CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Bogotá, D. C., veintisiete (27) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Radicación número: 05001-23-33-000-2018-01493-01 (71291) Actor: DALILA ABIGAIL DE LOURDES OSSA SÁNCHEZ Y OTROS Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Y OTROS Referencia: REPARACIÓN DIRECTA (LEY 1437 DE 2011) Tema: Recurso de queja / Procedencia de la apelación de autos – artículo 243 del CPACA / Apelación contra el auto que prescinde de testimonios El despacho procede a resolver el recurso de queja interpuesto por la parte demandante contra el auto del 2 de mayo de 2024, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Antioquia decidió no conceder el recurso de apelación contra la providencia dictada en la misma fecha, por la que el a quo prescindió de la práctica de unos testimonios.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. El 8 de agosto de 20181, Dalila Abigail de Lourdes Ossa Sánchez y otros2, a través de apoderado judicial, formularon demanda de reparación directa en contra de la Nación-Ministerio de Defensa Nacional y otros3, para que fueran declarados administrativa y patrimonialmente responsables por los daños y perjuicios ocasionados con el secuestro y muerte de Mario Rolando Zapata Ossa, en sucesos ocurridos el 24 de agosto de 1997 en la vereda de San Isidro, en el municipio de Guarne, Antioquia. 1.2.

Como sustento de sus pretensiones, los demandantes adujeron que, en la madrugada del día 24 de agosto de 1997, hombres armados, pertenecientes al 1 Folio 108 del Cuaderno Principal digitalizado, visible a índice 2 del aplicativo Samai del Consejo de Estado. 2 La demanda fue formulada por: Dalila Abigail de Lourdes Ossa Sánchez, Aleida de Lourdes Zapata Ossa, Luz Dary Zapata Ossa, Mary Feli Zapata Ossa, Nelly Hernelia Zapata Ossa, Noelia Marcela Zapata Ossa y Leider Wbeimar Zapata Ossa (en nombre propio y en el de la “sucesión” de Mario de Jesús Zapata Zapata), Jenifer Yuliana García Zapata, Edwin Alexander García Zapata y Andrés Ferney García Zapata. 3 La demanda fue formulada contra: La Nación-Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, Ministerio del Interior, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional y Policía Nacional.

Por auto del 9 de diciembre de 2020, el Tribunal aceptó el desistimiento de las pretensiones contra el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República (índice 46 del aplicativo Samai del Tribunal). Radicación: 05001-23-33-000-2018-01493-01 No. Interno: 71.291 Actor: Dalila Abigail Ossa Sánchez y otros Demandado: Ministerio de Defensa Nacional y otros Referencia: Reparación directa (Ley 1437 de 2011) 2 Bloque Casa Castaño de las AUC, irrumpieron en la vivienda del señor Mario Rolando Zapata Ossa, lo golpearon frente a su familia, se lo llevaron a un kilómetro de distancia y lo asesinaron. 1.3.

Dicho hecho fue reconocido por Ricardo López Lora, alias “el marrano”, en versiones rendidas en procesos adelantados en el marco de la Ley de Justicia y Paz, al indicar que la muerte del señor Zapata Ossa se dio por ser auxiliador de la guerrilla. 1.3.1. Indicaron que el Estado tiene responsabilidad en este caso, por omisión en el deber de velar y proteger a los ciudadanos. Lo anterior, por no atender el llamado de la población y no tomar medidas frente al fenómeno del paramilitarismo en diferentes regiones de Colombia y, además, porque miembros de las fuerzas públicas ayudaron y colaboraron directa o indirectamente con dichos grupos ilegales. 2.

Trámite en primera instancia 2.1. La demanda fue reformada el 8 de abril de 20194 y, en ella, los demandantes solicitaron que se decretaran, entre otras pruebas, los testimonios de: Jesús Sepúlveda, María Pilarcita Zapata, Darío Ossa, Beatriz Sánchez Tobón, María Deyanira Zapata, Ruth Mila Herrera Franco, María Soledad Ochoa Rivera, Cielo del Socorro Vanegas Jaramillo, Luz Marina Carmona, Juan Carlos Gaviria Londoño, Luis Ignacio Urrego y Ricardo Ríos. 2.2.

En la audiencia inicial celebrada el 29 de enero de 20205, el Tribunal Administrativo de Antioquia decretó la totalidad de los testimonios solicitados por la parte demandante. 2.3. El 2 de mayo de 2024 se celebró, por medios virtuales, la audiencia de pruebas, diligencia a la cual sólo acudió a declarar la testigo María Deyanira Zapata.

Otorgada la palabra a la apoderada de los accionantes, esta manifestó: (i) que el señor Jesús Sepúlveda no pudo asistir, por la programación de una cita médica en la misma fecha y hora, y que en los próximos días presentaría la respectiva excusa; y (ii) que solicitaría el traslado de las declaraciones rendidas por las testigos Ruth Mila Herrera Franco y María Soledad Ochoa en otros procesos adelantados ante el mismo tribunal.

Respecto de los demás testigos, no efectuó pronunciamiento. 3. Auto objeto de impugnación 3.1. La magistrada ponente del Tribunal Administrativo de Antioquia decidió: (i) ordenar el traslado de las declaraciones rendidas por Ruth Mila Herrera Franco y 4 Folios 259 a 306 del Cuaderno Principal digitalizado, visible a índice 002 del aplicativo Samai del Consejo de Estado. 5 Folios 373 a 378 del Cuaderno Principal digitalizado, visible a índice 002 del aplicativo Samai del Consejo de Estado.

Radicación: 05001-23-33-000-2018-01493-01 No. Interno: 71.291 Actor: Dalila Abigail Ossa Sánchez y otros Demandado: Ministerio de Defensa Nacional y otros Referencia: Reparación directa (Ley 1437 de 2011) 3 María Soledad Ochoa en otros procesos judiciales; y (ii) prescindir de los demás testigos que no comparecieron a la diligencia, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 218 del CGP6. 3.2.

Frente a la determinación de prescindir de los testigos que no asistieron a la audiencia, la parte demandante interpuso recurso de reposición y, en subsidio, apelación7, este último con fundamento en el numeral 7° del artículo 243 del CPACA. Adujo que, si bien el artículo 218 del CGP contempla la facultad del juez de prescindir de los testigos que no comparezcan, el artículo 167 del mismo estatuto ordena a la parte demandante probar los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que persiguen.

Señaló que el testimonio rendido por la señora María Deyanira Zapata, resulta insuficiente para probar los hechos alegados, comoquiera que ella misma reconoció desconocer varios de ellos. Con fundamento en lo anterior, solicitó: (i) revocar la decisión y “permitir” que los testigos alleguen la justificación de su inasistencia y se reprogramen sus declaraciones; y (ii) en caso de no revocarse la decisión, conceder el recurso de apelación. 3.3.

El Tribunal confirmó su decisión8 y se negó a conceder el recurso de apelación, por considerarlo improcedente. Adujo que el asunto no se enmarcaba dentro del evento previsto en el numeral 7° del artículo 243 del CPACA, porque no había negado la práctica de las pruebas testimoniales, sino que los testigos no habían comparecido a declarar y por ello había lugar a prescindir de ellos9. 4.

Recurso de queja 4.1. Frente a la negativa del a quo de conceder el recurso de apelación, la parte demandante formuló recurso de reposición y, en subsidio, queja. Adujo que el medio de impugnación era procedente en virtud del numeral 7° del artículo 243 del CPACA, comoquiera que la decisión adoptada por la magistrada ponente tiene como efecto impedir la práctica de las pruebas testimoniales ya decretadas. 4.2.

En relación con los recursos formulados por la parte demandante, la magistrada ponente: (i) confirmó la decisión de no conceder el recurso de apelación, para lo cual reiteró que su determinación no implicaba denegar la práctica de una prueba, 6 Grabación de la audiencia de pruebas, minutos 00:50:09 y 01:00:58. “Magistrada ponente: de acuerdo con el artículo 218, numeral 1°, el despacho prescinde de los demás testigos que no se presentaron (…) El despacho debe prescindir de los testigos que no se han presentado.” 7 Índice 00009 del aplicativo Samai del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 8 Reiteró que el artículo 218 del CGP establece que cuando el testigo no comparezca se prescindirá de él. Agregó que la presentación de la excusa de la inasistencia sirve para que no se aplique la consecuencia prevista en la misma norma para los testigos que desatiendan la citación, consistente en la imposición de una multa pecuniaria. 9 Grabación de la audiencia de pruebas, minuto 01:11:32“Magistrada ponente: De acuerdo con el artículo 243, numeral 7, el auto que niega el decreto o práctica de pruebas es susceptible del recurso de apelación. En este caso, el despacho no se ha negado a practicar la prueba del testigo que no ha concurrido a esta audiencia y, como señaló la apoderada de la parte demandante, en relación con uno de sus testigos estaría justificado, por un asunto médico que no ha sido soportado.

En estas condiciones, considera el despacho que la decisión no se encuentra enmarcada en lo previsto en el numeral 7 del artículo 243 y, por ende, no procede, entonces, el recurso de apelación.” Radicación: 05001-23-33-000-2018-01493-01 No. Interno: 71.291 Actor: Dalila Abigail Ossa Sánchez y otros Demandado: Ministerio de Defensa Nacional y otros Referencia: Reparación directa (Ley 1437 de 2011) 4 sino que era la consecuencia legal prevista en el artículo 218 del CGP para el caso en que los testigos no comparezcan a declarar; y (ii) concedió el recurso de queja.

II. CONSIDERACIONES 5. Régimen aplicable 5.1. Al proceso le resultan aplicables el CPACA y el CGP –el último por remisión del artículo 306 del CPACA, para los aspectos no regulados en éste–, por ser las normas vigentes al momento de la formulación de la demanda, esto es, el 8 de agosto de 2018. 4.1. Por otro lado, comoquiera que la decisión recurrida fue emitida el 2 de mayo de 2024 y el recurso de queja se formuló en la misma fecha, deben atenderse las modificaciones al CPACA introducidas por la Ley 2080 de 202110. 6.

Jurisdicción y competencia 6.1. El Consejo de Estado tiene jurisdicción para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 104 del CPACA, porque se trata de un proceso relacionado con la posible responsabilidad extracontractual del Estado. 6.2. Igualmente, el Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con el artículo 150 del CPACA, según el cual conoce del recurso de queja que se formule contra decisiones de los tribunales.

En consonancia, el artículo 245 del CPACA, modificado por el artículo 65 de la Ley 2080 de 2021, prevé que el superior conocerá del recurso de queja, cuando no se conceda, se rechace o se declare desierta la apelación. Esta Corporación es competente en razón a la cuantía, pues el valor de las pretensiones11 supera los 500 SMLMV exigidos por el numeral 6° del artículo 152 del CPACA12 -vigente al momento de presentación de la demanda, esto es, el 8 de agosto de 201813-. 6.3.

De conformidad con lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 125 del CPACA, le corresponde al magistrado ponente dictar la providencia que resuelva el recurso de queja. 10 De conformidad con el artículo 86 de la Ley 2080 de 2021, entró a regir a partir de su publicación, esto es, el 25 de enero de 2021, con excepción de las reglas sobre competencia de Juzgados y Tribunales, cuya vigencia inició un año después).

Lo anterior, en concordancia con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887 –modificado por el artículo 624 del CGP–, según el cual las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalece sobre las anteriores desde que deben empezar a regir. 11 La pretensión mayor de la demanda asciende a $624.996.600, de conformidad con lo indicado en los acápites referidos a las pretensiones y a la estimación razonada de éstas. 12 Se hace referencia al texto original del numeral 6° del artículo 152 del CPACA, antes de las modificaciones introducidas por el artículo 28 de la Ley 2080 de 2021, por ser el texto vigente al momento de la interposición de la demanda. 13 Folio 108 del expediente digitalizado, visible a índice 2 del aplicativo Samai del Consejo de Estado.

Radicación: 05001-23-33-000-2018-01493-01 No. Interno: 71.291 Actor: Dalila Abigail Ossa Sánchez y otros Demandado: Ministerio de Defensa Nacional y otros Referencia: Reparación directa (Ley 1437 de 2011) 5 7. Procedencia del recurso de queja 7.1. Según el artículo 245 del CPACA –modificado por el artículo 65 de la Ley 2080 de 2021–, el recurso de queja procede cuando: (i) no se conceda, se rechace o se declare desierto el recurso de apelación;

(ii) se acceda al recurso de apelación en un efecto diferente al previsto en la ley; y (iii) se denieguen los recursos extraordinarios de revisión y unificación de jurisprudencia. 7.2. Como por medio de providencia dictada en audiencia del 2 de mayo de 2024 el Tribunal Administrativo de Antioquia no concedió el recurso de apelación formulado contra la decisión de prescindir de unos testimonios, el recurso de queja es procedente. 8.

Problema jurídico 8.1. Corresponde al despacho determinar si el auto dictado en audiencia del 2 de mayo de 2024, por el que el a quo prescindió de unos testimonios por la inasistencia de los testigos, implica negar la práctica de dichas pruebas y si, en tal medida, es susceptible del recurso de apelación, de conformidad con el numeral 7° del artículo 243 del CPACA. 9.

Caso concreto 9.1. El artículo 218 del CGP –aplicable por remisión del artículo 211 del CPACA– dispone que el juez tiene tres opciones frente a los testigos que desatiendan la citación que se les efectúe para rendir declaración a saber: (i) prescindir de estos por su inasistencia; (ii) ordenar a la policía, de oficio o a petición de parte, conducirlo a la audiencia; o (iii) suspender la diligencia y citarlo nuevamente, si considera que su declaración es fundamental. 9.2.

La primera de las alternativas señaladas, que fue aquella por la que se inclinó el a quo, implica no recolectar el testimonio debido a la inasistencia del declarante, es decir, que el operador judicial se abstiene de su práctica producto de la falta de comparecencia de la persona citada a testificar. 9.3. En estas circunstancias, se tiene que el juez deja de practicar un testimonio que había sido previamente decretado, esto si se tiene en cuenta que la palabra “prescindir” significa “abstenerse, privarse de algo, evitarlo”14 y dentro de sus sinónimos se encuentran eliminar, quitar, suprimir, descartar, omitir, desechar y excluir. 9.4.

Teniendo en cuenta lo expuesto, se advierte que el numeral 7° del artículo 243 del CPACA señala que será apelable el auto que niegue la práctica de una prueba, 14 Definición de “prescindir” tomada del Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española-RAE. Radicación: 05001-23-33-000-2018-01493-01 No. Interno: 71.291 Actor: Dalila Abigail Ossa Sánchez y otros Demandado: Ministerio de Defensa Nacional y otros Referencia: Reparación directa (Ley 1437 de 2011) 6 es decir, la decisión del juez por medio de la cual se rehúse o evite recolectar15 alguna de las pruebas ya decretadas.

Una vez claras las definiciones de “prescindir” y “negar”, el despacho pasa a examinar si, en el caso concreto, la decisión del a quo consistente en la no recolección de un testimonio debido a su inasistencia equivale a su denegación. 9.5. Al respecto, el despacho estima que la providencia por medio de la cual se “prescindió” de los testimonios solicitados por la parte actora, efectivamente implica negar la práctica de esos medios probatorios, dado que –como se indicó en líneas precedentes– dicha medida tiene como alcance evitar, rehusar o dejar de practicar pruebas cuyo decreto se encuentra en firme -la providencia que las decretó, dictada en la audiencia inicial del proceso, está ejecutoriada-. 9.6.

En esa medida, comoquiera que prescindir de los testigos que no comparecieron a declarar tiene como efecto la denegación de la práctica de las pruebas testimoniales decretadas, dicha decisión es susceptible del recurso de apelación, en virtud de lo dispuesto en el numeral 7° del artículo 243 del CPACA. Por lo tanto, se estimará mal denegado el recurso de alzada y, en consecuencia, se tendrá por concedido dicho medio de impugnación contra el auto del 2 de mayo de 2024, por el que el Tribunal Administrativo de Antioquia prescindió de unos testimonios, en el efecto devolutivo. 9.7.

Por último, se aclara que este análisis se realiza únicamente en cuanto a la procedencia del recurso de apelación contra el auto que prescindió de los testimonios en primera instancia, sin perjuicio de la decisión que deba adoptarse respecto de los efectos que produce la falta de comparecencia de los testigos a la audiencia programada para el 2 de mayo de 2024, aspecto que se resolverá en auto posterior.

En mérito de lo expuesto, el despacho,

RESUELVE

PRIMERO: ESTIMAR MAL DENEGADO el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el auto del 2 de mayo de 2024, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Antioquia prescindió de unos testimonios y, en su lugar, CONCEDER dicho medio de impugnación.

SEGUNDO: Por Secretaría, COMUNICAR la presente providencia al Tribunal Administrativo de Antioquia, con la precisión de que el recurso de apelación se tendrá por concedido en el efecto devolutivo. 15 De conformidad con la Real Academia de la Lengua Española, el verbo “negar” usado en el numeral 7 del artículo 243 del CPACA, significa “excusarse de hacer algo, o rehusar el introducirse o mezclarse en ello” y tiene como sinónimos, entre otros, excusarse o evitar.

Radicación: 05001-23-33-000-2018-01493-01 No. Interno: 71.291 Actor: Dalila Abigail Ossa Sánchez y otros Demandado: Ministerio de Defensa Nacional y otros Referencia: Reparación directa (Ley 1437 de 2011) 7 TERCERO: En firme esta providencia, INGRESAR el expediente al despacho para continuar con el trámite correspondiente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha.