Radicado: 52001-23-33-000-2013-00366-02 (68883) Demandantes: Amanda Patricia de la Cruz Recalde y otros 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., dos (2) de agosto dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 52001-23-33-000-2013-00366-02 (68883) Demandantes: Amanda Patricia de la Cruz Recalde y otros Demandados: Municipio de Pasto y otros Naturaleza: Acción de grupo Tema: Reparación de los perjuicios causados a un grupo por la construcción de una urbanización. Se revoca la decisión de primera instancia que condenó solo al Municipio de Pasto por los daños causados a los compradores de algunas viviendas en la segunda etapa de la urbanización Villa Ángela porque no se acreditó que estos fueran imputables a la entidad.

SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por el Municipio de Pasto contra la sentencia del 27 de febrero de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. La sentencia de primera instancia dispuso textualmente: «PRIMERO: Declárese probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva a favor del Ministerio de Vivienda.

SEGUNDO: Absolver a la Curaduría Urbana Segunda y a las constructoras UT Herald y F.V. y/o F.G Ltda.

TERCERO: Declárase al Municipio de Pasto extracontractualmente responsable por el daño antijurídico precisado en esta providencia, en consecuencia, se le condena a pagar por concepto de perjuicios materiales, a favor de los miembros presentes del grupo actor las siguientes sumas de dinero: Demandante Perjuicio Greiss Milena Revelo Chamorro, Oscar Mauricio Revelo Chamorro, Jhon Sebastián Revelo Chamorro Veinte millones de pesos ($20.000.000) para la totalidad del grupo Lady Luceida Ojeda Ortiz Veinte millones de pesos ($20.000.000) Mariet Esperanza y Ernesto José Cárdenas Veinte millones de pesos ($20.000.000) para la totalidad del grupo Radicado: 52001-23-33-000-2013-00366-02 (68883) Demandantes: Amanda Patricia de la Cruz Recalde y otros 2 Myryam Rubiel Gómez Olua Veinte millones de pesos ($20.000.000) De la anterior suma deberá descontarse la cantidad que hayan recibido los anteriores por concepto de subsidio familiar para compra de vivienda.

Para determinar dicha cantidad, Comfamiliar de Nariño deberá remitir a la Defensoría del Pueblo dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, el listado total de los beneficiarios de dichos subsidios de viviendas de interés social ubicadas en la Urbanización Villa Ángela (…)

CUARTO: De igual forma, se condena al Municipio de Pasto a pagar por concepto de perjuicios materiales a favor de quienes lleguen posteriormente a integrar el grupo actor la suma de ochocientos sesenta millones de pesos ($860.000.000). Dicha cantidad será depositada en el Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos de la Defensoría del Pueblo, dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia y será administrada por el Defensor del Pueblo quien también estará a cargo de pagar las indemnizaciones individuales del grupo presentes y ausentes del proceso.

Todas las solicitudes presentadas oportunamente se tramitarán y decidirán conjuntamente mediante acto administrativo en el cual se reconocerá el pago de la indemnización, previa comprobación de los requisitos exigidos en la sentencia para demostrar que forma parte del grupo en cuyo favor se decrete la condena (inciso 2°, literal b, numeral 3°, Art. 65 de la Ley 472 de 1998).

QUINTO: Los beneficiarios que han estado ausentes del proceso deberán cumplir los siguientes requisitos en virtud de lo dispuesto en los artículos 55 y 65 de la Ley 472 de 1998: 1.Certificado de tradición actualizado en el que conste que son propietarios de viviendas ubicadas en la Urbanización Villa Ángela – segunda etapa (manzanas 5 y 6). 2.

Peritazgo en el que se indique que la vivienda posee daños, la cuantificación de la depreciación de la vivienda en razón de ellos y que aquellos se deban a la inestabilidad del terreno por presencia de socavones, túneles o fenómenos similares. El perito deberá anexar los documentos que den cuenta de su idoneidad y experiencia en esta clase de trabajos.

Establecido lo anterior, se advierte que de la suma que llegue a determinarse debe descontarse la cantidad de hayan recibido quienes se hagan parte del grupo por concepto de subsidio familiar para compra de vivienda. Para determinar dicha cantidad Comfamiliar de Nariño, deberá remitir a la Defensoría del Pueblo, dentro de los días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, el listado total de los beneficiarios de dichos subsidios de vivienda de interés social ubicadas en la Urbanización Villa Ángela.

SEXTO: Ordenar al Municipio de Pasto que a su costa, publique, por una vez, un extracto de la sentencia en el que se incluirá, la tesis del despacho, y la parte resolutiva del fallo, en un diario de amplia circulación nacional, dentro del mes siguiente a su ejecutoria o a la notificación del auto de obedecimiento a lo Radicado: 52001-23-33-000-2013-00366-02 (68883) Demandantes: Amanda Patricia de la Cruz Recalde y otros 3 dispuesto por el superior, previniendo a todos los interesados lesionados por los mismos hechos y que concurrieron al proceso, para que se presenten a la Defensoría del Pueblo, dentro de los veinte (20) días siguientes a la publicación para reclamar la indemnización.

SÉPTIMO: Deniéganse las demás súplicas de la demanda.

OCTAVO: Condenar en costas parcialmente al Municipio de Pasto, en un porcentaje del 50%, al haber prosperado parcialmente la demanda, de conformidad con lo previsto en el art. 366 del CGP (…)» Esta subsección es competente para conocer del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA)1.

A su vez, el tribunal era competente para conocer el proceso en primera instancia por la naturaleza de una de las entidades demandadas, de acuerdo con el numeral 16 del artículo 152 del CPACA2. El recurso de apelación fue admitido mediante providencia del 22 de noviembre de 20223. Mediante auto del 13 de febrero de 2023, en los términos de los artículos 67 y 68 de la Ley 472 de 1998 y 12 de la Ley 2213 de 2022, se dispuso correr traslado del recurso de apelación4.

La Unión Temporal Herald descorrió oportunamente el traslado del recurso5. El grupo demandante y las demás entidades demandadas guardaron silencio. El Ministerio Público solicitó que se revocara la sentencia apelada porque no estaba probado que el daño reclamado fuera imputable al Municipio de Pasto6. I.

ANTECEDENTES A.- Posición de la parte demandante 1.- El 4 de octubre de 2013 el grupo conformado por los habitantes del barrio Villa Ángela, ubicado en el municipio de Pasto, presentó demanda de acción de grupo contra La Nación – Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio (en adelante el «Ministerio»), el Curador Urbano Segundo de Pasto (en adelante el «curador») y el Municipio de San Juan de Pasto (en adelante el «municipio») en la que se formularon las siguientes pretensiones: «PRIMERO.- Declarar administrativa, patrimonial y extracontractualmente responsable(s) a la Entidad o Entidades Públicas, del orden Nacional y Municipal, aquí Demandadas, según lo que resulte probado contra ellas en este proceso, de 1 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos». 2 «16.

De los relativos a la protección de derechos e intereses colectivos, reparación de daños causados a un grupo y de cumplimiento, contra las autoridades del orden nacional o las personas privadas que dentro de ese mismo ámbito desempeñen funciones administrativas». 3 SAMAI, índice No. 3. 4 SAMAI, índice No. 12. 5 Samai, índice No. 21 6 Samai, índice No. 11.

Radicado: 52001-23-33-000-2013-00366-02 (68883) Demandantes: Amanda Patricia de la Cruz Recalde y otros 4 los Daños Materiales, Morales y de cualquier otro orden causados a LOS DEMANDANTES dentro los hechos que son materia de este proceso, dirigido en contra de LA CURADURIA URBANA SEGUNDA DE PASTO, del MUNICIPIO DE PASTO y del MINISTERIO DE VIVIENDA CIUDAD Y TERRITORIO; con motivo de las gravísimas negligencias y omisiones, constitutivas de FALLA DEL SERVICIO, cometidas por ellas, que permitieron que todos los aquí Demandantes ADQUIERAN SU VIVIENDA en un lugar NO APTO para la construcción de la Urbanización VILLA ANGELA y como consecuencia de ello perdieran distintas y cuantiosas cantidades de dinero, que invirtieron en la compra o adquisición de su vivienda, a través de constructoras que conjuntamente con la entidades de control, vigilancia y exigencia de los requerimientos de ley, violaron las disposiciones legales vigentes y demás requisitos para el estudio de los suelos donde se proyectaba adelantar la mentada Urbanización. SEGUNDO.- En consecuencia, condenar a la Entidad o Entidades Demandadas que resulten responsables, a pagar a LOS DEMANDANTES, a título de Perjuicios Morales causados a ellos, el equivalente en Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes (SMLMV), en pesos colombianos, a la fecha de la ejecutoria de la sentencia o de un incidente posterior que ordene su liquidación, si fuere el caso, en la cantidad de CIEN (100) SALARIOS LEGALES MENSUALES VIGENTES AL MOMENTO DE PROFERIR LA SENTENCIA, para cada uno de los Demandantes.

TERCERO. - Condenar a LA ENTIDAD o ENTIDADES DEMANDADAS, que resulten responsables, a pagar a favor de cada una de las víctimas de estos hechos irregulares y dañinos, todos los PERJUICIOS MATERIALES, que resulten probados en el proceso, según los valores de las inversiones de dinero en efectivo, realizadas por los que adquirieron su vivienda con dineros propios, con créditos a entidades BANCARIAS y/o COOPERATIVAS o con créditos de cualquier orden destinados exclusivamente a la adquisición, complementación, adecuación, ampliación, terminación y remodelación de esas viviendas, ubicadas todas en la URBANIZACION VILLA ANGELA de esta ciudad, por cada uno de los actores, según la relación atrás presentada, trayendo dichos perjuicios a valor presente, esto es, indexando ese valor; y, reconociendo intereses comerciales desde el día que se produjo la compra o adquisición de la vivienda, hasta el día de su efectivo pago o del estado actual del crédito obtenido para la compra de esa vivienda, POR CONCEPTO DE DAÑO EMERGENTE.

CUARTO. - Condenar a LA ENTIDAD o ENTIDADES DEMANDADAS, que resulten responsables, a pagar a favor de cada una de las víctimas de estos hechos irregulares y dañinos, todos los PERJUICIOS MATERIALES, que resulten probados en el proceso, según los valores de las inversiones de dinero, realizadas por los que adquirieron su vivienda con dineros propios, o con créditos a entidades BANCARIAS y/o COOPERATIVAS o créditos de cualquier orden destinados exclusivamente a la adquisición, complementación, adecuación, ampliación, terminación y remodelación de esas viviendas, ubicadas todas en la URBANIZACION VILLA ANGELA de esta ciudad, por cada uno de los actores, según la relación atrás presentada, trayendo dichos perjuicios a valor presente, esto es, indexando ese valor; y, reconociendo intereses comerciales desde el día que se produjo la compra o adquisición de la vivienda, hasta el día de pago, o del estado actual del crédito obtenido para la compra de esa vivienda POR CONCEPTO DE LUCRO CESANTE.

QUINTO. – Condenar a la parte demandada a reconocer un interés del seis por ciento (6%) anual para la indemnización debida y consolidada de acuerdo con la fórmula de matemáticas financieras, aceptada por el H. Consejo de Estado, a la fecha de producirse el fallo. Radicado: 52001-23-33-000-2013-00366-02 (68883) Demandantes: Amanda Patricia de la Cruz Recalde y otros 5 SEXTA. – Ordenar a la Entidad o Entidades Demandadas, por intermedio de los funcionarios a quienes corresponda la ejecución de la sentencia, que dicten dentro de los treinta (30) días siguientes a la comunicación de la misma, la resolución correspondiente, en la cual se adoptarán las medidas necesarias para su cumplimiento y pagarán intereses moratorios (y no comerciales), según la Sentencia C-188 de marzo 24 de 1999, Mag.

Pon. Dr. JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ, de la H. Corte Constitucional que declaró inexequible parcialmente el Art. 177 del C. C. A., desde que quede ejecutoriada la sentencia y hasta que se efectúe el pago de todos los valores ordenados en la misma. SÉPTIMA.- Ordenar en el auto admisorio de la demanda que se oficie a todas las entidades crediticias, que hicieron préstamos a los demandantes, exclusivamente para la adquisición, remodelación o terminación de su vivienda, con el fin de que se CONGELE las obligaciones que los demandantes tienen con esas entidades financieras (DAVIVIENDA, BANCOLOMBIA, FONDO NACIONAL DEL AHORRO, FONDO DE EMPLEADOS DE COLACTEOS DE NARIÑO, BANCO CAJA SOCIAL, COOPERATIVA POPULAR NARIÑENSE, BANCO AV-VILLAS, CORPORACION DE AMIGOS EMSANAR, FODESA, (Fondo de Empleados de Emsanar) entre otros, para que los demandantes no sigan cancelando las obligaciones o créditos destinados para vivienda, por cuanto dicha vivienda ha perdido completamente su valor comercial, y tienen un futuro incierto, pues todas están llamadas a colapsar, por el terreno cueveado (lleno de socavones o cuevas) donde se edificaron.

OCTAVA.- Sírvase Señor Juez ordenar al Municipio de Pasto, Secretaria de Hacienda y Crédito Público o a la oficina encargada del cobro del IMPUESTO PREDIAL Y VALORIZACION, se sirva CONGELAR el cobro de los valores adeudados por los propietarios de las Viviendas de la Urbanización Villa Angela de esta ciudad, por cuanto dicha vivienda ha perdido completamente su valor comercial, y tienen un futuro incierto, pues todas están llamadas a colapsar, por el terreno cueveado (lleno de socavones o cuevas) donde se edificaron.

NOVENA. – Condenar a La Parte Demandada a pagar a favor de mis poderdantes, las costas y gastos del presente proceso. DÉCIMA. – Condenar a la parte demandada al pago de los Honorarios profesionales de Abogado como Agencias en derecho»7 2.- El grupo demandante basó sus pretensiones en las siguientes afirmaciones: 2.1.- En 1999 se inició la primera etapa de construcción de viviendas de las manzanas 2, 3 y 4 del barrio Villa Ángela, ubicado en el municipio de Pasto.

En 2006 los habitantes de este sector empezaron a notar grietas y hundimientos en sus viviendas, sin conocer la causa de estos defectos. En 2011 comenzó la segunda etapa de construcción, correspondiente a las manzanas 5 y 6, y a un sector de la manzana 2 del mismo barrio. 2.2.- En abril de 2013, debido a la presencia de hundimientos y huecos en el suelo de unas viviendas del barrio, se ordenó el desalojo y evacuación de algunas de ellas.

Ante dicha situación, la comunidad le solicitó al municipio que realizara una investigación para determinar la causa de los daños. 2.3.- En septiembre de 2013 el municipio comunicó a los habitantes del barrio los 7 Cuaderno principal, folio No. 12 a 14. Radicado: 52001-23-33-000-2013-00366-02 (68883) Demandantes: Amanda Patricia de la Cruz Recalde y otros 6 resultados de un estudio geoeléctrico del suelo adelantado con ocasión de los reclamos presentados.

En el estudio se concluyó que en el extremo suroccidental del barrio, que correspondía a las manzanas 3 y 4, se presentó un fenómeno de subsidencia del terreno por la presencia de antiguos socavones para la extracción de material mineral, y que esta fue la causa de las grietas, hundimientos y huecos que se evidenciaron en las casas. 2.4.- Las entidades demandadas conocían el riesgo que representaba la construcción de viviendas en esa zona del municipio, pero permitieron su urbanización. Además de lo anterior, omitieron sus funciones de supervisión y vigilancia respecto de las actividades urbanísticas y de construcción que se adelantaron en el barrio Villa Ángela.

Por lo tanto, son responsables de resarcir los perjuicios causados a los integrantes del grupo. B.- Posición de la parte demandada 3.- El municipio contestó la demanda, se opuso a las pretensiones y formuló los siguientes argumentos de defensa y excepciones: 3.1.- El daño alegado no le era imputable, toda vez que el responsable de las fallas estructurales que se presentaron en las viviendas era el constructor.

Por consiguiente, los demandantes debieron reclamar los perjuicios causados mediante las acciones civiles correspondientes. Con el mismo argumento sustentó, además, las excepciones de falta de legitimación en la causa, indebida escogencia de la acción y falta de jurisdicción. 3.2.- El trámite de la respectiva licencia de construcción estuvo a cargo de la curaduría y no del municipio.

En todo caso, los demandantes no alegaron la existencia de ninguna irregularidad durante dicho trámite. 3.3.- La acción estaba caducada toda vez que en la demanda se afirmaba que los daños a las viviendas comenzaron a presentarse desde 2006 y la demanda se radicó en 2013. 4.- El curador, el Ministerio, y los constructores vinculados de oficio por el tribunal también contestaron la demanda y se opusieron a sus pretensiones.

C.- Sentencia recurrida 5.- Mediante sentencia proferida el 27 de febrero de 2019, el Tribunal Administrativo de Nariño accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. El tribunal condenó al municipio y absolvió al curador, al Ministerio y a las constructoras. En síntesis, consideró que: Radicado: 52001-23-33-000-2013-00366-02 (68883) Demandantes: Amanda Patricia de la Cruz Recalde y otros 7 5.1.- En virtud del fuero de atracción, la jurisdicción de lo contencioso administrativo era competente para conocer la acción, así estuvieran vinculadas las constructoras. 5.2.- En relación con la caducidad de la acción, señaló que si bien en la demanda se afirmó que los primeros daños a las viviendas comenzaron a evidenciarse en 2006, con las pruebas obrantes en el proceso se puede establecer que los hundimientos en las casas del barrio Villa Ángela se presentaron a partir de octubre de 2012.

Además de lo anterior, solo hasta septiembre de 2013, con la socialización del estudio geoeléctrico contratado por el municipio, se tuvo certeza de que los daños alegados se causaron por la presencia de socavones debajo de las viviendas. Por lo tanto, la demanda presentada el 4 de octubre de 2013 era oportuna. 5.3.- Respecto del daño, el tribunal realizó un análisis sobre cada una de las viviendas de los demandantes que concurrieron al proceso y otorgaron poder al abogado.

Concluyó que, con base en la inspección judicial realizada y el estudio geoeléctrico adelantado por el municipio en 2013, el daño alegado estaba acreditado únicamente respecto de las siguientes casas: (i) 10, 13, 14 y 16 de la manzana 3; (ii) 10 y 11 de la manzana 4; (iii) 8, 13 y 23 de la manzana 5; y (iv) 12 de la manzana 6. 5.4.- Sobre la imputación del daño a las demás entidades demandadas, señaló que no podía endilgárseles responsabilidad por las siguientes razones: (i) el Ministerio no tiene funciones de ordenamiento territorial dentro de los municipios;

(ii) el curador se limitó a aprobar una licencia de construcción en una zona que el municipio había delimitado como apta para la construcción en el POT respectivo; y (iii) los constructores presentaron los respectivos estudios de suelos, en los cuales no se evidenció una falencia en el terreno. 5.5.- Respecto del municipio, indicó que la elaboración del POT, la determinación de las zonas de riesgo y las zonas aptas para la construcción era de su competencia. A partir de lo anterior, concluyó que existió una falla en el servicio del municipio al permitir la construcción de viviendas en el barrio Villa Ángela toda vez que: a.- En 2006 se realizó un primer estudio geoeléctrico en el barrio La Alameda, que es colindante con el barrio Villa Ángela, en el que se concluyó que existían socavones y túneles que representaban un riesgo para la construcción. b.- A pesar de la existencia de dicho estudio y de la proximidad del barrio La Alameda con el barrio Villa Ángela, en el POT de 2009 el municipio no incluyó al último barrio dentro del listado de zonas de riesgo para la construcción. Radicado: 52001-23-33-000-2013-00366-02 (68883) Demandantes: Amanda Patricia de la Cruz Recalde y otros 8 c.- La sola proximidad del barrio Villa Ángela con un sitio donde se había demostrado la existencia de socavones y túneles obligaba al municipio a aplicar el principio de precaución y a incluir dicho barrio dentro de la zona de riesgo. 5.6.- Sin embargo, señaló que el daño solo era imputable respecto de la segunda etapa de la construcción, correspondiente a las manzanas 5 y 6, toda vez que «respecto de las demás manzanas – 2, 3 y 4 – compuestas por edificaciones levantadas antes del 2006, aun no se había presentado subsidencia de ninguna vivienda (…) y tampoco se acreditó que hubiese estudio que determinara que el sector fue objeto de explotación minera y que sitios aledaños al mismo presentarán túneles, socavones o fenómenos antrópicos similares».

Por lo tanto, el municipio solo era responsable de los perjuicios causados a los propietarios de las casas: (i) 8, 13 y 23 de la manzana 5 y; (ii) 12 de la manzana 6. 5.7.- En relación con el reconocimiento de perjuicios, el tribunal señaló que: a.- No se reconocerían perjuicios morales por no estar suficientemente acreditados. b.- El daño material correspondía al valor de las casas: (i) 8, 13 y 23 de la manzana 5 y (ii) 12 de la manzana 6.

Acudiendo al arbitrio iuris, restó de ese valor una suma por depreciación, de forma general para todas las viviendas. Lo anterior arrojaba una suma de veinte millones de pesos ($20.000.000) para cada uno de los propietarios. Sin embargo, en la medida en que en los respectivos certificados de tradición y libertad se indicaba que dichas viviendas fueron adquiridas utilizando un subsidio y se desconocía el valor del subsidio, señaló que de dicha suma debía descontarse el valor del subsidio, de conformidad con la información que la caja de compensación otorgante remitiera a la Defensoría del Pueblo. c.- Para la determinación de la suma ponderada de las indemnizaciones individuales tomó la suma de veinte millones de pesos ($20.000.000) y la multiplicó por 43, número de posibles propietarios afectados teniendo en cuenta que: (i) la licencia de construcción de la segunda etapa del barrio Villa Ángela correspondía a 50 viviendas;

(ii) en la sentencia ya se les reconocían perjuicios a cuatro propietarios; y (iii) determinó que respecto de otros tres propietarios no se probó el daño. Esto resultó en un total ponderado de ochocientos sesenta millones de pesos ($860.000.000) d.- Indicó que para hacerse parte del grupo y acogerse a los efectos de la sentencia, los eventuales damnificados debían aportar a la Defensoría del Pueblo para su revisión: (i) certificado de tradición y libertad; y (ii) un «peritazgo en el que se indique que la vivienda posee daños, la cuantificación de la depreciación de la vivienda en razón de ellos y que aquellos se deben a la inestabilidad del terreno por la presencia de socavones».

Radicado: 52001-23-33-000-2013-00366-02 (68883) Demandantes: Amanda Patricia de la Cruz Recalde y otros 9 D. El recurso de apelación8 6.- El municipio apela la decisión y formula los siguientes reparos: 6.1.- De conformidad con el artículo 2060 del Código Civil, la responsabilidad por los daños a construcciones con ocasión de vicios del suelo es del constructor de las edificaciones.

En consecuencia, en la medida en que correspondía a los constructores presentar el respectivo estudio de suelos para la aprobación por parte de la curaduría, el daño solo puede ser imputable a estos. Por lo tanto, la jurisdicción de lo contencioso administrativo no es competente para conocer respecto de dicha controversia. 6.2.- En la demanda se afirmó que los primeros daños en las viviendas del barrio Villa Ángela se evidenciaron en 2006.

Por lo tanto, la demanda presentada en 2013 es evidentemente extemporánea. 6.3.- El tribunal imputa responsabilidad al municipio por no haber incluido en el POT al barrio Villa Ángela como una zona de riesgo para la construcción de viviendas. Sin embargo, la acción de grupo no resulta procedente para reclamar los perjuicios causados por un acto administrativo de carácter general.

En todo caso, para la elaboración del POT, el municipio tomó en cuenta el estudio geoeléctrico realizado en 2006, que concluyó que no se evidenciaba la presencia de socavones o túneles en el terreno correspondiente al barrio Villa Ángela, por lo cual no se le puede imputar responsabilidad alguna. II. CONSIDERACIONES E.- Asuntos procesales9, decisión y plan de exposición 8.- De la revisión de las pruebas obrantes en el expediente la Sala deduce que la construcción de viviendas en el barrio Villa Ángela se hizo en dos etapas, así: (i) una primera etapa de construcción que se adelantó antes de 2006, 8 Mediante auto del 9 de septiembre de 2021 el despacho estimó bien denegado el recurso de apelación interpuesto por el grupo demandante contra la sentencia del 27 de febrero de 2019 (expediente 65839, índice No. 4).

Por lo tanto, solo se estudiará el recurso de apelación interpuesto por el Municipio de Pasto. 9 El ponente se aparta de la decisión mayoritaria respecto de la procedencia de la acción de grupo. Se reitera la posición señalada en la aclaración de voto del expediente 63655 de conformidad con la cual, para la procedencia de la acción de grupo es necesario determinar las condiciones del grupo demandante con el objeto de que en la sentencia sea posible establecer el monto del perjuicio al que tendrán derecho los miembros que hayan participado en el proceso.

La uniformidad es esencial para lograr lo anterior y dicha condición hace que el esfuerzo probatorio deba dirigirse a establecer las condiciones uniformes respecto de una misma causa que originaron perjuicios individuales para los miembros del grupo, los cuales deben quedar cuantificados, tanto para quienes participan en el proceso como para quienes no lo hacen.

En este sentido, cuando lo que reclaman los demandantes son daños individuales particulares y precisos, como en el presente caso, la cuantía de los perjuicios debe establecerse teniendo en cuenta las condiciones de cada uno. Por lo tanto, lo procedente, en este caso, a juicio del ponente, era impetrar una acción de reparación directa en la que cada uno de ellos concurriera personalmente, sin perjuicio de que en una misma demanda pudieran acumularse las pretensiones de todos.

Radicado: 52001-23-33-000-2013-00366-02 (68883) Demandantes: Amanda Patricia de la Cruz Recalde y otros 10 correspondiente a las manzanas 2, 3 y 410; y (ii) una segunda etapa de construcción, correspondiente a las manzanas 2, 5 y 6 de conformidad con lo establecido en la licencia de construcción No. 52001-2-LC-10-0846 del 29 de octubre de 201011.

Además de lo anterior, en la demanda se afirmó que los daños, respecto de la primera etapa de construcción, comenzaron a evidenciarse desde el año 2006. 9.- Teniendo en cuenta que el grupo está conformado por propietarios tanto de la primera como de la segunda etapa de construcción, la Sala considera que el análisis de caducidad deberá hacerse de forma separada para cada una de estas etapas.

Respecto de los propietarios de la primera etapa de construcción operó la caducidad de la acción, pues como se indicó anteriormente, en la demanda se afirmó que los daños comenzaron a evidenciarse desde 2006 y la demanda fue presentada en 2013. 10.- En relación con los propietarios de la segunda etapa de construcción, de las pruebas obrantes en el expediente la Sala concluye que el primer momento en que se pudo evidenciar la existencia de daños en las viviendas de la segunda etapa de construcción del barrio Villa Ángela es octubre de 201212.

Por lo tanto, en los términos del artículo 47 de la Ley 472 de 199813, la demanda presentada el 4 de octubre de 2013 es oportuna14. 11.- La decisión de segunda instancia se limita a analizar la responsabilidad del municipio porque solo esta entidad fue condenada en la sentencia de primera instancia y solo ella apeló la decisión15. Además, de conformidad con la jurisprudencia de esta Sección, los curadores ejercen una función pública de forma autónoma, por lo cual pueden ser declarados responsables por los daños que causen, de forma independiente a los municipios16.

En consecuencia, no se analizará ningún asunto relacionado con la expedición de la licencia de construcción. La Sala revocará la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda porque no se probó que el daño fuera imputable al Municipio de Pasto. Lo anterior, en la medida en que la decisión de no incluir el barrio Villa Ángela como una zona de riesgo en el POT estuvo debidamente fundamentada; y la responsabilidad del municipio no puede fundarse en la sola inferencia del juez, según la cual la urbanización afectada también debió incluirse en la zona de riesgo, «por precaución». 10 De conformidad con los respectivos certificados de tradición y libertad de estas viviendas, obrantes a folios 54 a 520 del cuaderno No.1. 11 Cuaderno No. 3, folios 379 a 381. 12 Cuaderno No. 3, folio 103. 13 <<la acción de grupo deberá promoverse dentro de los dos (2) años siguientes a la fecha en que se causó el daño o cesó la acción vulnerante causante del mismo>>. 14 Cuaderno principal, folio 521. 15 Mediante auto del 9 de septiembre de 2021 el despacho estimó bien denegado el recurso de apelación interpuesto por el grupo demandante contra la sentencia del 27 de febrero de 2019 (expediente 65839, índice No. 4).

Por lo tanto, solo se estudiará el recurso de apelación interpuesto por el Municipio de Pasto. 16 Ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 27 de mayo de 2020, expediente 48679. C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Auto del 12 de junio de 2017, expediente 57787.

C.P. Hernán Andrade Rincón. Radicado: 52001-23-33-000-2013-00366-02 (68883) Demandantes: Amanda Patricia de la Cruz Recalde y otros 11 F.- El daño alegado no es imputable al municipio 12.- En la demanda se afirmó que el daño de las viviendas de propiedad de los demandantes era imputable al municipio, toda vez que la entidad permitió su construcción en un lugar que debió ser determinado como una zona de riesgo por la existencia de socavones y túneles, situación que era conocida por las autoridades municipales. 13.- En el expediente obra un informe titulado «Prospección geoeléctrica y verificación de continuidad de socavones Urbanización Alameda II y Villa Ángela» elaborado por el geólogo José Ignacio Vallejos Zamudio por solicitud del municipio.

En las conclusiones de dicho estudio se indicó que: «La parte alta del Barrio Alameda II se encuentra afectada por los fenómenos de subsidencia generados por antiguas explotaciones mineras subterráneas por lo que se delimitó como área susceptible a fenómenos de subsidencia (…) Con la realización de dos tomografías geoeléctricas en la Urbanización Villa Ángela y un pozo de inspección a 17 mts.

De profundidad sobre la tomografía No. 2, no se encontraron socavones bajo las líneas geoeléctricas realizadas en esta urbanización» 14.- Con base en la información técnica de dicho estudio, el municipio determinó en su POT, adoptado mediante Acuerdo No. 026 del 13 de octubre de 2009, que: (i) el barrio La Alameda haría parte del subsistema de zonas de amenazas antrópicas por presunta presencia de socavones, lo cual restringía la construcción de viviendas en dicho lugar17; y (ii) el barrio Villa Ángela no estaba en una zona de riesgo por lo cual se le dio el tratamiento de suelo urbano de consolidación con densificación moderada, lo cual permitía la construcción de viviendas en dicha zona18. 15.- En agosto de 2013 se realizó un nuevo estudio técnico a solicitud del municipio, denominado «Estudio de tomografía Geoeléctrica», en el cual se determinó que: «La urbanización Villa Ángela, en el extremo sur oeste, está afectada por fenómeno de subsidencia, consecuencia de antiguas explotaciones mineras subterráneas»19. 16.- Teniendo en cuentas estas pruebas, la Sala considera que, al contrario de lo afirmado por el tribunal, el solo hecho de que el nuevo estudio realizado en 2013 concluyera que en el barrio Villa Ángela existían socavones o túneles no es suficiente para imputarle responsabilidad al municipio por los daños causados a las viviendas por este fenómeno. La determinación en el POT en el sentido de que el barrio Villa Ángela era susceptible de ser urbanizado se tomó con el respectivo sustento técnico que, en su momento, evidenció que dicha zona no se 17 Artículos 130 y 131 del Acuerdo No. 026 del 13 de octubre de 2009 contentivo del POT del municipio de Pasto.

Folios 140 a 197 del Cuaderno No. 2. 18 Artículos 191 y Plano No. 13 del del Acuerdo No. 026 del 13 de octubre de 2009 contentivo del POT del municipio de Pasto. Folios 140 a 197 del Cuaderno No. 2. 19 Cuaderno No. 3, folio 99. Radicado: 52001-23-33-000-2013-00366-02 (68883) Demandantes: Amanda Patricia de la Cruz Recalde y otros 12 encontraba afectada por el fenómeno de subsidencia por la presencia de socavones o túneles. 17.

Para sustentar la responsabilidad del municipio, el tribunal afirmó: «… la sola proximidad a un sector respecto al cual se determinó con total claridad la existencia de socavones [barrio Alameda] y el hecho de que el perito hubiese identificado la zona como de extracción minera, exigían aplicar el principio de precaución, ya sea prohibiendo la construcción o al menos restringiéndola, sin que nada de ello se hubiese hecho». 18.- Esta conclusión no puede inferirse directamente por el juez sin contar con una prueba que la fundamente.

Para concluir que el POT fue mal elaborado y deducir responsabilidad a su cargo por haber permitido la construcción en una zona de riesgo, era necesario que existieran pruebas que permitieran acreditar que (i) el estudio realizado en 2009, en comparación con el estudio de 2013, fue equivocado o mal realizado; o (iii) a pesar de las conclusiones del primer estudio, el municipio técnica y normativamente debía incluir al barrio Villa Ángela como una zona de riesgo.

Si bien la parte demandante solicitó la práctica de un dictamen pericial para dicho efecto, esta prueba fue desistida20. G.- Costas 19.- En la medida en que el recurso de apelación prosperó, no habrá condena en costas en esta instancia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley

RESUELVE

PRIMERO: DECLÁRASE la caducidad de la acción respecto de los propietarios de las viviendas de la primera etapa de construcción de la Urbanización Villa Ángela en el municipio de Pasto, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: REVÓCASE la sentencia proferida el 27 de febrero de 2019 por el Tribunal Administrativo de Nariño que accedió parciamente a las pretensiones de la demanda, y en su lugar, NIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

TERCERO: Sin condena en costas. 20 Si bien en la demanda se solicitó el decreto de un «PERITAZGO CON UN ESTUDIO GEOLÓGICO, denominado TOMOGRAFÍA GEOELÉCTRICA del terreno para identificar efectivamente la presencia de los socavones y de las cuevas de arena», mediante auto del 3 de agosto de 2015 el tribunal aceptó el desistimiento de esta prueba por parte del grupo demandante (Cuaderno 2, folio 866).

Radicado: 52001-23-33-000-2013-00366-02 (68883) Demandantes: Amanda Patricia de la Cruz Recalde y otros 13 CUARTO: DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Aclara voto Con firma electrónica Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado