA y 73 del CGP. 9 «Artículo 249. Competencia. (…) De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia.» 10 Por medio del cual se expide el reglamento del Consejo de Estado.

Radicado: 110010325000202000862 00 (2610-2020) Demandante: FONCEP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Legitimación Sobre la legitimación del FONCEP para promover la revisión de providencias judiciales que hayan ordenado reconocer pensiones, la Corte Constitucional en la sentencia SU- 427 de 2016 definió la siguiente regla: «frente a la legitimación para interponer el recurso de revisión por la configuración de un abuso del derecho, comoquiera que la Constitución no reguló la titularidad para interponerlo, debe entenderse que recae, además de los sujetos establecidos en la Ley 797 de 2003, en cabeza de las administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones periódicas reconocidas de manera irregular, pues son las primeras instituciones llamadas dentro del sistema pensional a velar por su buen funcionamiento financiero.».

Es de anotar que, de conformidad con el Acuerdo 257 DE 2006, el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones, FONCEP, se creó, entre otras cosas, para asumir el reconocimiento de derechos pensionales causados a cargo del Distrito Capital y la administración del Fondo de Pensiones Públicas de Bogotá. De acuerdo con lo anterior, EL FONCEP se encuentra legitimada para la presentación de la acción de revisión. Oportunidad de la acción de revisión Con el fin de analizar si la acción de revisión fue interpuesta oportunamente, se debe tener en cuenta que la sentencia del 1 de marzo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, quedó ejecutoriada el 27 de abril de 201811.

Así pues, habiéndose presentado la acción de revisión con fundamento en la causal prevista en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 y, que, respecto de ella, el artículo 251 del CPACA establece un término de cinco años para su interposición, es claro que al radicarse la demanda el 2 de octubre de 202012, la entidad se encontraba dentro del término legal.

Acción especial de revisión de sentencias sobre pensiones El artículo 20 de la Ley 797 del 29 de enero de 200313 introdujo en el ordenamiento colombiano la posibilidad de revisión de las providencias judiciales que hayan decretado el reconocimiento de sumas periódicas a cargo del Tesoro Público o de fondos de naturaleza pública, en los siguientes términos: 11 Tal como se observa en la constancia emitida por el Juzgado Veintisiete Administrativo de Bogotá, obrante en el folio 72 del documento contenido en el índice 3 del sistema informático SAMAI.

También a folio 305 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, obrante en el índice 12 del sistema informático SAMAI. 12 Índice 1 de sistema informático SAMAI. 13 «Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales.» Radicado: 110010325000202000862 00 (2610-2020) Demandante: FONCEP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 «ARTÍCULO

20. REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA. Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.

La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.»14 Es de resaltar que, si bien la norma transcrita indica que la acción de revisión debe tramitarse a través del procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión, que actualmente se encuentra regulado por los artículos 248 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, lo cierto es, que presenta aspectos que lo particularizan y que han sido advertidos tanto por la jurisprudencia del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional, entre los cuales se tienen los siguientes: • Son susceptibles del recurso no solo sentencias ejecutoriadas, sino también otro tipo de providencias que tengan como efecto el reconocimiento de una prestación, ellas pueden ser autos que terminan anormalmente el proceso y aquellos actos que sean consecuencia de acuerdos, tales como transacción y conciliación15. • Están legitimadas para su interposición el Gobierno Nacional, por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación (art. 20 de la Ley 797 de 2003) y las entidades que realizan el reconocimiento de pensiones16. • Respecto de su alcance la jurisprudencia advirtió que no se extiende a reabrir el debate probatorio, sino que se trata de revisar el valor de las pensiones reconocidas en contra de lo ordenado por la ley, con el propósito de salvaguardar el equilibrio entre la prestación y su legalidad, además de velar por la protección de los recursos limitados del Tesoro, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social, así como el principio de universalidad que lo inspira17. 14 Los apartes tachados fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C- 835 de 2003. 15 Sobre el punto se puede consultar la sentencia C-835 de 2003 de la Corte Constitucional. 16 Consultar la sentencia SU-427 de 2016 de la Corte Constitucional. 17 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión N.° 4, sentencia del 1.° de agosto de 2017, radicación: 110010315000201602022 00 (REV) Radicado: 110010325000202000862 00 (2610-2020) Demandante: FONCEP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 • De esta manera, no se trata de una tercera instancia que admita reabrir el debate sobre el derecho a una prestación, pues su marco se encuentra circunscrito a revisar los aspectos concernientes a la liquidación de aquellas, cuando se liquidaron en un valor mayor al que corresponde o se reconocieron con vulneración del debido proceso o de la ley. • Igualmente, se entienden excluidos de su alcance los asuntos relativos al reconocimiento de prestaciones periódicas inferiores a las que se deben de acuerdo con las normas que rigen la materia18.

Problema jurídico El problema jurídico que se debe resolver se resume en la siguiente pregunta: ¿Se configuran las causales de revisión previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 al ordenar el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, la reliquidación de la pensión de la señora Nubia Gutiérrez Herrera, cobijada por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, atendiendo el ingreso base de liquidación de la Ley 33 de 1985 y no el previsto por el inciso 3.° del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según sea el caso, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994? Para resolver lo anterior se abordarán los siguientes aspectos: 1) La causal de revisión prevista en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003; 2) La causal de revisión prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003; 3) El régimen pensional contenido en la Ley 33 de 1985; 4) El régimen de transición de la Ley 100 de 1993; y 5) verificación de las causales de revisión invocadas en el caso particular y concreto.

La causal de revisión contemplada en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 El artículo 20 de la Ley 797 de 2003 prevé que, además de las causales consagradas para el recurso extraordinario de revisión, también procede «Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso». Sobre el debido proceso es importante indicar que está consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política como un derecho de rango fundamental que está constituido por todas las garantías que se deben respetar en las actuaciones adelantadas bien sea en procesos judiciales o en trámites administrativos, y que están concebidas para 18 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión núm. 25, sentencia del 2 de julio de 2019, radicación: 110010315000201700744 00, demandante: UGPP.

Radicado: 110010325000202000862 00 (2610-2020) Demandante: FONCEP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 proteger a las personas dentro de dichos trámites y se logre la aplicación correcta de la justicia19. Algunas de las garantías que hacen del debido proceso son20: «(i) El derecho a la jurisdicción, que a su vez conlleva los derechos al libre e igualitario acceso a los jueces y autoridades administrativas, a obtener decisiones motivadas, a impugnar las decisiones ante autoridades de jerarquía superior, y al cumplimiento de lo decidido en el fallo;

(ii) el derecho al juez natural, identificado como el funcionario con capacidad o aptitud legal para ejercer jurisdicción en determinado proceso o actuación, de acuerdo con la naturaleza de los hechos, la calidad de las personas y la división del trabajo establecida por la Constitución y la ley; (iii) El derecho a la defensa, entendido como el empleo de todos los medios legítimos y adecuados para ser oído y obtener una decisión favorable.

De este derecho hacen parte, el derecho al tiempo y a los medios adecuados para la preparación de la defensa; los derechos a la asistencia de un abogado cuando sea necesario, a la igualdad ante la ley procesal, a la buena fe y a la lealtad de todas las demás personas que intervienen en el proceso; (iv) el derecho a un proceso público, desarrollado dentro de un tiempo razonable, lo cual exige que el proceso o la actuación no se vea sometido a dilaciones injustificadas o inexplicables;

(v) el derecho a la independencia del juez, que solo es efectivo cuando los servidores públicos a los cuales confía la Constitución la tarea de administrar justicia, ejercen funciones separadas de aquellas atribuidas al ejecutivo y al legislativo y (vi) el derecho a la independencia e imparcialidad del juez o funcionario, quienes siempre deberán decidir con fundamento en los hechos, conforme a los imperativos del orden jurídico, sin designios anticipados ni prevenciones, presiones o influencias ilícitas.» Adicionalmente, deben tenerse presente otros aspectos que han sido integrados por la Corte Constitucional a la esfera del debido proceso tratándose de providencias judiciales.

En efecto, la jurisprudencia constitucional ha construido toda una doctrina alrededor de las conocidas como causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales21, que, de encontrarse probadas, llevan a la conclusión de que se vulneró el derecho en comento. Se trata de un juicio de validez del fallo, cuando el juez incurre en graves falencias22 que hacen la decisión incompatible con la Carta Política.

Entonces, es forzoso tener en cuenta tales conceptos cuando se estudia la vulneración de esta garantía en una sentencia. Por 19 Ver: Sentencia T-115 de 2018, T-010 de 2017. 20 Sentencia C-341 de 2014. 21 Ver las sentencias: Corte Constitucional, sentencia SU-116 de 2018. Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión n.º 19, sentencia del 31 de mayo de 2021, radicación: 11001031500020200309200, demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Parafiscales de la Protección Social, UGPP, demandado: Gerardo Jesús Quirama Solórzano. 22 Sobre este aspecto se puede consultar las sentencias T-553 de 2012, T-902 de 2014, T-327 de 2015.

Radicado: 110010325000202000862 00 (2610-2020) Demandante: FONCEP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 ello, son ineludibles al momento de evaluar la configuración de la causal prevista por el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. La causal de revisión contemplada en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 La norma en comento consagra la procedencia del recurso extraordinario de revisión, «Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.».

En relación con esta causal es importante anotar que en la exposición de motivos del proyecto que condujo a la expedición de la Ley 797 de 2003 se observa que ella obedeció a la necesidad «[…] de construir esquemas sociales solidarios, financieramente viables y sostenibles en el tiempo, y, equitativos para todos los ciudadanos […]»23.

Así las cosas, entre los principales propósitos de esta norma, y en particular del artículo 20 ibidem, estaba el de reducir el déficit fiscal y hacer del pensional un sistema factible en términos económicos permitiendo la revisión, entre otras, de aquellas prestaciones periódicas cuya cuantía exceda lo debido de acuerdo con las normas vigentes.

En ese orden, las causales de procedencia de la acción de revisión deben interpretarse de conformidad con la teleología a la que responde dicho instrumento procesal. Bajo ese entendido, la Sala estima que el caso objeto de estudio se enmarca en tales parámetros. Lo que se ha de dilucidar es si la pensión de jubilación a que tiene derecho la señora Nubia Gutiérrez Herrera debe liquidarse teniendo en cuenta el ingreso base de liquidación de conformidad con la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año y no el previsto por el inciso 3.° del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según sea el caso, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994.

En esa medida, se debe definir si el valor de la prestación que la sentencia objeto de la acción de revisión ordenó reconocer debe ser reducido en la misma proporción a efectos de contribuir a la sostenibilidad financiera del sistema general de seguridad social en pensiones. Para el propósito descrito, se analizarán las normas pensionales contenidas en la Ley 33 de 1985, el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, las posiciones jurisprudenciales de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado; y con fundamento en ello, se estudiará la configuración de la causal de revisión invocada en el caso concreto.

El ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas al amparo de la Ley 33 de 1985 El artículo 1.º de la Ley 33 de 198524 reguló que los empleados oficiales que acreditaran 20 años de servicio continuo o discontinuo y la edad de 55 años tenían derecho al reconocimiento y pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación 23 http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=7222. 24 Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las Prestaciones Sociales para el sector público.

Radicado: 110010325000202000862 00 (2610-2020) Demandante: FONCEP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. El inciso primero de la norma citada dispuso a su tenor lo siguiente: «Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. […]» Por su parte, el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985 modificó el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 que reglamentó los factores susceptibles de ser incluidos en el cómputo pensional, en la cual se señaló: «Artículo 1°.

Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. […]» De la lectura de estas dos normas se desprende que las pensiones de aquellas personas que causaron su derecho en vigencia de la Ley 33 de 1985 se liquidarían con base en el 75% del promedio de los factores sobre los cuales se efectuaron aportes a la entidad de previsión que hubiese percibido el trabajador en el último año de servicio y sobre los cuales existía el deber de cancelar según el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1.º de la Ley 62 del mismo año, esto es, sobre: i) la asignación básica; ii) los gastos de representación; iii) las primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; iv) dominicales y feriados; v) horas extras; vi) la bonificación por servicios prestados y; vii) el trabajo suplementario.

Igualmente, es de anotar que, más adelante, el Acto Legislativo 01 de 2005 modificó el artículo 48 de la Constitución Política. Dicha norma reguló, en su inciso sexto, que para la liquidación de las pensiones solo se tendrían en cuenta aquellos factores sobre los cuales cada persona hubiese efectuado cotizaciones. Radicado: 110010325000202000862 00 (2610-2020) Demandante: FONCEP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 El régimen de transición de la Ley 100 de 1993 La Ley 100 de 1993 organizó el Sistema de Seguridad Social Integral como un conjunto de obligaciones del Estado y la sociedad, instituciones y recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico, de salud y servicios complementarios, y las demás que se incorporen normativamente en el futuro.

Su objeto era el de garantizar esos derechos irrenunciables de las personas, en condiciones que les permitan tener una calidad de vida acorde con la dignidad humana, a través de la protección de las contingencias que las puedan afectar (art. 1). En el artículo 36 de la norma en mención, concibió un régimen de transición que ha sido entendido como un beneficio en favor de las personas que cumplan con unos requisitos para la entrada en vigor de aquella.

Esto les permitiría regirse por las normas aplicables en el régimen anterior. Así lo señaló: «ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. […]» De la norma transcrita, se extrae que quienes se encuentren en los supuestos de edad o tiempo de servicios allí previstos, tienen derecho a que se les apliquen las normas anteriores que venían rigiendo su situación pensional, en cuanto a edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto.

Sin embargo, en relación con este último aspecto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado no ha sido pacífica, pues se ha debatido si el ingreso base de liquidación hace parte del régimen de transición o no, como pasa a exponerse: - Criterio de la Corte Constitucional En la sentencia C-168 de 1995, la Corte analizó la constitucionalidad de los artículos 11 y 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con la diferenciación que hacía la norma original entre trabajadores del sector público y del sector privado.

En aquella oportunidad no fijó ninguna regla frente a la inclusión o no del IBL en dicho régimen de transición. Posteriormente, la misma Corporación, a través de sus salas de revisión de tutelas, emitió una serie de pronunciamientos según los cuales el ingreso base de liquidación se encontraba inmerso dentro de la expresión monto, por lo que debía entenderse que en este aspecto debían acatarse las disposiciones anteriores a la Ley 100 de 1993.

Así se indicó en las sentencias T-631 de 2002, T-1000 de 2002, T-169 de 2003, T-651 de 2004, T-386 de 2005, T-158 de 2006, T-621 de 2006, T-251 de Radicado: 110010325000202000862 00 (2610-2020) Demandante: FONCEP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 2007, T-529 de 2007, T-711 de 2007, T-180 de 2008, T-019 de 2009 y T-610 de 2009.

Más adelante, en la sentencia C-258 de 2013, al referirse al régimen de transición de los congresistas, fijó una regla según la cual el IBL no hacía parte de las normas de transición, así lo sostuvo: «En vista de que (i) no permitir la aplicación ultractiva de las reglas de IBL de los regímenes pensionales vigentes antes de la Ley 100 fue el propósito original del Legislador;

(ii) por medio del artículo 21 y del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100, el Legislador buscó unificar las reglas de IBL en el régimen de prima media; (iii) ese propósito de unificación coincide con los objetivos perseguidos por el Acto Legislativo 01 de 2005, específicamente con los de crear reglas uniformes que eliminen privilegios injustificados y permitan diseñar mecanismos que aseguren la sostenibilidad del sistema -de ahí que la reforma mencione expresamente el artículo 36 de la Ley 100 - la Sala considera que en este caso el vacío que dejará la declaración de inexequibilidad de la expresión “durante el último año” debe ser llenado acudiendo a las reglas generales previstas en las dos disposiciones de la Ley 100 referidas.

En consecuencia, en la parte resolutiva de esta providencia, además de declarar inexequible la expresión “durante el último año” contenida en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, la exequibilidad del resto del precepto será condicionada a que se entienda que las reglas sobre IBL aplicables a todos los beneficiarios de ese régimen especial, son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993, según el caso.» Luego, en la sentencia SU-230 de 2015 definió claramente que la anterior interpretación no era exclusiva del régimen especial allí analizado y expuso: «Aunque la interpretación de las reglas del IBL establecidas en la Sentencia C-258 de 2013 se enmarcan en el análisis del régimen especial consagrado en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, con fundamento (i) en que dicho régimen vulneraba el derecho a la igualdad al conceder privilegios a una de las clases más favorecidas de la sociedad y (ii) en la medida en que el régimen especial de congresistas y magistrados contiene ventajas desproporcionadas frente a los demás regímenes especiales, ello no excluye la interpretación en abstracto que se realizó sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de establecer que el IBL no es un aspecto de la transición y, por tanto, son las reglas contenidas en este las que deben observarse para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca».

(Negrilla por fuera de texto). A partir de dichas providencias, la Corte Constitucional ha emitido varias sentencias de unificación en las cuales ha mantenido su criterio, entre ellas, las sentencias SU- 427 de 2016, SU-631 de 2017, SU-210 de 2017 y SU-395 de 2017. En esta última25 la Corte conoció de varias acciones de tutela interpuestas contra sentencias que ordenaron la reliquidación de pensiones, con fundamento en los regímenes especiales previstos por los Decretos 546 de 197126 y 929 de 197627.

Consideró que la regla general de liquidación pensional, en los términos de los artículos 21 o 36 de la Ley 100 de 1993, según corresponda, también cobija a quienes venían rigiéndose por normas 25 Reiterado en la sentencia SU-023 de 2018. 26 «Por el cual se establece el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares» 27 «Por el cual se establece el régimen de prestaciones sociales de los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República y sus familiares.» Radicado: 110010325000202000862 00 (2610-2020) Demandante: FONCEP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 especiales.

Así lo había analizado la sentencia C-258 de 2013 que precisó que la transición consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el peticionario, pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, pero excluyendo el ingreso base de liquidación. - Criterio del Consejo de Estado Por su parte, el Consejo de Estado, adoptó una tesis según la cual el IBL sí hacía parte del régimen de transición, en efecto, la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda el 4 de agosto de 201028 así se refirió al tema: «[…] la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados.

Teniendo en cuenta las pruebas allegadas al expediente, se acreditó que al 1 de abril de 1994 el actor tenía más de 40 años de edad, por lo cual se encuentra dentro de las previsiones del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. En conclusión, la normatividad aplicable en este caso para efectos de determinar los requisitos de edad, tiempo de servicios y, especialmente, cuantía de la pensión de jubilación, son las Leyes 33 y 62 de 1985.

(…) En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.

Esta decisión encuentra consonancia con la sentencia de 9 de julio de 2009, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación». La anterior postura se mantuvo hasta que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, fijó reglas y subreglas jurisprudenciales, providencia que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales, con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».

La siguiente fue la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación: 28 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, radicación: 25000-23-25- 000-2006-07509-01. Radicado: 110010325000202000862 00 (2610-2020) Demandante: FONCEP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.» En cuanto a las subreglas: la primera, se refiere al período para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.» La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.».

Verificación de las causales de revisión invocadas La causal de revisión contemplada en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 En párrafos precedentes quedaron precisados los aspectos que hacen parte de la garantía del debido proceso, sin embargo, se observa que los argumentos expuestos por la UGPP se relacionan con el desacuerdo en la interpretación y aplicación de las normas que hizo el juez de instancia para el cálculo de la prestación. En su criterio, ello condujo a que la cuantía de la pensión excediera lo debido de acuerdo con la ley.

Esta cuestión hace referencia a la causal contenida en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. Por lo tanto, para definir si se configura la hipótesis contemplada en el literal a), es necesario verificar lo relativo al literal b), causal que pasa a estudiarse. La cuantía del derecho reconocido y lo debido por ley. Literal b.) del artículo 20 Ley 797 de 2003 En esta instancia no se discute que la señora Nubia Gutiérrez Herrera es beneficiaria del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En efecto, Radicado: 110010325000202000862 00 (2610-2020) Demandante: FONCEP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 nació el 25 de mayo de 194929 y prestó sus servicios en la Caja de Previsión de Bogotá entre el 22 de abril de 1973 y el 15 de julio de 199630, como auxiliar de enfermería. En consecuencia, para el 1.° de abril de 1994, fecha de entrada en vigor de la mencionada Ley 100 de 1993 para el orden nacional, y más aun para el 30 de junio de 1995, cuando comenzó a regir para el orden territorial, contaba con más de 22 años, 2 meses y 9 días de servicio y 46 años de edad.

Lo anterior implica que adquirió el estatus de pensionada el 25 de mayo de 2004 cuando cumplió 55 años de edad. La Secretaría Distrital de Hacienda, certificó que la señora Nubia Gutiérrez Herrera31 devengó los siguientes emolumentos durante el último año de servicio, de julio de 1995 a julio 1996: - Asignación básica - Auxilio de alimentación - Subsidio de transporte - Prima de antigüedad - Horas extras diurnas/nocturnas - Prima semestral - Prima de navidad - Prima de navidad extralegal - Prima de vacaciones - Prima antigüedad vacaciones - Quinquenio Por medio de la Resolución 2719 del 4 de octubre de 2005 la Subdirección de Obligaciones Pensionales de la Secretaría de Hacienda de Bogotá reconoció una pensión de jubilación a la señora Nubia Gutiérrez Herrera, a partir del 25 de mayo de 2004.

La liquidación de la prestación la efectuó con el 75% del salario promedio de lo devengado en los últimos 10 años, de conformidad con lo establecido en las Leyes 33 y 62 de 1985 y 100 de 1993. Mediante el Oficio 2012EE23141 del 27 de diciembre de 2012, el gerente del FONCEP negó la reliquidación de la pensión con inclusión de todos los factores salariales devengados por la pensionada durante el último año de servicio.

Indicó que el hecho de que la trabajadora se encuentre en régimen de transición de la Ley 100 de 1993 implica que deben atenderse las normas anteriores, esto es, la Ley 33 de 1985, en relación con la edad, el tiempo de servicio o semanas cotizadas y el monto de la prestación. No obstante, en cuanto a las demás condiciones, señaló que se rige por lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 en armonía con el Decreto 1158 de 1994 y los factores salariales que se deben atender son aquellos sobre los cuales el empleado efectivamente cotizó 29 Tal como consta en la cedula de ciudadanía obrante a folio 70 del documento obrante en el índice 3 del sistema informático SAMAI. 30 Folio 83 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, obrante en el índice 12 del sistema informático SAMAI.

También obra certificación laboral a folio 111 ibidem. 31 Folio 107 a 109 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contenido en el índice 12 del sistema informático SAMAI. Radicado: 110010325000202000862 00 (2610-2020) Demandante: FONCEP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 A través del Oficio 2013EE11454 O 1 del 11 de octubre de 2013, emitido por la misma entidad, ordenó atenerse a lo resuelto en el acto administrativo descrito en el párrafo anterior.

Agregó que, de acuerdo con lo sostenido por la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013, el IBL no fue un elemento objeto de transición, razón por la que la prestación deberá liquidarse conforme lo prevé el artículo 21 o 36 de la Ley 100 de 1993, según el caso. El Juzgado Veintisiete Administrativo de Bogotá, mediante sentencia del 25 de mayo de 2017, le ordenó al FONCEP reliquidar la pensión en favor de la señora Nubia Gutiérrez Herrera, en los siguientes términos: «[…]

PRIMERO: DECLARAR infundadas las excepciones de fondo formuladas por la parte demandada, en los términos explicados en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad total de los Oficios Nos. Oficio No. 2012EE23141-01 del 27 de diciembre de 2012 y Oficio No. 2013EE11454 O 1 del 11 de octubre de 201 (sic) mediante los cuales el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones – FONCEP, negó a la actora la reliquidación de su pensión de vejez.

TERCERO: CONDENAR, a título de restablecimiento del derecho, al Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones – FONCEP a re-liquidar la pensión de vejez reconocida a la señora Nubia Gutiérrez Herrera […] en los términos consagrados en las Leyes 33 y 62 de 1985, es decir, tomando como ingreso base de liquidación el constituido por todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios (16 de julio de 1995 a 15 de julio de 1996) que fueron certificados por la entidad empleadora, esto es, Sueldo básico, auxilio de alimentación, Subsidio de transporte, prima de antigüedad, 1/12 de las horas extra diurna/nocturna, 1/12 de la prima semestral, 1/12 de la prima de navidad y 1/12 de la prima de vacaciones; y a pagarle las diferencias causadas desde el 25 de mayo de 2004 y hacia adelante, por el efecto de la recomposición de la base pensional, pero con efectos fiscales a partir del 14 de diciembre de 2009 en razón a la prescripción trienal, sumas éstas que deberán ser actualizadas con base en el índice de precios al consumidor certificado por el DANE […]

CUARTO: AUTORIZAR al Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones FONCEP para que proceda a efectuar los descuentos que por concepto de aportes al sistema de seguridad social en pensiones y en el porcentaje ordenado por la ley le corresponda cotizar a la demandante sobre los nuevos factores salariales que se incluirán en el ingreso base de liquidación que se tendrá en cuenta para re-liquidar su pensión de vejez, valores que deberán actualizarse en su valor.

QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda. […]» (Ortografía, negrillas y gramática del texto original) El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, a través de sentencia del 1 de marzo de 2018, adicionó la decisión de primera instancia para condenar a la entidad pensional a indexar la primera mesada pensional, la condenó en costas y confirmó en lo demás. Los argumentos que sirvieron de fundamento son: «[…] Teniendo en cuenta que la demandante acredita los requisitos para la aplicación del régimen de transición, que para el caso en estudio es la Ley 33 de 1985, dicha ley dispuso que las pensiones de los empleados oficiales serían liquidadas con el 75% del salario promedio que sirvió de base para calcular los aportes durante el último año de servicio […] [L]a Sala acoge lo señalado por el Consejo de Estado al considerar que para liquidar la prestación pensional habrá de tenerse en cuenta todos los factores que Radicado: 110010325000202000862 00 (2610-2020) Demandante: FONCEP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa de sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, salvo que se haya determinado expresamente que no constituye factor salarial. […] De manera que encontrándose establecidas las disposiciones que debieron aplicarse al caso sub lite y al llenar la parte actora los requisitos exigidos por la ley, debió liquidarse el monto de su pensión con base en los factores salariales por ella devengados durante el último año de servicio, del 15 de julio de 1995 y el 15 de julio de 1996, esto es, sueldo básico, auxilio de alimentación, subsidio de transporte, prima de antigüedad, horas extras diurna/nocturna, prima semestral 1/12, prima de navidad 1/12 y prima de vacaciones 1/12.

Por lo tanto, la sentencia de primera instancia será confirmada en este aspecto tal como lo dispuso el a quo. […] Como quiera que en el sub examine las partes apelaron la sentencia inicial y, en razón a que el inciso 2º del artículo 328 del CGP, lo permite, la Sala procederá a pronunciarse sobre la indexación de la primera mesada pensional, máxime cuando la misma fue solicitada por la actora, desde el libelo demandatorio en su pretensión número cinco (5) (F.5) […] Se encuentra probado en el proceso y no es objeto de discusión, que la señora Nubia Gutiérrez Herrera, se retiró definitivamente del servicio el 15 de julio de 1996 y el status jurídico de pensionada lo alcanzó el 25 de mayo de 2004, cuando cumplió la edad, esto es, 55 años.

Tal prestación fue liquidada con Resolución No. 2719 de 4 de octubre de 2005, con efectividad a partir del 25 de mayo de 2004, es decir, cuando alcanzó el status de pensionada, por cuanto con anterioridad se había retirado del servicio. En ese orden de ideas, como se puede evidenciar de las pruebas allegadas al expediente, el presente caso se enmarca en las situaciones en la[s] que procede la indexación de la primera mesada pensional, toda vez que entre el retiro del servicio y el reconocimiento de la pensión transcurrió un lapso de tiempo significativo, aproximadamente ocho (8) años, por lo tanto se causó la pérdida de valor adquisitivo de los factores que se deben tener en cuenta para liquidar el monto de la pensión. En consecuencia, se ordenará que la pasiva sobre el monto total de la pensión de jubilación realice la actualización (indexación) de la primera mesada pensional de la demandante con el IPC, teniendo en cuenta la fecha del retiro del servicio (a partir del 15 de julio de 1996) y la consolidación del status jurídico de pensionada (25 de mayo de 2004) […]» (Ortografía, negrillas y gramática del texto original) Análisis de la Subsección La UGPP estimó que, en la reliquidación de la pensión de la aquí demandada, debió tenerse en cuenta el régimen general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, al considerar que el ingreso base de liquidación no resultaba objeto de transición. Como sustento de ello, solicitó adoptar el criterio desarrollado por la Corte Constitucional, que consideró desconocido por la sentencia objeto de revisión. Así las cosas, el análisis se concretará a tal argumento.

De la interpretación sobre el ingreso base de liquidación Para abordar el anterior planteamiento, es de anotar, que para el momento en el que se produjo la decisión, la posición adoptada por el Consejo de Estado, en relación con el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas en aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, era la contenida en la sentencia del 4 de agosto Radicado: 110010325000202000862 00 (2610-2020) Demandante: FONCEP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 de 201032, antes referida, según la cual aquel también se rige por las normas anteriores a dicha ley.

Ahora, en relación con la jurisprudencia de la Corte Constitucional que se cita como desconocida33, se tiene lo siguiente: En cuanto a la aplicación de la sentencia C-258 de 2013, la Subsección estima importante precisar que, en esta providencia, la Corte Constitucional analizó la exequibilidad del artículo 17 de la Ley 4.ª de 1992, y en cuanto al IBL que debe tenerse en cuenta para los beneficiarios del régimen especial de congresistas, determinó las siguientes reglas: i) el régimen pensional contenido en la mencionada ley no podrá extenderse a quienes con anterioridad al 1.° de abril de 1994, no se encontraren afiliados al mismo; ii) los factores de liquidación serán aquellos efectivamente recibidos por el beneficiario y sobre los cuales se hubiesen efectuado las correspondientes cotizaciones; iii) el IBL será el establecido en los artículos 21 y 36 inciso 3 de la Ley 100 de 1993, según el caso y iv) las mesadas no podrán superar los veinticinco salarios mínimos legales mensuales vigentes, a partir del 1 de julio de 2013.

Este régimen difiere del que rige el derecho pensional de la aquí demandada quien no es beneficiaria de dicha normativa especial. Adicionalmente, la Corte mediante proveído SU-230 de 2015 definió claramente que dicha interpretación no era exclusiva del régimen especial que se analizó, pues el estudio en abstracto sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de establecer que el IBL no es un aspecto de la transición, resulta aplicable para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que pertenezca el trabajador.

No obstante, en aplicación de la teoría del apartamiento judicial34, y, en virtud de los principios de autonomía e independencia judicial, tanto el a quo como el ad quem estaban facultados para acoger la desarrollada por el Consejo de Estado. Así las cosas, es plausible colegir que los jueces de instancia dieron preferencia a la posición del Consejo de Estado contenida en la sentencia del 4 de agosto de 2010, en razón a que, en su criterio, esta se acompasaba en mayor medida al principio de progresividad y a la prohibición de regresividad en materia de derechos sociales.

En esas condiciones, optaron por atender tal posición en aplicación de los postulados constitucionales. De los factores salariales que integran el ingreso base de liquidación En el mismo sentido, en lo atinente a la inclusión de los factores salariales en el ingreso base de liquidación, es importante señalar que el criterio acogido por el juez de segunda instancia fue el sostenido por el Consejo de Estado según el cual, la relación de emolumentos contenida en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 no era taxativa sino 32 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, radicación: 25000-23-25- 000-2006-07509-01. 33 Sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-023 de 2018. 34 Según la cual, es plausible para los jueces y tribunales apartarse excepcionalmente de la aplicación de un precedente obligatorio.

Radicado: 110010325000202000862 00 (2610-2020) Demandante: FONCEP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 enunciativa, por lo que es plausible tener todos aquellos que percibe el servidor como retribución de su labor durante el último año. En consecuencia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, en el ejercicio de su independencia y autonomía judicial valoró las pruebas allegadas junto con la normativa aplicable y explicó las razones que lo llevaron a acoger la tesis de su superior funcional y Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo.

En ese sentido, no puede admitirse que su decisión haya sido caprichosa, arbitraria o contraria a derecho, por el contrario, se encuentra razonablemente sustentada y fundamentada en el precedente vinculante. De ahí que mantuvo la decisión del a quo de condenar a la UGPP a reliquidar la pensión de la señora Nubia Gutiérrez Herrera en un monto equivalente al 75% de promedio de lo devengado durante el último año de servicio, comprendido entre el 15 de julio de 1995 y 15 de julio de 1996, con inclusión de todos los factores recibidos en dicho lapso, a saber: el sueldo básico, el auxilio de alimentación, el subsidio de transporte, la prima de antigüedad, 1/12 de las horas extra diurna/nocturna, 1/12 de la prima semestral, 1/12 de la prima de navidad y 1/12 de la prima de vacaciones, pero con efectos fiscales desde el 14 de diciembre 2009 por prescripción trienal.

En suma, en el presente asunto se demostró que la señora Nubia Gutiérrez Herrera era beneficiaria del régimen de transición, pues este aspecto no fue objeto de discusión. Su pensión fue liquidada con base en lo devengado en el último año de servicio con una tasa de reemplazo del 75%, según lo previsto en la Ley 33 de 1985, modificada por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, que consagra las disposiciones de las prestaciones sociales para el sector público.

Tal normativa le era aplicable por haber tenido una edad superior a los 45 años al momento en que la Ley 100 de 1993 entró en vigor y haber prestado más de 20 años de servicio público. Este criterio guarda armonía con la tesis jurisprudencial del 4 de agosto de 2010, vigente para ese momento, que entendía que el IBL hacía parte del régimen de transición y se debían incluir todos los factores salariales devengados.

Finalmente, es importante advertir que, si bien la Sala Plena del Consejo de Estado modificó su posición frente al ingreso base de cotización de los servidores del régimen general, en la sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018, también es cierto que en dicha providencia se delimitó su alcance para señalar que «No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley […]».

Así las cosas, se considera que la tesis allí contenida no se puede extender al presente caso, pues la decisión que se revisa se ajustó al criterio imperante para la época. Por las razones expuestas es plausible concluir que no se configura la causal prevista por el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. Esta posición permite salvaguardar instituciones superiores tales como la seguridad jurídica35. 35 Sobre el respeto por las situaciones definidas con arreglo a los criterios jurisprudenciales vigentes para la época en la que fueron dictadas las sentencias, entre otras providencias, se pueden ver: Consejo de Estado, Sala Seis Especial de Decisión, sentencia del 5 de febrero de 2019, radicación: 11001-03- Radicado: 110010325000202000862 00 (2610-2020) Demandante: FONCEP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 Así las cosas, no se demostró la vulneración de los artículos 1.° de la Ley 33 de 1985, 36 de la Ley 100 de 1993 y 1.° del Decreto 1158 de 1994, citadas como desconocidas por la UGPP en el escrito contentivo de la acción de revisión, en consideración a que la interpretación que la sentencia cuestionada impartió a tales contenidos normativos se alineó con el criterio jurisprudencial vigente para la época en el Consejo de Estado.

En esas condiciones, como no se encuentra probada la configuración de la causal b), tampoco la del literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. En conclusión: No se configuran las causales de revisión previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, al reconocer la pensión de la señora Nubia Gutiérrez Herrera atendiendo el ingreso base de liquidación de la Ley 33 de 1985, modificada por el artículo 1.º de la Ley 62 del mismo año, esto es, en cuantía equivalente al 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicios, con inclusión de todos los factores recibidos en dicho lapso, a saber, el sueldo básico, el auxilio de alimentación, el subsidio de transporte, la prima de antigüedad, 1/12 de las horas extra diurna/nocturna, 1/12 de la prima semestral, 1/12 de la prima de navidad y 1/12 de la prima de vacaciones.

Decisión Con base en los argumentos expuestos, al no encontrar configuradas las causales de revisión previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, se declarará infundada la acción de revisión contra la sentencia del 1 de marzo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, por medio de la cual se confirmó la reliquidación pensional en favor de la señora Nubia Gutiérrez Herrera.

Condena en costas El artículo 188 del CPACA prevé que la sentencia dispondrá sobre la condena en costas «salvo en los procesos que se ventile un interés público». Esta Corporación36 ha considerado que el ejercicio del mecanismo extraordinario de que trata el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 constituye una herramienta para afrontar los graves casos de corrupción en esta materia y evitar el detrimento del Tesoro Público, así como un mecanismo de defensa de los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación que rigen el servicio público esencial de seguridad social, además de una garantía del principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional.

Por lo anterior, la Sala considera improcedente la condena en costas en el caso analizado. 15-000-2018-01943-00(REV), demandante: UGPP; Sala Veintisiete Especial de Decisión, sentencia del 6 de agosto de 2019, radicación: 11001-03-15-000-2018-02097-00(REV), demandante: Cajanal EICE en Liquidación; Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de noviembre de 2019, radicación: 11001-03-25-000-2016-00681-00(2861-2016), demandante: UGPP. 36 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, salas especiales de decisión, sentencias de 1 de agosto de 2017, expediente 11001-03-15-000-2016-02022-00(REV), de 16 de octubre de 2008, expediente 11001-03-15-000-2014-01658-00(REV) y de 5 de febrero de 2019, expediente 11001-03- 15-000-2018-01884-00(REV).

Radicado: 110010325000202000862 00 (2610-2020) Demandante: FONCEP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA Primero: Declarar infundada la acción de revisión presentada por el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones, FONCEP, contra la señora Nubia Gutiérrez Herrera con el fin de que se infirme la sentencia del 1 de marzo de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 110013335027201500878.

Segundo: Sin condena en costas. Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al despacho de origen, háganse las anotaciones pertinentes en el sistema informático SAMAI y archívese el expediente del recurso extraordinario de revisión. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente