CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., siete (7) de abril de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 25000-23-42-000-2016-05089-02 (61-2021) Demandante: Héctor Julio Saldaña Celis Demandada: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Tema: Retiro por llamamiento a calificar servicios Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia de 15 de mayo de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección E de la sección segunda), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 24 a 42). El señor Héctor Julio Saldaña Celis, por intermedio de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.1.1 Pretensiones.
Se declare la nulidad de la Resolución 2150 de 17 de marzo de 2016, por la que la demandada dispuso su retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada (i) su reintegro al servicio activo, «[ ] al grado y cargo que venía desempeñando, o a otro de igual o superior categoría […]», sin solución de continuidad;
(ii) pagar los salarios y demás prestaciones dejados de devengar desde la fecha de desvinculación hasta cuando sea reincorporado, debidamente indexados; (iii) sufragar intereses comerciales y moratorios, y (iv) dar cumplimiento al fallo en los términos del artículo «[…] 176 de C.C.A.» (Código Contencioso Administrativo). 1.1.2 Fundamentos fácticos.
Relata el accionante que, a través de Resolución 2150 de 17 de marzo de 2016, la demandada lo retiró del servicio activo 2 Expediente: 25000-23-42-000-2016-05089-02 (61-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Héctor Julio Saldaña Celis contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional mientras prestaba sus servicios para el Ejército Nacional en el grado de mayor, «[…] siendo la única narración objetiva […] donde se manifiesta que […] no cumplió tiempo de mando en ninguna unidad […]». 1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por el acto enjuiciado los artículos 1º, 3º a 6º, 13, 29 y 53 de la Constitución Política y 53, 99, 100 y 103 del Decreto 1790 de 2000. Asevera que, de acuerdo con la letra e del artículo 53 del Decreto 1790 de 2000, «[…] los tiempos mínimos de mando son para los grados de subteniente, teniente y capitán, nunca se exige para […] mayor en adelante», yerro que evidencia la falsa motivación en que incurrió la parte accionada para ordenar su desacuartelamiento. 1.2 Contestación de la demanda (ff. 58 a 72).
La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, por conducto de apoderada, se opone a la prosperidad de las pretensiones de la demanda; se refiere a cada uno de los hechos, en el sentido de que algunos son ciertos, otros no y los demás no constituyen situaciones fácticas. Arguye que la «[…] estructura PIRAMIDAL de las fuerzas militares tiene su fundamento en la necesidad de cumplir con la función que les es asignada dentro del Estado y las necesidades del servicio, lo que implica que no todos pueden llegar a ascender al grado más alto […]».
Que el «[…] llamamiento a calificar servicios en términos prácticos conduce al cese de las funciones del militar en servicio activo, ello no comporta una sanción, despido ni exclusión denigrante; por el contrario las normas que prevén tal instrumento consagran en favor del personal retirado, entre otras prerrogativas, el reconocimiento y pago de una asignación de retiro […]; en conclusión la presunción de legalidad que ostenta la generalidad de los actos discrecionales, debe mantenerse intacta ante la sede jurisdiccional, en tanto la decisión esté precedida de supuestos de hecho reales, objetivos y ciertos» (sic).
Dice que se garantizó el debido proceso, habida cuenta de que se colmaron los requisitos para ordenar el desacuartelamiento del demandante, esto es, el tiempo de servicios, tener derecho a la asignación de retiro y contar con el 3 Expediente: 25000-23-42-000-2016-05089-02 (61-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Héctor Julio Saldaña Celis contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional concepto favorable de la junta asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las fuerzas militares. 1.3 La providencia apelada (ff. 170 a 180).
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección E de la sección segunda), en sentencia de 15 de mayo de 2020, negó las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que «[ ] el requisito de tiempo mínimo de mando no fue el único argumento expuesto por la Junta Asesora para no llamar a curso […] al […]» actor, dado que mientras estuvo adscrito al comando operativo de aviación del Ejército Nacional, en el grado de capitán, fue suspendido; «Además, […] ocupó el puesto 18 entre 20 oficiales de esa misma arma, no evidenciándose espíritu de cuerpo, lo que impide contar con la confianza para desempeñarse en un cargo de mayor responsabilidad», afirmaciones que no fueron desvirtuadas por el accionante y, por contera, no permiten evidenciar el presunto vicio de falsa motivación, que se pregona en la demanda. 1.4 El recurso de apelación (ff. 188 a 189 vuelto).
Inconforme con el anterior fallo, el demandante interpuso recurso de apelación, al estimar que, aunque son tres (3) los motivos que expone la accionada para disponer el llamamiento a calificar servicios, el que aquí cuestiona, es decir, no colmar el lapso mínimo de mando de tropa, no constituye requisito para ser convocado a curso de ascenso, pues solo es exigido a quienes tengan los grados de subteniente, teniente y capitán, lo que denota el «[…] error por parte de la Administración».
II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido con auto de 14 de octubre de 2020 (f. 191) y admitido por esta Corporación a través de proveído de 30 de noviembre de 2021 (f. 196), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de providencia de 10 de febrero de 2022 (f. 198), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada 4 Expediente: 25000-23-42-000-2016-05089-02 (61-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Héctor Julio Saldaña Celis contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional por las primeras1. 2.1.1 Actor.
Pide revocar la decisión de primera instancia y, en su lugar, acceder a las pretensiones, para lo cual reitera los argumentos expuestos en la demanda y el recurso de apelación. 2.1.2 Parte demandada. Sostiene que «[…] el Ejército Nacional tiene la potestad de escoger a quienes van a ascender en las categorías de Oficiales, también […] de mantener en el servicio activo a aquellos miembros que considere que, por sus capacidades, puedan seguir en la institución para ser aprovechadas en determinadas actividades militares», de lo que se colige que no se estructura la falsa motivación alegada, por cuanto el retiro del accionante observó los requisitos legales.
III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación2, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si el acto acusado, mediante el cual el Ejército Nacional retiró del servicio activo al demandante por llamamiento a calificar servicios, se ajusta al ordenamiento jurídico; o si, por el contrario, fue expedido con falsa motivación, como lo alega el actor. 3.3 Marco normativo.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. 1 Los alegatos de conclusión allegados reposan en expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 2 Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». 5 Expediente: 25000-23-42-000-2016-05089-02 (61-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Héctor Julio Saldaña Celis contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional En principio, la Sala precisa que a través de la Ley 578 de 20003, el legislador otorgó facultades extraordinarias al presidente de la República por el término de seis (6) meses para regular, entre otras materias, el régimen de carrera de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y la Policía Nacional, por lo que en virtud de dicha prerrogativa, el Gobierno nacional profirió el Decreto ley 1790 de 20004, mediante el cual modificó algunas normas del régimen de carrera de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y, en lo pertinente al tema, dispuso: Artículo 99.
Retiro. Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza.
Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.
El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este Decreto. Artículo 100. Causales del retiro. <Artículo modificado por el artículo 5 de la Ley 1792 de 2016. El nuevo texto es el siguiente:> El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación: a) Retiro temporal con pase a la reserva: […] 3.
Por llamamiento a calificar servicios […] 3 «Por medio de la cual se reviste al Presidente de la República de facultades extraordinarias para expedir normas relacionadas con las fuerzas militares y de policía nacional». 4 «Por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares». 6 Expediente: 25000-23-42-000-2016-05089-02 (61-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Héctor Julio Saldaña Celis contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Artículo 103.
Retiro por llamamiento a calificar servicios. Los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares sólo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, después de haber cumplido quince (15) años o más de servicio, salvo lo dispuesto en el artículo 117 de este Decreto. Nótese, en aplicación de los criterios de interpretación legal señalados en la Ley 57 de 18875, que la precitada normativa no impone a la Administración el deber de motivar o justificar expresamente las razones por las cuales determina el retiro de un uniformado por llamamiento a calificar servicios, en todo caso dicha decisión no comporta un acto de arbitrariedad o abuso en la medida en que su trámite está reglado y, por contera, promover cuestionamientos basados en opiniones subjetivas o personales derivadas del malestar que genera la orden de desacuartelamiento, no tienen la virtud de consolidar fuero de estabilidad laboral o limitar la potestad discrecional que el legislador otorgó al ejecutivo en aras de procurar el mejor servicio público o incluso controlar el ascenso de los uniformados a grados superiores, a los que evidentemente no pueden acceder todos los miembros de las fuerzas militares por lo limitado de sus cupos y las exigencias excepcionales requeridas, las cuales sin lugar a dudas deben ser valoradas según los criterios (discrecionales y autónomos) de sus mandos6.
En efecto, esta Corporación, en sentencia de 20 de marzo de 20137, explicó: Tratándose del retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios se ha dicho que tal figura entraña el ejercicio de una facultad discrecional, como potestad jurídica del Estado que permite a la autoridad administrativa, adoptar una u otra decisión; es decir, la permanencia o retiro del servicio cuando a su juicio, las necesidades del servicio así lo exijan.
En estos eventos, el servidor público que la ejerce es libre para 5 En especial la interpretación gramatical («Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu») y del significado de las palabras («Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal»), previstas en los artículos 27 y 28. 6 En similar sentido discurrió esta sección en sentencias de 29 de junio de 2006, expediente 76001-23-31-000- 2000- 00032-01(03132-05), C. P. Tarsicio Cáceres Toro; 5 de julio de 2007, expediente 25000-23-25-000- 2000-08973-01 (9020-05), C. P. Alejandro Ordóñez Maldonado; 1° de marzo de 2012, expediente 05001-23- 31-000-2002-00428-01 (0871-11), C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; 21 de noviembre de 2013, expediente 76001-23-31-000-2005-01375-01 (0197-13), C. P. Bertha Lucía Ramírez de Páez (e); 11 de agosto de 2015, expediente 11001-03-15-000-2013-01431-00 (AC), C. P. Jorge Octavio Ramírez (e); 4 de mayo de 2017, expediente 25000-23-42-000-2013-00111-01 (0318-14), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter; entre otras. 7 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, C. P. Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 20 de marzo de 2013, expediente 05001-23-31-000-2001-03004-01 (0357-12). 7 Expediente: 25000-23-42-000-2016-05089-02 (61-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Héctor Julio Saldaña Celis contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades.
En punto del tema del retiro por llamamiento a calificar servicios, estima la Sala que tal medida atiende a un concepto de evolución institucional, en este caso de la Policía Nacional, conduciendo necesariamente a la adecuación de su misión y la visión, a los desafíos a los que se enfrenta una institución cuyo objetivo principal es velar por la seguridad ciudadana.
En este sentido, estamos en presencia de un valioso instrumento que permite un relevo dentro de la línea jerárquica de los cuerpos armados, facilitando el ascenso y promoción de su personal, lo que responde a la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de ellos. Por lo tanto, esta causal de desvinculación de los miembros de la fuerza pública comporta un instrumento mediante el cual se remueve al personal uniformado, en la medida en que cumplan las condiciones para acceder a la asignación de retiro, cuyo propósito es su adaptación a las nuevas necesidades de la sociedad y la promoción de sus miembros, sin que implique una sanción o trato degradante8, por lo que el ordenamiento jurídico no impone la obligación de motivar el acto administrativo que dispone el retiro por llamamiento a calificar servicios, ya que se presume expedido con la finalidad de mejorar el servicio «[…] y quien afirme que en su expedición concurrieron razones diferentes, tiene a su cargo la obligación de aducir e incorporar la prueba que así lo demuestre»9.
Por su parte, la Corte Constitucional, en sentencia SU-91 de 25 de febrero de 2016, precisó su jurisprudencia acerca de la motivación de los actos administrativos a través de los cuales la Administración dispone el retiro de servidores de la fuerza pública por llamamiento a calificar servicios, así: […] al aplicarse el llamamiento a calificar servicios como mecanismo de renovación dentro de la línea jerárquica institucional que busca garantizar la dinámica de la carrera de los uniformados, se constituye en una herramienta de relevo natural dentro del esquema piramidal de mando que tiene la fuerza pública, atendiendo razones de conveniencia institucional y necesidades del servicio no sujetas exclusivamente a las condiciones personales o profesionales del funcionario.
De igual forma, su proyección 8 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 7 de abril de 2016, expediente 11001-03-15- 000-2016-00387-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 9 Sección segunda, sentencia de 8 de abril de 2010, C. P. Alfonso Vargas Rincón, expediente 25000-23-25-000- 1999-06200-01 (0505-04). 8 Expediente: 25000-23-42-000-2016-05089-02 (61-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Héctor Julio Saldaña Celis contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional al nuevo grado, en todo caso estará sujeto a las vacantes que establezca el Gobierno Nacional.
De esta manera, exigir una motivación expresa por parte de las instituciones de la fuerza pública, al acto de retiro de un funcionario por llamamiento a calificar servicios desnaturaliza la finalidad de la figura y abre la puerta al ascenso automático de todos los miembros de las fuerzas armadas hasta sus máximas posiciones, lo que contraría la estructura jerarquizada de dichas instituciones y su facultad discrecional de ascender a sus miembros atendiendo los particulares y específicos principios que rigen esta carrera administrativa especial.
Así, esta causal se constituye, como ya se mencionó, como una facultad legítima para permitir la renovación del personal uniformado, razón por la cual no puede ser ejercida con otra finalidad, por ejemplo, pretender que sea una sanción encubierta para soslayar el derecho fundamental a la igualdad, el debido proceso o cualquier otro. 3.10.2 De manera que, con esta providencia la Corte considera necesario reiterar su jurisprudencia10 en el sentido de mantener la posibilidad de un control judicial, en esta oportunidad frente a la figura del llamamiento a calificar servicios, no solamente en el sentido de verificar los requisitos de tiempo y recomendación de la junta que deben estar expresos en la resolución, sino también, para evitar que la misma sea utilizada de forma contraria a los preceptos constitucionales y a los derechos fundamentales de los agentes.
En ese sentido, la precisión de esta sentencia va encaminada a establecer que, si bien no es exigible a la Fuerza Pública una motivación expresa del acto, pues ella está claramente contenida en la Ley, lo cierto es que tampoco es aceptable que el llamamiento a calificar servicios pueda ser utilizado como una herramienta de persecución por razones de discriminación o abuso de poder.
Para evitar estas prácticas, quien considere haber sido víctima de un uso fraudulento de la figura de llamamiento a calificar servicios, podrá presentar los recursos pertinentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y tendrá a su carga la demostración probatoria del uso de la herramienta para propósitos discriminatorios o fraudulentos.
De esta manera, no le corresponderá a la Fuerza Pública la carga probatoria sobre la motivación del acto de llamamiento a calificar servicios, que se presume responde a la exigencia legal, pero en todo caso, deberá responder a los alegatos que sobre uso fraudulento se presenten [11] 10 Ver entre otras las sentencias T-723 de 2010, MP, Juan Carlos Henao Pérez;
T- 317 de 2013, MP, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-265 de 2013, MP, Jorge Iván Palacio. 11 Criterio reiterado por ese mismo cuerpo colegiado, a través de fallo SU-217 de 28 de abril de 2016, magistrada ponente Gloria Stella Ortiz Delgado: «[…] la sentencia SU-091 de 2016 unificó una regla jurisprudencial que determinó que los actos de llamamiento a calificar servicios, si bien están sometidos a la eventualidad de un 9 Expediente: 25000-23-42-000-2016-05089-02 (61-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Héctor Julio Saldaña Celis contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional (se destaca).
En este orden de ideas, actualmente, coincide el criterio jurisprudencial de la Corte Constitucional con el de esta Corporación, en el sentido de que los actos administrativos de retiro por llamamiento a calificar servicios se presumen expedidos en aras del mejoramiento del servicio oficial, por lo que no es necesaria su motivación expresa, toda vez que dicho llamamiento comporta una herramienta indispensable para la renovación de los cuadros de mando de la fuerza pública, sin que esto implique una potestad arbitraria que esconda otras razones de fondo diferentes a los requisitos legales para su configuración, pues en caso de que ello ocurra el afectado tendrá la posibilidad de demandar a través de la acción (hoy medio de control) de nulidad y restablecimiento del derecho, eso sí con la carga probatoria tendiente a desvirtuar la aludida presunción de legalidad.
En otras palabras, en lo que atañe al llamamiento a calificar servicios, si bien se efectúa en ejercicio de una facultad discrecional y para la emisión del respectivo acto administrativo debe observarse el principio de proporcionalidad, tiene como propósito la renovación del personal uniformado, por lo cual está precedido por razones de conveniencia institucional, mas no de carácter subjetivo, y en tal sentido no es dable exigir una motivación expresa o un soporte documental de esta. 3.4 Caso concreto.
El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Hoja de servicios 3-79801707 y extracto de hoja de vida, expedidos por el Ejército Nacional el 31 de marzo y 11 de julio de 2016, en su orden, en los que consta que el mayor (r) Héctor Julio Saldaña Celis prestó sus servicios para esa institución entre el 1º de marzo de 1996 y el 17 de marzo de 2016, esto es, por 20 años, 6 meses y 26 días (incluidos los tres meses de alta), y en el que figuran control judicial posterior como todos los actos administrativos, no requieren de una motivación más allá de la extratextual contemplada en las normas sobre la materia.
Así, no se le impone una carga excesiva a la administración, se promueve la necesaria renovación de los cuadros de mando en la Fuerza Pública y se observan todas las garantías procesales y sustanciales de los oficiales que son objeto de esta medida que, a diferencia del retiro por voluntad de la Dirección General o del Gobierno, no es una sanción sino una manera decorosa de culminar la carrera militar o policial». 10 Expediente: 25000-23-42-000-2016-05089-02 (61-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Héctor Julio Saldaña Celis contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional como últimos cargo y unidad adscrita el de miembro de estado mayor del comando fuerza de tarea Sumapaz (ff. 7 a 19). b) Resolución 2150 de 17 de marzo de 2016 (ff. 3 a 5 y 91 a 93), por medio de la cual el Ministerio de Defensa Nacional desvinculó al accionante del Ejército Nacional, dado que «[ ] la Honorable Junta Asesora [de dicha cartera] para las Fuerzas Militares, en sesión Ordinaria del 26 de noviembre de 2015 […]», consideró «[…] procedente retirar[lo] del servicio activo […]» por llamamiento a calificar servicios, al advertir: Que para proceder a la recomendación correspondiente, es menester tener en cuenta aspectos especiales de índole institucional y legal, que irradia la carrera militar, necesarios para garantizar el cabal cumplimiento de las tareas constitucionales, entre ellos observar que el concepto de buen servicio no se ciñe solo a las calidades laborales del servicio, si no a circunstancias de conveniencia y oportunidad que corresponde sopesar al Nominador. […] Que concluido el estudio por parte del Comité de evaluación, éste no recomendó su inclusión para presentar exámenes de admisión para integrar el curso CEM [curso de estado mayor12] 2016, teniendo en cuenta aspectos negativos en la Aviación del Ejército Nacional, en el grado de Capitán (Sept 2009) el Comando Operativo de Aviación decide suspenderlo definitivamente de vuelo.
En el grado actual no ha realizado la fase de mando en ninguna unidad. Ocupó el puesto 18 entre 20 oficiales de esa misma arma, a este personal se le exige estar debidamente comprometido en el cumplimiento de la función que como militar corresponde, no evidenciándole ese espíritu de cuerpo en el oficial lo que le impide contar con la confianza del mando para desempeñarse en un cargo de mayor responsabilidad situación que afecta el servicio, puesto que no se le asignarían cargos como oficial.
Que si bien es cierto, el [demandante] tuvo condiciones y capacidades profesionales y militares, que le permitieron alcanzar el grado actual, estas conforme a la evaluación realizada por el comité de Evaluación según Acta No. 1106 […] del 08 de septiembre de 2015, no permiten sostener la continuidad del señor oficial en la Institución castrense, 12 «Programa académico militar para ascender al grado de Teniente Coronel o Capitán de Navío, que deben adelantar los Mayores o Capitanes de Corbeta que hayan cumplido las condiciones generales y especiales establecidas por Ley».
Documento recuperado de la página electrónica de la Escuela Superior de Guerra «General Rafael Reyes Prieto» https://esdegue.edu.co/es/curso-de-estado-mayor-cem. 11 Expediente: 25000-23-42-000-2016-05089-02 (61-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Héctor Julio Saldaña Celis contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional aspecto que sustenta el mejoramiento continuo del servicio conforme a la Constitución y la ley.
( ) La Honorable Junta asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares, después de estudiar la propuesta sometida a su consideración por parte del señor Mayor General Comandante del Ejército Nacional, teniendo en cuenta que los oficiales que se relacionan anteriormente tienen derecho a la asignación de retiro conforme a lo establecido en el artículo 103 […] del Decreto Ley 1790 de 2000, recomendando por unanimidad el retiro del servicio activo por Llamamiento a Calificar servicios […] (sic para toda la cita).
De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que (i) el actor laboró como oficial del Ejército Nacional durante más de veinte (20) años y su último grado fue el de mayor; (ii) el 26 de noviembre de 2015 la junta asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las fuerzas militares recomendó retirar del servicio al accionante por llamamiento a calificar servicios, al estimar que, de acuerdo con lo concluido por el comité de evaluación el 8 de septiembre del mismo año, el uniformado no genera confianza suficiente en sus superiores para asignarlo en un cargo de mayor jerarquía y responsabilidad, dado que fue suspendido mientras se desempeñaba como capitán en el comando operativo de aviación por «aspectos negativos», no ha desarrollado la fase de mando ni demuestra con su comportamiento el espíritu y convicción que exige la actividad castrense; y (iii) con Resolución 2150 de 17 de marzo de 2016, el Ministro de Defensa Nacional lo desvinculó por la citada causal.
Como se dejó anotado en el acápite precedente, los artículos 99 y 103 del Decreto ley 1790 de 2000 facultan a la Administración para retirar por llamamiento a calificar servicios a aquellos oficiales que tengan las condiciones para hacerse acreedores a la asignación de retiro, previo concepto de la junta asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las fuerzas militares; potestad que comporta carácter discrecional, puesto que constituye una herramienta indispensable para la renovación de los cuadros de mando de la fuerza pública, precedida por razones de conveniencia institucional.
Por tanto, en principio, la Resolución 2150 de 17 de marzo de 2016, por cuyo conducto se dispuso el desacuartelamiento del demandante por llamamiento a 12 Expediente: 25000-23-42-000-2016-05089-02 (61-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Héctor Julio Saldaña Celis contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional calificar servicios, satisface los presupuestos contenidos en el Decreto ley 1790 de 2000, toda vez que él contaba con más de veinte (20) años laborados para el Ejército Nacional, por lo que, conforme al artículo 1º del Decreto 991 de 201513, tenía derecho a la asignación de retiro, una vez colmara los tres meses de alta, equivalente al «[…] cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 13 del Decreto número 4433 de 2004, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto, incrementando en un dos por ciento (2%) por cada año adicional después de los veinticuatro (24) años de servicio, sin que el total sobrepase el noventa y cinco (95%) de las partidas computables […]».
Asimismo, el acto acusado tuvo como fundamento el concepto de la junta asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las fuerzas militares, plasmado en acta 12 de 26 de noviembre de 2015, en el que se determinó recomendar la desvinculación del actor por llamamiento a calificar servicios, en los términos de los artículos 99 y 103 del Decreto 1790 de 2000.
En el asunto sub judice, el accionante cuestiona la decisión acusada, por cuanto, a su juicio, fue removido con base en la imposibilidad de ser convocado a curso de ascenso, entre otras causales, en la medida en que no ejerció la fase de comando de tropas, pese a que constituye un requisito exigible exclusivamente para los grados de subteniente, teniente y capitán, sin prestar mientes en que él estaba escalafonado como mayor.
En primer lugar, cabe precisar que, según el artículo 5114 del Decreto ley 1790 de 2000, «Los ascensos se confieren a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad que satisfagan los requisitos legales, dentro del orden jerárquico, de acuerdo con las vacantes existentes conforme al decreto de planta respectivo, al escalafón de cargos y con sujeción a las precedencias resultantes de la clasificación en la forma establecida en el Reglamento de Evaluación y Clasificación para el personal de las Fuerzas Militares».
En tal virtud, la posibilidad de que un miembro de las fuerzas militares pueda 13 «por el cual se fija el régimen de asignación de retiro a un personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares». 14 «CONDICIONES DE LOS ASCENSOS». 13 Expediente: 25000-23-42-000-2016-05089-02 (61-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Héctor Julio Saldaña Celis contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional ascender de gradación, está sometida a la satisfacción de diferentes requerimientos contenidos en la normativa aplicable, empero, colmarlas no garantiza su promoción, dado que también se verifica la disponibilidad de plazas para proveer.
Dentro de los requisitos generales para escalar dentro de la carrera militar, se encuentra el de «[…] acreditar condiciones de conducta, profesionales y sicofísicas […]»15, al paso que para los oficiales se exige, adicionalmente:
ARTÍCULO
53. REQUISITOS MINIMOS PARA ASCENSO DE OFICIALES. Los oficiales de las Fuerzas Militares podrán ascender en la jerarquía al grado inmediatamente superior cuando cumplan los siguientes requisitos mínimos: a. Tener el tiempo mínimo de servicio efectivo establecido para cada grado en el presente Decreto. b. Capacidad profesional, acreditada con las evaluaciones anuales reglamentarias. c. Adelantar y aprobar los cursos de ascenso reglamentarios. d. Acreditar aptitud sicofísica de acuerdo con el reglamento vigente. e. Acreditar los tiempos mínimos de mando de tropa, embarco o vuelo, para los grados de Subteniente, Teniente, Capitán y sus equivalentes en la Armada Nacional, como se estipula en el presente Decreto. f. Concepto favorable de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa. g. Tener la clasificación para ascenso de acuerdo con el Reglamento de Evaluación y Clasificación.
PARAGRAFO. El requisito de curso de que trata el literal c en el caso del personal de oficiales que se desempeñan en el área de inteligencia militar encubierta, se podrá cumplir mediante un mecanismo alterno que adoptará el comandante de fuerza respectivo, con aprobación del Comando General de las Fuerzas Militares [se subraya]. En lo atinente a la condición contemplada en la letra e del artículo 53 del Decreto ley 1790 de 2000, es decir, ejercer el mando de tropa, que implica, dentro del Ejército Nacional, ser comandante de pelotón, sección, unidad técnica o especial equivalente o ejecutivo de unidad fundamental, está dirigida de manera específica para los subtenientes, tenientes o capitanes que aspiran a 15 Artículo 52 del Decreto ley 1790 de 2000: «REQUISITOS COMUNES PARA ASCENSO.
Para ingresar y ascender en las Fuerzas Militares se requiere acreditar condiciones de conducta, profesionales y sicofísicas como requisitos comunes para todos los oficiales y suboficiales y además cumplir las condiciones específicas que este Decreto determina». 14 Expediente: 25000-23-42-000-2016-05089-02 (61-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Héctor Julio Saldaña Celis contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional los rangos inmediatamente superiores: teniente, capitán y mayor, en su orden (artículo 57 ibidem16).
Por lo anterior, como para la fecha de desacuartelamiento el demandante tenía el grado de mayor de la fuerza demandada, no era dable reprocharle carecer de tal requisito, pues, como se vio, no le era exigible en atención a su nivel dentro de la jerarquía militar. No obstante, dicho yerro no tiene la entidad suficiente para dar al traste con el acto acusado, toda vez que, en todo caso, no fue el único argumento que tuvo en cuenta la junta asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las fuerzas militares al recomendar el retiro del actor por llamamiento a calificar servicios, toda vez que también advirtió la ocurrencia de circunstancias que generaron en la cúpula pérdida de confianza en su gestión y que impedían, por ejemplo, asignarle funciones de responsabilidad o acordes al rango, en la medida en que no demostraba «espíritu de cuerpo»17 ni compromiso institucional, amén de incurrir en «aspectos negativos» que dieron lugar a suspenderlo del servicio de vuelo, los cuales no cuestionó ni desvirtuó, al contrario, aceptó expresamente en el escrito de alzada que «[…] las otras dos motivaciones son objetivas y están bien sustentadas […]» (f. 189).
Al respecto, resulta claro que el ejercicio de la facultad discrecional para seleccionar los candidatos a ascenso, conlleva que los miembros de las fuerzas militares, además del mérito, la aptitud y las buenas calidades personales, obtengan a lo largo de su carrera la plena confianza de sus superiores y del Gobierno nacional, cuanto más si en el grado de teniente coronel, al que aspiraba el accionante, confluyen mayor nivel de mando, responsabilidad superior y unas condiciones de autoridad y decisión que demandan excelencia de los elegidos para esa dignidad, en aras del interés general y la garantía del constante mejoramiento del servicio. 16 «TIEMPO MINIMO DE MANDO DE TROPAS EN EL EJERCITO» (sic). 17 Diccionario panhispánico del español jurídico, de la Real Academia Española (https://dpej.rae.es/lema/esp%C3%ADritu-militar): «espíritu militar.
Mil. Actitud ética del militar cuyo propio honor y espíritu estimulan a obrar siempre bien». Por su parte, en la página electrónica de la Escuela logística del Ejército Nacional (https://www.eslog.mil.co/espiritu-de-cuerpo/) se consigna: «En 1792, el señor Teniente Coronel Luis Castañón1, del Ejército español, nos hace una exposición muy acertada de lo que significa esta sencilla, pero tan sublime acepción militar: ?Modo de pensar común a todos los individuos de que se compone un Cuerpo.
Teniendo cada nación sus intereses particulares, y viviendo bajo de las leyes y climas diferentes, debe tener, y tiene en efecto un ESPÍRITU particular, llamado nacional» (sic). 15 Expediente: 25000-23-42-000-2016-05089-02 (61-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Héctor Julio Saldaña Celis contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional De igual modo, la facultad discrecional implica que no es obligatorio ascender a todos los miembros de las fuerzas militares que satisfagan los requisitos de promoción, por cuanto ello haría imposible la materialización de la estructura piramidal y esa discrecionalidad que otorgó el legislador mutaría a una simple obligación de protocolo, carente de toda oportunidad de selección de los mejores miembros de cada fuerza.
Así las cosas, el demandante no demostró excesos de la Administración en uso de la facultad discrecional para retirarlo del servicio, puesto que, como se dijo, no todos quienes ingresan a las filas como oficiales tienen la posibilidad de llegar a la máxima gradación, dadas las exigencias de dicha labor y la estructura institucional que debe reducir los mandos en aras de mantener la disciplina y organización. Sobre tales aspectos, recuérdese que el buen desempeño y la idoneidad en el ejercicio de un empleo público se exige de cualquier servidor estatal y el retiro por llamamiento a calificar servicios no comporta una sanción18, sino un instrumento para relevar los mandos dentro del Ejército Nacional, por ello se usa en la medida en que el personal oficial tenga los requisitos satisfechos para acceder a una asignación de retiro.
Además, se reitera que en el sub lite no existe prueba demostrativa de que el desacuartelamiento del actor haya sido por propósitos desviados, arbitrarios o fraudulentos, pues lo único que se puede concluir en su caso es que por el tiempo de permanencia en la institución, que superaba los veinte (20) años, y la imposibilidad de ascenderlo a un grado superior, era pertinente su desvinculación, con fundamento en las necesidades de rotación de personal en los cupos disponibles en cada arma y de renovación institucional.
Por lo expuesto, como el accionante no acreditó una finalidad contraria a la Constitución y la ley de la facultad discrecional para no recomendar su ascenso y, posteriormente, retirarlo del servicio por llamamiento a calificar servicios, la presunción de legalidad del acto administrativo enjuiciado continúa incólume. Por otro lado, dado que el demandante en el recurso de apelación solicita se revoque en su integridad el fallo impugnado, incluida la condena en costas, la 18 En similar sentido se pronunció esta subsección, en sentencia de 1° de diciembre de 2016, C. P. César Palomino Cortés, expediente 41001-23-31-000-2003-00401-01 (1129-2014). 16 Expediente: 25000-23-42-000-2016-05089-02 (61-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Héctor Julio Saldaña Celis contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Sala estima al respecto que el a quo aplicó de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues no estudió aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena.
En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1º de diciembre de 201619, así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, 19 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones). 17 Expediente: 25000-23-42-000-2016-05089-02 (61-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Héctor Julio Saldaña Celis contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, análisis que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte actora, se revocará la condena en costas.
Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda, y se revocará la condena en costas, que incluye las agencias en derecho, impuesta al accionante.
Por último, comoquiera que la apoderada de la demandada sustituyó el poder a ella conferido, se reconocerá personería a la profesional del derecho destinataria de dicha sustitución20. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 20 Obrante en el índice 17 del expediente digital contenido en la herramienta electrónica SAMAI. 18 Expediente: 25000-23-42-000-2016-05089-02 (61-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Héctor Julio Saldaña Celis contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional FALLA: 1º.
Confírmase parcialmente la sentencia de 15 de mayo de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección E de la sección segunda), que negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor Héctor Julio Saldaña Celis contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, por las razones expuestas en la parte motiva. 2º.
Revócase la condena en costas, que incluye las agencias en derecho, impuesta al actor. 3º. Reconócese personería a la abogada Jenny Adriana Pachón Sorza, con cédula de ciudadanía 35.426.630 y tarjeta profesional 242.945 del Consejo Superior de la Judicatura, para representar a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, en los términos de la sustitución de poder. 4º.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS