11001031500020210589701 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: Acción de tutela Núm. único de radicación: 110010315000202105897-01 Actor: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Demandado: Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Tema: Acción de tutela contra providencia judicial/cumplimiento del requisito de relevancia constitucional Derechos Fundamentales Invocados: i) Igualdad y ii) debido proceso Derechos Fundamentales Amparados: Ninguno SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, contra la sentencia de tutela de 2 de diciembre de 2021 proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado por medio de la cual negó la solicitud de amparo.

La presente providencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación. I.ANTECEDENTES La solicitud 1. El actor, a través de apoderado, presentó solicitud de tutela contra la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, porque, a su juicio, al proferir la sentencia de 5 de agosto de 2021, dentro del medio de control 2 Núm. único de radicación: 11001 03 15 000 2021 05897 01 Actor: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 11001333501220150013401, vulneró sus derechos fundamentales invocados supra.

Presupuestos fácticos 2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la acción de tutela, en síntesis, son los siguientes: 3. Señaló que, el señor William Orlando Moreno Bernal presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, con el fin de que se declarara la nulidad de “[ ] las actas 4 del 5 de octubre de 2013, proferida por la Junta de Evaluación y Clasificación para el Personal Uniformado de la Policía Nacional; 4 del 10 de octubre de 2013, de la Junta de Generales de la Policía Nacional; 11 del 31 de octubre de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional; 13 ADHU-GRUAS 2-25 del 19 de mayo de 2014, de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, por medio de la cual se negó la reconsideración a llamarlo a curso de teniente-coronel; y de la Resolución 5432 del 1º de julio de 2015, a través de la que se dispuso su retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios [ ]”.

Sentencia proferida el 22 de agosto de 2018 por la Sección Segunda del Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito de Bogotá dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con los números únicos de radicación 110013335012201500134-00 y 110013335012201400048-00 (acumulado) 4. La Sección Segunda del Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia de 22 de agosto de 2018, decidió: “[…]

PRIMERO: DECLÁRAR (sic) la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Acta No 004 del 05 de octubre de 2013, proferida por la Junta de Evaluación y Clasificación para el personal uniformado de la policía (sic) Nacional, ii) Acta No 004 del 10 de octubre 2013, de la junta de Generales de la Policía Nacional, iii) Acta Nro 011 del 31 de octubre de 2013, de la junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, iv) Acta Nro 013 ADHU – GRUAS 2-25 del 19 de mayo de 2014 de la junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional – por medio de la cual se negó 3 Núm. único de radicación: 11001 03 15 000 2021 05897 01 Actor: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional la Reconsideración de llamar a Curso de Teniente Coronel, y v) la Resolución Nro 5432 del 01 de julio 2015 por medio de la cual se dispuso del retiro del señor WILLIAM ORLANDO MORENO BERNAL por llamamiento a calificar servicios.

SEGUNDO: En consecuencia, CONDENAR a la entidad demandada Nación- Ministerio de Defensa Nacional- Policía Nacional, a reintegrar al señor WILLIAM ORLANDO MORENO BERNAL identificado con Cedula (sic) de Ciudadanía 79.411.551, a un cargo igual o similar al que ocupaba al momento del retiro, y cancelarle los sueldos, prestaciones sociales y demás emolumentos que haya dejado de percibir desde el día en que fue desvinculado del servicio y hasta cuando sea efectivamente reintegrado.

TERECERO (sic): De los valores que se ordena cancelar al demandante, la entidad deberá realizar los descuentos correspondientes a las sumas pagadas con la asignación de retiro y las diferencias de aportes que se susciten; la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional CASUR, deberá suspender inmediatamente el pago de la asignación de retiro que hasta ese momento viene percibiendo, habida cuenta que el demandante no pueda percibir doble asignación del tesoro público.

CUARTO: SE ORDENA a la entidad, a que una vez efectuado el reintegro del señor WILLIAM ORLANDO MORENO BERNAL en el grado de Mayor, se le convoque al concurso para el curso de capacitación de ascenso al grado de Teniente Coronel.

QUINTO: La entidad demandada dará cumplimiento a este fallo en los términos establecidos en los artículos 187, 192 y 195 del C.P.A.C.A.

SEXTO: Se dispone compulsar copia de esta providencia a la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, para que obre dentro de las investigaciones que se adelantan dentro de los procesos de contratación de la Policía Nacional. SEPTIMO (sic): CONDÉNAR (sic) EN CONSTAS (sic) POR AGENCIAS EN DERECHO a la parte demandada MINISTERIO DE DEFENSA- POLICIA (sic) NACIONAL por la suma equivalente a dos (02) salarios mínimos legales mensuales vigentes, conforme a lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia […]”.

(Resaltado en el texto original) 5. Como fundamento de su decisión expresó que: “[…] Conforme a los fundamentos fácticos, probatorios, normativos y jurisprudenciales en torno al presente asunto, el Despacho concluye que los actos demandados se encuentran viciados por la causal de ilegalidad de desviación de poder, al ser proferidos con un fin distinto al mejoramiento del servicio, situación que se configura por la gestión del oficial, quien en ejercicio de sus funciones advirtió ante sus superiores las graves irregularidades en los procesos contractuales de la Institución, y posteriormente se hicieron públicos los perjuicios económicos causados al patrimonio estatal con ocasión de los indebidos manejos que se dieron en estos procesos por altos mandos de la entidad y sin embargo no prevaleció como criterio para lograr la mejor prestación del servicio y la buena marcha de la administración en pro del mejoramiento y excelencia institucional, mantener en el servicio oficial que por haber demostrado resultados en la lucha contra la corrupción y respeto a la moralidad administrativa, se toma sobresaliente [ ]”.

Sentencia proferida el 5 de agosto de 2021 por la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del medio de 4 Núm. único de radicación: 11001 03 15 000 2021 05897 01 Actor: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional control de nulidad y restablecimiento del derecho con los números únicos de radicación 110013335012201500134-00 y 110013335012201400048-00 (acumulado) 6.

La Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca decidió: “[…]

PRIMERO. CONFIRMAR parcialmente la sentencia de 22 de agosto de 2018, por la cual el Juzgado Doce (12) Administrativo del Circuito de Bogotá D.C. accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO. REVOCAR el ordinal SÉPTIMO de la sentencia de 22 de agosto de 2018, que condenó en costas a la accionada.

TERCERO. Sin condena en costas en la instancia […]”. (Resaltado en el texto original) 7. Al respecto, manifestó que: “[…] No existe duda que el llamamiento a curso de ascenso es un acto discrecional que permite a la institución adecuar las líneas de mando a los propósitos misionales, pero la discrecionalidad se torna en arbitrariedad cuando se usa para de forma acomodaticia sacar del paso a un Oficial que se está tornando en una piedra en el camino, por informa anomalías e irregularidades en obras y manejo de recursos públicos.

También es cierto, que la excelencia y buen desempeño son obligaciones de todo servidor público, que no garantiza estabilidad en el empleo, pero no puede desconocerse el hecho flagrante de que al actor no sólo se le negó la oportunidad de ascender, sino que se le envió a desempeñar labores totalmente ajenas a su perfil profesional, dentro de la institución, hasta esperar el momento de ser retirado por llamamiento a calificar servicios.

La desviación de poder como causal de nulidad tiene la carga de la prueba en quien la alega, y para el sub lite el actor logró demostrar con una secuencia de hechos, que su no llamamiento a curso no fue por su bajo rendimiento profesional, o por una correcta valoración de su trayectoria profesional, sino como represalia a su insistente labor de exposición de irregularidades en la contratación del Fondo Rotatoria de la Policía. Además, y tal como lo señalara el A quo, no puede pasarse por alto, que dentro de la junta que recomendó́ no llamar a curso al actor, se encontraban tres Generales a quien el actor en más de una oportunidad informó de las irregularidades que encontró en el ejercicio de sus funciones de supervisión de contratos de obras civiles [ ]”. [ ] “[ ] Ha entendido esta Sala de decisión de tiempo atrás que como en este caso, la actuación administrativa se surtió en dos momentos, i) la concreción de la decisión de no llamarle a curso de ascenso que le fue notificada el 5 de octubre de 2013 inicialmente y el 18 de junio de 2014 de forma definitiva al resolverse el recurso de 5 Núm. único de radicación: 11001 03 15 000 2021 05897 01 Actor: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional reconsideración; y ii) cuando se le retiró del servicio por llamamiento a calificar servicio, lo cual es común suceda en los casos donde el policial, al no ascender queda relegado del mando y con ello, para no romper la jerarquía que da la antigüedad, se les llama a la reserva con derecho a asignación de retiro [ ]”. [ ] “[ ] Efectivamente ante el no ascenso del actor era procedente su retiro del servicio, sin embargo es en esa primera actuación la de no llamarlo a curso, donde se ha desviado el poder pues se le truncó el avance en el mando sin justificación legal alguna, y según lo probado, por haber desempeñado sus funciones con suficiencia, poniendo en evidencia serias irregularidades en los procesos contractuales de la institución, que tienen incluso hoy condenado a uno de sus superiores, el ex Mayor Edgar Moisés Riveros Moreno. No se entiende como se separó del cargo a un funcionario que no hizo más que poner en evidencia la corrupción al interior de la entidad; pues así se hubieren archivado algunas investigaciones, de los informes presentados se advierte objetividad y seriedad y frente a los cuales la entidad guardó silencio, lo que hace presumir que los mismos se encontraban acordes con los hechos Conforme lo estudiado corresponde confirmar la sentencia recurrida que ordenó el reintegro del actor, el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir entre el retiro y el reintegro, así como su llamamiento a curso de academia superior para el ascenso al grado de Teniente Coronel, con las consecuencias prestacionales necesarias.

Igualmente se confirmará la decisión del A quo de no acceder a la indemnización de daños morales y materiales al actor, pues de una parte los mismos no se encuentran probados y de otra la sentencia tiene carácter indemnizatorio pues al retrotraer con la nulidad las cosas al estado original sin solución de continuidad y con el pago de lo dejado de percibir, se está de forma integral, resarciendo el daño causado.

Así mismo, no se accederá́ a lo pedido por el actor en su recurso, en cuanto a que no se le descuenten las sumas que percibió como asignación de retiro, acogiendo el precedente del Consejo de Estado, ya que la posición de la suscrita Ponente ha sido la de considerar que no existe incompatibilidad entre la asignación de retiro y los salarios que recibirá́ al ser reintegrado, pues estos obedecen a una indemnización por la actuación cuestionada de la administración, sólo que se cuantifican con los emolumentos dejados de percibir, como bien lo dice el actor en su recurso.

No se comparte la interpretación del actor que está cobijado por la excepción contenida en el artículo 19 de la Ley 4a de 1992, que reza: “ARTÍCULO 19.- Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.

Exceptúanse las siguientes asignaciones: b. Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; Del aparte subrayado entiende el actor que puede percibir al tiempo asignación de retiro y salario, sin embargo, aquella hipótesis es aplicable a quienes pasando a la reserva con asignación de retiro o pensión vuelven a emplearse, y no a quienes como en este caso por orden judicial son reintegrados sin solución de continuidad.

Por tanto, reintegrándose el actor al servicio activo se le deberá descontar del pago de la condena lo que recibió́ como asignación de retiro. 6 Núm. único de radicación: 11001 03 15 000 2021 05897 01 Actor: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Respecto a la condena en costas impuestas a la entidad demandada como vencida en el proceso, debe estudiarse el artículo 188 del C.P.A.C.A. adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 [ ]”. [ ] “[ ] esta Sala Mayoritaria ha dado interpretación integral a la norma en cita, para concluir que no existiendo en nuestro ordenamiento un régimen objetivo de responsabilidad en el tema de las costas procesales, por cuanto se convertiría dicho aspecto en una traba para el acceso a la justicia. Adicionalmente, la norma en comento no señala al Juez la obligación de imponer condena en costas, sino resolver sobre este aspecto ya sea para imponerlas o negarlas.

Es cierto que la Ley 1437 de 2011 introdujo en ese aspecto un cambio sustancial, pero no es el establecimiento de un régimen objetivo de costas procesales, sino la obligación del Juez de resolver en la sentencia sobre costas, de oficio o a petición de parte, lo cual quedó aún más decantado en la modificación introducida a la norma por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.

Por lo anterior advierte la Sala que en el trámite de la instancia la ejecutada como extremo vencido actuó sin temeridad ni mala fe, por lo cual se revocará el ordinal séptimo de la sentencia y se abstendrá de condenarla en costas en esta instancia [ ]”. (Resaltado en el texto original) La solicitud de tutela Pretensiones 8.

El actor solicitó en su escrito de tutela: “[…] PRIMERA: Que se declare que la sentencias de primera y segunda instancia de fechas 22 de agosto de 2018 y 5 de agosto de 2021, proferidas por el JUZGADO DOCE ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "A" - MAGISTRADO PONENTE Dra. CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO - demandante WILLIAM ORLANDO MORENO BERNAL - Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, violó el derecho fundamental a la igualdad y al Debido Proceso, así como el desconocimiento de la Sentencia de unificación y precedente jurisprudencial de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional.

SEGUNDA: Que como consecuencia de la declaratoria anterior, se conceda el amparo de tutela solicitado por la Policía Nacional, y se DEJE SIN EFECTOS las sentencias citadas, y se ordene al JUZGADO DOCE ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ y el (sic) TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "A" - MAGISTRADO PONENTE Dra. CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO dentro del término razonable, dictar la sentencia de reemplazo, en la cual se acaten los argumentos jurídicos expuestos en la presente acción y observando el precedente vertical fijado por el H. Consejo de Estado en las sentencias cuyo desconocimiento se invocó […]”.

(Resaltado en el texto original) 7 Núm. único de radicación: 11001 03 15 000 2021 05897 01 Actor: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional 9. El actor en su escrito de tutela señaló que la autoridad judicial demandada incurrió en un defecto sustantivo por falta de aplicación de una norma jurídica. Para tal efecto, mencionó que: “[…] Frente a las causales de retiro del personal uniformado de la Policía Nacional tenemos que se encuentra regulado en la ley 857 de 2003, en sus artículos 1, 2, numeral 4 y 3, así […]”. […] “[…] El llamamiento a Calificar servicios se ejecuta por parte de la institución solo cuando se acatan los parámetros que se citan en la norma antes enunciada, los que se contraen a lo siguiente: 1.

Ejercicio de una atribución legal que conduce al cese de las funciones en el servicio activo del uniformado, no significa sanción, despido ni exclusión deshonrosa. 2. Facultad de la cual puede hacer uso el Gobierno Nacional para el caso de los Oficiales una vez cumplidos 15 años o más de servicio, previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa. 3.

Los uniformados retirados por esta causal entran a disfrutar de su asignación de retiro (derecho análogo a la pensión de vejez en el régimen general estableció en la ley 100 de 1993). 4. Situación en la que los miembros de la Fuerza Pública sin perder su grado cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. 5. Este retiro no es definitivo o absoluto, simplemente el Oficial pasa de ser miembro activo a ser de la reserva. 6.

Existe la posibilidad de reincorporación por llamamiento especial servicio. 7. Instrumento valioso de relevo dentro de la línea jerárquica en la que se pone término al desempeño de unos para permitir el ascenso y promoción de los otros. 8. Normal renovación de personal y la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de la Fuerzas Militares y de Policía. 9.

No puede equipararse con formas de retiro cuyos efectos son puramente laborales y sancionatorios, como la destitución o el retiro por Voluntad del Gobierno Nacional o del Director General. 10. No importa que el oficial retirado sea idóneo y que sean altas sus cualidades y calidades para el desempeño de las funciones a su cargo, estas condiciones no generan un fuero de estabilidad y tampoco limita la potestad discrecional del nominador, por cuanto es normal que estos funcionarios cumplan con el buen servicio público.

En ese orden de ideas se tiene que el retiro por la causal Llamamiento a Calificar Servicios no requiere de motivación alguna, bastando solo con la configuración del tiempo mínimo de servicio y la previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional; diferente a la causal de retiro por voluntad del Gobierno, en donde sí se exige una motivación que genera la decisión del retiro para que el funcionario no interfiera con la adecuada prestación del servicio de policía, buscando con ello el mejoramiento del servicio, pero se repite, solo se habla del mejoramiento del servicio para el retiro por voluntad del Gobierno más no para el Llamamiento a calificar servicios como erróneamente lo interpretó el JUZGADO DOCE ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "A" - MAGISTRADO PONENTE Dra. CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO, sin que por ende se pueda predicar que el acto administrativo que llamo (sic) a calificar servicios al señor WILLIAM ORLANDO MORENO BERNAL carezca de motivación o de legalidad, porque los requisitos exigidos para aplicar esta causal de retiro si se 8 Núm. único de radicación: 11001 03 15 000 2021 05897 01 Actor: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional cumplieron a cabalidad, y se reitera no es necesario demostrar la mejora del servicio, como erróneamente lo exigió el tribunal hoy accionado.

Respecto a los ascensos del personal uniformado de la Policía Nacional, están reglamentados por el Decreto Ley 1791 de 2000 “Por medio del cual se establecen normas de carrera para el Personal de Oficiales, Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional”, disposición que en sus artículos 20, 21 y 22 consagra expresamente lo siguiente […]”. […] “[…] Con fundamento en lo expuesto, es importante indicar que la permanencia de un funcionario dentro de la línea jerárquica policial y los ascensos no se pueden realizar automáticamente solamente por el simple transcurrir del tiempo, sino que se deben reunir obligatoriamente todos y cada uno de los requisitos contemplados en los artículos 20, 21 y 22 del Decreto Ley 1791 de 2000 y de la Resolución No 6088 de 2006 para efectos del mismo, por lo tanto resultó inadecuada la decisión adoptada por el JUZGADO DOCE ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "A" - MAGISTRADO PONENTE Dra. CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO, cuando ordenó reintegrar al actor al servicio activo de la POLICIA NACIONAL “CONDENAR a la entidad demanda (sic) Nación Ministerio de Defensa – Policía Nacional, a reintegrar al señor WILLIAM ORLANDO MORENO BERNAL identificado con Cedula de Ciudadanía 79.411.551, a un cargo igual o similar al que ocupaba el momento del retiro” y “SE ORDENA a la entidad a que una vez efectuado el reintegro del señor WILLIAM ORLANDO MORENO BERNAL en el grado de Mayor, se le convoque al concurso para el curso de capacitación de ascenso al grado de Teniente Coronel” Las Corporaciones accionadas, desconocieron los reglamentos internos de la Policía Nacional, para efectos de determinar los ascensos correspondientes del personal de Oficiales […]”.

(Resaltado en el texto original) 10. Por otra parte, adujo que la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial. Para tal efecto, trajo a colación, los siguientes precedentes relacionados con la figura del llamamiento a calificar servicios: “[…] CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA, CONSEJERO PONENTE: Dr. Alfonso Vargas Rincón., cuatro (04) de diciembre de dos mil catorce (2014) Expediente: 110001031500020140267600 Actor: Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional, Accionado: Tribunal Administrativo del Caldas.

Acción de tutela CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA, SUBSECCIÓN “A” CONSEJERO PONENTE: Dr. Alfonso Vargas Rincón., Primero (01) de diciembre de dos mil catorce (2014) Expediente: 11001031500020140292400 Actor: Nación-Ministerio de Defensa- Policía Nacional, Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Acción de tutela CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION PRIMERA, CONSEJERO PONENTE: Dr. Guillermo Vargas Ayala., treinta 9 Núm. único de radicación: 11001 03 15 000 2021 05897 01 Actor: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional y uno (31) de julio de dos mil catorce (2014) Expediente: 11001031500020140058600 Actor: Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional, Accionado: Tribunal Administrativo de Santander-Sala de Asuntos Laborales.

Acción de tutela *CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION PRIMERA, CONSEJERO PONENTE: Dr. Luis Rafael Vergara Quintero., veintiocho (28) de julio de dos mil catorce (2014) Expediente: 11001031500020140105600 Actor: Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional, Accionado: Tribunal Administrativo de Santander-Sala de Descongestión. Acción de tutela CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO- SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A", Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO.

Radicación número: 25000-23-25-000-2004-05256- 01(509- 08), Actor: JOSE ANTONIO VALDERRAMA SANABRIA, Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCION SEGUNDA SUBSECCION “B” - Consejero ponente: ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO - Radicación número: 68001-23-15-000-1997-12673- 01(5985-02) - Actor: IVAN ERNESTO ENCISO OSORIO -Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA […]”.

(Resaltado por la Sala) Actuación 11. El Despacho sustanciador de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante auto de 7 de octubre de 2021; i) admitió la acción de tutela; ii) ordenó notificar a los magistrados de la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y a la Sección Segunda del Juzgado 12 Administrativo Oral del Circuito de Bogotá; y iii) comisionó a la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a notificar al señor William Armando Moreno Bernal y a todas las personas que intervinieron dentro medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 11001333501220150013401.

Intervenciones de la parte demandada y de lo terceros con interés legítimo 12. El señor William Armando Moreno Bernal, a través de apoderado, solicitó negar la solicitud de amparo. 10 Núm. único de radicación: 11001 03 15 000 2021 05897 01 Actor: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional 12.1. Manifestó que, la solicitud no cumple “[ ] con los requisitos generales y especiales de procedibilidad, y por la existencia de otros mecanismos (sic) de defensa judicial idóneos [ ]”. 12.2.

Indicó que, “[ ] toda su argumentación se limita a llevar a conocimiento del juez constitucional, su inconformidad por la decisión adversa y que en ninguna parte fue expresada ante el juez natural de la causa a través de los mecanismos de defensa judicial establecidos en el proceso [ ]”. 12.3. Señaló que, “[ ] el actor pretende generar confusión en el juez constitucional, en la medida en que para justificar la existencia de un eventual presunto quebrantamiento al derecho fundamental al “debido proceso” invoca como sustento, el desconocimiento de precedente judicial por parte de las accionadas, para juzgar casos semejantes, de tal suerte que cita numerosa jurisprudencia, solo para concretar que el retiro de las miembros de la Policía Nacional por llamamiento a calificar servicios no requiere motivación [ ]”. 12.4.

Arguyó que, se advierte que en la solicitud se falta a la verdad procesal y denota temeridad y mala fe, “[ ] EN PROCURA DE INDUCIR EN ERROR, AL JUEZ DE TUTELA EN FORMA INTENCIONAL, CONSCIENTE DELIBERADA Y VOLUNTARIA – QUE POR DEMÁS DEBERÍA SER CASTIGADA SEVERAMENTE DESDE EL PUNTO DE VISTA PENAL Y DISCIPLINARIO [ ]”. 13. La Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la Sección Segunda del Juzgado 12 Administrativo Oral del Circuito de Bogotá guardaron silencio en esta oportunidad procesal.

La sentencia impugnada 14. Mediante sentencia de 2 de diciembre de 2021, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado resolvió: “[…] Primero. Denegar el amparo que solicita la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, conforme a la parte considerativa que antecede. Segundo. En caso de que no fuere impugnada la presente decisión, remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión […]”. 11 Núm. único de radicación: 11001 03 15 000 2021 05897 01 Actor: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional 15.

Como fundamento de su decisión, manifestó lo siguiente: “[…] En las anteriores condiciones, la Sala estima que, contrario a lo que alega la accionante, la decisión del Tribunal no se fundó en la falta de motivación de los actos mediante los cuales se dispuso el retiro del servicio del señor William Orlando Moreno Bernal, pues al respecto acogió el criterio tanto de la Corte Constitucional como de esta corporación, según el cual «los actos administrativos por los cuales se retira a un miembro de las fuerzas militares, por llamamiento a calificar servicios, no requieren de una motivación distinta a aquella que exige el cumplimiento de los requisitos para acceder a la asignación de retiro, en los términos del Decreto 1790 de 2000», sino porque en el asunto se demostró que la entidad profirió con desviación de poder los actos demandados, ello en modo alguno constituye transgresión de sus garantías fundamentales, sino que corresponde al ejercicio de la autonomía e independencia de las que está investido el juez de la causa y que en forma precisa lo habilitan para aplicar la ley sustancial y fijarle su verdadero sentido y alcance frente al caso concreto.

Y es que el fallador constitucional no puede tomar posición en juicios de interpretación, pues ello compete estrictamente al juez natural. El oficio del juez de tutela cuando se trata de providencias judiciales es revisar que la decisión no sea manifiestamente arbitraria y desproporcionada. En el asunto sometido a examen se tiene que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, expresó de manera clara y detallada las razones por las cuales consideró que la entidad demandada profirió con desviación de poder los actos mediante los cuales no se llamó a curso de ascenso al señor William Orlando Moreno Bernal y se ordenó su retiro por llamamiento a calificar servicios y, por consiguiente, se debía confirmar la decisión que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda La Sala concluye que en la sentencia del 5 de agosto de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante la cual confirmó parcialmente la del 22 de agosto de 2018 que dictó el Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito de Bogotá que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda que interpuso el señor William Orlando Moreno Bernal, no se incurrió en defecto sustantivo y desconocimiento del precedente judicial como lo alega la accionante […]”.

La impugnación 16. La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional impugnó la sentencia proferida el 2 de diciembre de 2021 por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 17. Al respecto, el actor reiteró los argumentos y precedentes jurisprudenciales propuestos en el escrito de tutela, a saber, los concerniente a: i) el llamamiento a calificar los servicios de los funcionarios de la Policía Nacional, ii) el procedimiento de los ascensos para el personal de la Corporación y, iii) el desconocimiento del régimen especial de carrera para los miembros de la institución. 12 Núm. único de radicación: 11001 03 15 000 2021 05897 01 Actor: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional 18.

Además, en esta oportunidad el actor adujo el desconocimiento de otros precedentes frente al llamamiento a calificar servicios: “[ ] Sentencia de Unificación SU - 091 del 25 de febrero de 2016. Sentencia de Unificación SU - 217 del 28 de abril de 2016. Consejo de Estado - Sección Segunda, Consejera Ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, de fecha 16 de marzo de 2016, Radicada No. 11001-03-15-000- 2016-00385- 00, accionado Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Caso señor TC ® Alfonso Hernán Silva. Consejo de Estado - Sección Segunda, Consejero Ponente: Dr. Gerardo Arenas Monsalve, de fecha 7 abril de 2016, Radicado No. 11001-03-15-000- 2016-00387-00, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Caso señor MY ® Néstor Aurelio Romero. Consejo de Estado - Sección Primera, Consejero Ponente: Dr. Guillermo Vargas Ayala, de fecha 17 de marzo de 2016, Radicado No. 110010315000201600344800, accionado Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Caso señor TC ® Diego Felipe Gallego Martínez. Consejo de Estado – Sección Segunda, Consejero Ponente Carmelo Perdomo Cuéter, radicado 11001031500020150342200, accionado Tribunal Administrativo de Cundinamarca, tercero con interés legítimo señor Mayor Elkin Meneses Gómez. Consejo de Estado – Sección Segunda, Consejero Ponente Carmelo Perdomo Cuéter, radicado 11001031500020150327100, accionado Tribunal Administrativo del Meta y Juzgado Sexto Administrativo de Descongestión de Villavicencio, tercero con interés legítimo señor Teniente Coronel ® Javier Alirio Obando Ramos.

Consejo de Estado – Sección Segunda, Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve, radicado 11001031520160030900, accionado Tribunal Administrativo de Cundinamarca, tercero con interés legítimo señor Teniente Coronel ® Oscar Javier Negrete Ruiz. Consejo de Estado – Sección Segunda, Consejero Ponente William Hernández Gómez, radicado 1001031500020160001100, accionado Tribunal Administrativo de Antioquia, tercero con interés legítimo señor Teniente Coronel ® Avelino Ávila Tamayo.

Consejo de Estado – Sección Cuarta, Consejero Ponente Martha Teresa Briceño de Valencia, radicado 11001031500020160037700, accionado Tribunal Administrativo de Cundinamarca, tercero con interés legítimo señor Coronel ® José Manuel Barreto Cabrera [ ]”. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la Sala 13 Núm. único de radicación: 11001 03 15 000 2021 05897 01 Actor: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional 19.

Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 19911, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política; en concordancia con el artículo 1.º del Decreto 333 de 6 de abril de 20212 y en armonía con el Acuerdo 377 de 11 de diciembre de 20183; y, el Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 20194, que asigna a esta sección el conocimiento de las acciones de tutela.

Generalidades de la acción de tutela 20. La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente indicados.

Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. Problemas jurídicos 21. En el caso sub examine, corresponde a la Sala establecer si, en efecto, es procedente la acción de tutela, acreditándose el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales, concretamente si se cumplió con el requisito de relevancia constitucional. 22.

Para resolver el presente problema jurídico esta Sala analizará los siguientes temas: i) procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ii) requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales; iii) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso; iv) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la igualdad; procediendo posteriormente a v) resolver el caso 1 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 2 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 3 “[…] Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado […]”. 4 Reglamento Interno del Consejo de Estado. 14 Núm. único de radicación: 11001 03 15 000 2021 05897 01 Actor: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional concreto, adentrándose en el fondo del asunto, siempre y cuando, se satisfagan los requisitos generales.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 23. Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello, en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena5, en sentencia de 31 de julio de 2012, consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profiera - que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la ley y la propia doctrina judicial.

Requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales 24. Esta Sección adoptó6 como parámetros a seguir los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 20057, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema. 25.

Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de tutela contra tutela. 26.

De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P. Dra. María Elizabeth García González, Expediente identificado con número de radicación: 2009-01328. 6 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C, P. María Elizabeth García González, número único de radicación 2009-01328 7 Corte Constitucional, Sentencia de 8 de junio de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. 15 Núm. único de radicación: 11001 03 15 000 2021 05897 01 Actor: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial: en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo término, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”8 que encaje en dichos parámetros. 27.

Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 28.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 20149. Análisis del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto 29. La Sala estudiará la procedencia de la acción de tutela bajo la premisa del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, dispuestos por la sentencia C-590 de 2005, proferida por la Corte Constitucional, en especial, el cumplimiento del requisito de relevancia constitucional.

Acerca del requisito de la relevancia constitucional 30. Sobre este asunto en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en la citada Sentencia de Unificación de 5 de agosto de 201410, al referirse al requisito de relevancia constitucional, sostuvo lo siguiente: “[…] 3.3.5. Relevancia constitucional. 8 Corte Constitucional.

Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, M.P. Mauricio González Cuervo. 9 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 4 de agosto de 2014, C.P Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación: 11001031500020120220101. 10 Ut supra página 6. 16 Núm. único de radicación: 11001 03 15 000 2021 05897 01 Actor: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional La “relevancia constitucional” es un asunto que puede ser desarrollado desde dos puntos de vista: i) para efectos de la revisión eventual realizada por la Corte Constitucional y, ii) como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales para evitar que se convierta en una tercera instancia. El segundo aspecto, esto es, la relevancia constitucional como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, es el que interesa para efectos de esta sentencia. La relevancia constitucional como requisito de procedibilidad tiene dos cometidos fundamentales.

Por un lado, protege “el principio constitucional de la autonomía funcional de los jueces (artículos 228 y 230 de la Carta)” [11]; por otro, evita que la acción de tutela se torne en un instrumento para “involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones” [12]. Que el asunto “tenga relevancia constitucional”, que afecte “derechos fundamentales de las partes”, es un requisito de la acción de tutela que supone la conjunción de dos elementos necesarios [13].

El primer elemento dice relación con la carga argumentativa del actor para demostrar en sede de tutela que el asunto es de relevancia constitucional por la afección de sus derechos fundamentales. No basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales.

A juicio de la Sala, si bien es cierto que el Juez de Tutela debe motivar su decisión, explicando por qué ella es de “relevancia constitucional”, no es menos cierto que el actor tiene la carga de argumentar el por qué su pretensión tiene tal atributo, para que el Juez pueda determinar si se cumple tal requisito, so pena del (sic) rechazar o declarar improcedente el amparo constitucional [14].

El segundo elemento supone que el procedimiento de tutela no puede erigirse en una instancia procesal adicional. En consecuencia, en caso que de la acción de tutela se derive que esa es la pretensión del actor, la decisión será rechazarla o declararla improcedente. La tutela contra providencias judiciales supone siempre una discusión en torno a derechos fundamentales.

No está concebida para cuestiones de mera legalidad o de apreciación judicial que no involucre aquellos. Dichas cuestiones carecerían de relevancia constitucional. En este sentido, la Corte Constitucional, en la sentencia T-061 de 2007, Magistrado Ponente: Humberto Sierra Porto, señaló lo siguiente: “En primer lugar la jurisprudencia ha señalado que la cuestión que se pretende discutir por medio de la acción de tutela debe ser una cuestión de evidente relevancia constitucional.

Teniendo en cuenta que la tutela contra providencias [11] “Sentencia T-173 de 1993. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.” [12] “Literal a) del fundamento jurídico 24 de la sentencia C-590 de 2005.” [13] “Esta exigencia se deriva del requisito general de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, contemplado en el literal a) del fundamento jurídico 24 de la sentencia C-590 de 2005.” [14] “En España por ejemplo, de tiempo atrás, esta es una carga del demandante, avalada por el Tribunal Constitucional, contenida en el último requisito establecido en numeral 1 del artículo 49 (“la demanda justificará la especial trascendencia constitucional del recurso”) y en el literal a) del numeral 1 del artículo 50 (“el contenido del recurso justifique una decisión sobre el fondo por parte del Tribunal Constitucional en razón de su especial trascendencia constitucional, que se apreciará atendiendo a su importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación o para su general eficacia, y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales”) de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), respecto de la procedencia de la acción de amparo en general y, en particular, contra providencias judiciales.” 17 Núm. único de radicación: 11001 03 15 000 2021 05897 01 Actor: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, es necesario que la causa que origina la presentación de la acción suponga el desconocimiento de un derecho fundamental.

En otras palabras, la tutela contra decisiones judiciales debe fundarse en un asunto de evidente relevancia constitucional y no puede ser utilizada para discutir asuntos de mera legalidad [15]. Si bien no siempre es fácil delimitar los asuntos de relevancia constitucional de aquellos que no lo son, también lo es que esta Corporación ha sido particularmente cuidadosa al intentar establecer criterios de diferenciación razonables.

Así por ejemplo, basada en los antecedentes originados en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, ha reconocido la existencia de dos ámbitos del derecho al debido proceso. El primero que emerge de la propia Constitución y que es el denominado debido proceso constitucional, y otro que es fruto de la labor legislativa, al que se denomina simplemente debido proceso [16].

En palabras de la Corte, el debido proceso constitucional - art. 29 CN-, aboga por la protección de las garantías esenciales o básicas de cualquier proceso. En criterio de la Corte, tales garantías esenciales son el derecho al juez natural [17]; el derecho a presentar y controvertir las pruebas; el derecho de defensa –que incluye el derecho a la defensa técnica-; el derecho a la segunda instancia en el proceso penal; el principio de predeterminación de las reglas procesales o principio de legalidad; el derecho a la publicidad de los procesos y decisiones judiciales y la prohibición de juicios secretos. […]”. […] “[…] Atendiendo el precedente constitucional, sería válido predicar la relevancia constitucional de un caso, por violación al debido proceso, por ejemplo, cuando el asunto que se estudia hace parte de su núcleo esencial o cuando se presentan desvíos caprichosos y arbitrarios del Juez que conduzcan a la inexistencia de defensa y contradicción dentro del proceso, anulándose o restringiéndose de manera grave el equilibrio procesal entre las partes. 3.4.- No sobra reiterar que la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales impone un estudio riguroso de los requisitos de procedibilidad y de prosperidad de la acción, más cuando se trata de atacar las providencias de las altas Cortes, tal como lo ha manifestado la Corte Constitucional en la sentencia SU-917 de 2013: […]”.

(Resaltado por la Sala). 31. De la misma manera frente al tema la Corte Constitucional ha señalado18: “[…] La Corte Constitucional ha venido exigiendo como requisito general de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales ‘que el asunto objeto de debate sea de evidente relevancia constitucional’ es decir, que el asunto puesto a consideración de esta Corporación, revista una gran trascendencia para la interpretación del estatuto superior, para su aplicación o en procura de su desarrollo eficaz, así como para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales.”19 Este tribunal, en un caso similar al ahora dilucidado, decidió declarar la improcedencia de la acción al no revestir el estudio del reconocimiento de los intereses moratorios, un asunto de relevancia constitucional.

En aquella ocasión la Corte advirtió: [15] “Corte Constitucional. Sentencia T-173/93.” [16] “Ver sentencias: SU-159 de 2002, SU-1159 de 2003, T-685 de 2003.” [17] “Sobre este derecho y su configuración constitucional, ver sentencia SU-1184 de 2001.” 18 Corte Constitucional, Sentencia T-586 de 2012. Magistrado ponente: Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 19Corte Constitucional, sentencia T-635 de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 18 Núm. único de radicación: 11001 03 15 000 2021 05897 01 Actor: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional “En el presente caso, se cuestiona una sentencia de la Corte Suprema de Justicia – Sala Laboral-, por cuanto se negó el reconocimiento y pago de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

La Corte Suprema de Justicia –Sala Laboral-, en reiterada jurisprudencia, ha venido sosteniendo que los mencionados intereses no proceden cuando se trata de reajustes pensionales, sino que los mismos sólo se causan cuando la entidad obligada al pago de la pensión entra en mora de reconocer la prestación o una vez reconocida la misma, retrasa el pago de las mesadas correspondientes.

Más allá de las condiciones personales del actor, quien no demuestra la calidad de sujeto de especial protección, la primera apreciación que puede hacerse, es que el asunto que nos ocupa tiene, en principio, una relevancia de tipo legal, y que aún haciendo una interpretación armónica del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 junto con las disposiciones constitucionales contenidas en los artículos 13 (derecho a la igualdad), artículo 25 (derecho al trabajo), artículo 48 (derecho a la seguridad social) y el artículo 53 (derecho a la situación más favorable al trabajador y al pago oportuno y reajuste de las pensiones) del Estatuto Superior, se llegaría a la conclusión de que el contenido de dicho artículo, por el sólo hecho de derivarse de postulados constitucionales no tiene ‘per se’ vocación de derecho fundamental.”20 En esta ocasión, la Corte acoge y reitera el citado pronunciamiento máxime teniendo en cuenta que el sujeto que aduce la vulneración no demuestra, ni siquiera sumariamente, un perjuicio irremediable que haga de este caso, un asunto de relevancia constitucional que permita el estudio de fondo, menos aún si se tiene en cuenta que los jueces ordinarios laborales reconocieron la indexación de la mesada pensional y negaron, bajo argumentos sólidos y no caprichosos, los intereses moratorios sobre la indexación […]”. 32.

En ese orden de ideas, el requisito de la relevancia constitucional se acredita cuando: i) en el caso bajo estudio por parte del juez constitucional se involucra la amenaza o vulneración de derechos fundamentales y ii) cuando el actor en su escrito de tutela cumple con satisfacer una carga argumentativa mínima de establecer las razones jurídicas por las cuales la autoridad judicial demandada incurrió en algunas de las causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, y trajo como consecuencia la afectación de los derechos fundamentales.

Marco normativo y desarrollo jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso 33. Visto el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTÍCULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. 20 Ibidem. 19 Núm. único de radicación: 11001 03 15 000 2021 05897 01 Actor: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. […]”. 34. Atendiendo a que, la Corte Constitucional21 ha definido el derecho al debido proceso, como “[…] el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. […]”, y ha recordado que “[…] En virtud del citado derecho, las autoridades estatales no podrán actuar en forma omnímoda, sino dentro del marco jurídico definido democráticamente, respetando las formas propias de cada juicio y asegurando la efectividad de aquellos mandatos que garantizan a las personas el ejercicio pleno de sus derechos[…]” de manera que ha resaltado que el derecho al debido proceso tiene como propósito “[…] la defensa y preservación del valor material de la justicia, a través del logro de los fines esenciales del Estado, como la preservación de la convivencia social y la protección de todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades públicas (preámbulo y artículos 1° y 2° de la C.P) […]”.

Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la igualdad 35. Visto el artículo 13 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTÍCULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. […]”. 36. Atendiendo a que la Corte Constitucional22 ha entendido que el derecho a la 21 Corte Constitucional, Sentencia C 980 de 1º. de diciembre de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 22 Corte Constitucional, Sentencia C178 de 26 de marzo de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa. 20 Núm. único de radicación: 11001 03 15 000 2021 05897 01 Actor: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional igualdad “[…] comporta un conjunto de mandatos independientes y no siempre armónicos, entre los que se destacan (i) la igualdad formal o igualdad ante la ley, relacionada con el carácter general y abstracto de las disposiciones normativas dictadas por el Congreso de la República y su aplicación uniforme a todas las personas;

(ii) la prohibición de discriminación, que excluye la legitimidad constitucional de cualquier acto (no solo las leyes) que involucre una distinción basada en motivos definidos como prohibidos por la Constitución Política, el derecho internacional de los derechos humanos, o bien, la prohibición de distinciones irrazonables; y (iii) el principio de igualdad material, que ordena la adopción de medidas afirmativas para asegurar la vigencia del principio de igualdad ante circunstancias fácticas desiguales. […]”.

Análisis del caso en concreto 37. Visto el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio, para posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. 38. La Sala procederá a apreciar y valorar las pruebas aportadas por las partes, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 del Código General del Proceso, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con los problemas jurídicos planteados en el escrito de tutela y en la impugnación. Acervo y análisis probatorios 39.

Dentro del expediente que contiene la acción de tutela se encuentra el siguiente documento: 39.1. Copia en medio digital del proceso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 11001333501220150013401. 21 Núm. único de radicación: 11001 03 15 000 2021 05897 01 Actor: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Solución del caso concreto 40.

Analizado el material probatorio obrante en el expediente, la Sala considera que el presente asunto no se encuentra comprendido dentro de aquellos que la jurisprudencia constitucional ha identificado como de clara relevancia constitucional, toda vez que, tanto en la i) solicitud de la acción de tutela, como en el ii) respectivo recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito de Bogotá, el 22 de agosto de 2018, la parte actora reiteró los argumentos jurídicos, utilizando el amparo como una tercera instancia. En ese orden de ideas, se evidencia que el actor plantea una afectación de derechos fundamentales que tiene su origen en últimas en un debate estrictamente normativo, el cual ya fue expuesto dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y fue decidido por el juez natural de la causa, tal como se observa en la siguiente tabla: ACCIÓN DE TUTELA RECURSO DE APELACIÓN “[…] frente al retiro por la causal de Llamamiento a Calificar Servicios no debe existir motivación del acto administrativo, como erróneamente lo consideró la sentencia hoy atacada, que hizo un análisis entorno al mejoramiento del servicio, y estableciendo una temporalidad entre los informes presentados por el actor WILLIAM ORLANDO MORENO BERNAL, y su no llamamiento a curso, situación que no es de recibo por parte de mi prohijada Policía Nacional, por cuanto el procedimiento al interior de la entidad se llevó a cabo de acuerdo a los parámetros establecidos en la normatividad vigente aplicable no solo al demandante si o a todos los miembros de la institución, lo anterior teniendo en cuenta que al ser retirado del servicio por llamamiento a calificar servicio, se le otorgó el derecho a disfrutar de una asignación de retiro, lo que en primera medida desvirtuaría la existencia de daños que deban ser reparados por la POLICIA NACIONAL; se reitera que el retiro por la causal de llamamiento a calificar servicios, es perfectamente legal y no se puede considerar como un represaría en contra de algún funcionario, mucho menos como una sanción disciplinaria que pueda ser objeto “[…] El acta de retiro de un Oficial no requiere motivarse, pues se presume que la decisión que adopta en cumplimiento a lo dispuesto en la Ley 857 de 2003, que para el caso bajo estudio, es el llamamiento a calificar servicios, en donde establece; primero: el concepto previo por parte de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional; y, el segundo, el cumplimiento de las exigencias por parte del uniformado, por hacerse acrededor (sic) de la asignación de retiro.

Siendo consecuente con lo anterior, se denota en el proceso del retiro del señor Oficial por la figura del llamamiento a calificar servicios, no hubo extralimitación en su desvinculación del servicio activo, tal como lo pretende hacer creer el Actor (sic), induciendo en error al Despacho, por cuanto lo único que hizo la entidad demandada fue dar escrito (sic) cumplimiento a los (sic) dispuesto en la norma […]”. [ ] “[…] De los ascensos 22 Núm. único de radicación: 11001 03 15 000 2021 05897 01 Actor: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional de reproche, pues está blindada de legalidad en tanto contó con el concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional ante la Policía Nacional, que es el requisito que impone la legislación para el efecto. ha de indicarse que las autoridades judiciales de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no pueden desconocer el precedente del Consejo de Estado y bajo esa premisa la autoridad judicial está obligada a respectar el precedente del órgano de cierre de la jurisdicción a la que pertenece, que para el caso en particular es el Consejo de Estado […]”. [ ] “[ ] De los ascensos “[ ] La sentencia que hoy es atacada trasgrede lo establecido en la Ley 857 de 2003, en sus artículos 1, 2, numeral 4 y 3, así como lo previsto en los artículos 20 y 21 del Decreto 1791 de 2000, frente al tema del Llamamiento a calificar servicios y los ascensos, porque por vía jurisdiccional se está supliendo la facultad discrecional que constitucionalmente y legalmente le corresponde al Primer Mandatario en tanto Comandante Supremo de las Fuerzas Armadas, sin que sea posible ordenar al Presidente de la República que conserve a un funcionario dentro de la línea jerárquica policial o que lleve a cabo determinado ascenso [ ]” […] “[…] FUNDAMENTO JURISPRUDENCIAL FRENTE AL LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION CUARTA, CONSEJERA PONENTE: Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez., veinte (20) de agosto de dos mil catorce (2014) Expediente: 110001031500020140045800 Actor: Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional, Accionado: Tribunal Administrativo del Meta.

Acción de tutela “[ ] no se puede ascender a todos los Oficiales, no por discriminación sino en estricta atención a la planta de personal de la Institución […]”. [ ] “[ ] Sin ser discriminatorio, se reitera, que la Policía cumplió con las obligaciones normativas del Decreto 1791 de 2000 en concordancia con la Ley 857 de 2003.

La decisión de retirar a policías con la figura del llamamiento a calificar servicios, se hace siempre y cuando cumplan con los requisitos previstos en la Ley 857 de 2003, y no por capricho, por el contrario, la Entidad lo hace de acuerdo en las necesidades del servicio público del relevo generacional y en beneficio de la misión institucional y el acto que retiro al demandante lleva implícita la presunción de legalidad, la cual sólo es desvirtuable con prueba en contrario, la cual no se encuentra en el plenario [ ]” […] “[ ] SENTENCIAS QUE SE HAN PROFERIDO EN CUANTO AL RETIRO DEL SERVICIO POR LA FIGURA DEL LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION CUARTA, CONSEJERA PONENTE: Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez., veinte (20) de agosto de dos mil catorce (2014) Expediente: 110001031500020140045800 Actor: Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional, Accionado: Tribunal Administrativo del Meta.

Acción de tutela CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION CUARTA, CONSEJERA PONENTE: Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez., tres (03) de julio de dos mil catorce (2014) Expediente: 11001031500020140044500 Actor: Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional, Accionado: Tribunal 23 Núm. único de radicación: 11001 03 15 000 2021 05897 01 Actor: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION CUARTA, CONSEJERA PONENTE: Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez., tres (03) de julio de dos mil catorce (2014) Expediente: 11001031500020140044500 Actor: Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional, Accionado: Tribunal Administrativo de Caquetá.

Acción de tutela CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION PRIMERA, CONSEJERO PONENTE: Dr. Guillermo Vargas Ayala., treinta y uno (31) de julio de dos mil catorce (2014) Expediente: 11001031500020140058600 Actor: Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional, Accionado: Tribunal Administrativo de Santander-Sala de Asuntos Laborales.

Acción de tutela CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA, SUBSECCIÓN “A” MAGISTRADO PONENTE: Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren., seis (06) de septiembre de dos mil trece (2013) Expediente: 11001031500020130143100 Actor: Nación-Ministerio de Defensa- Policía Nacional, Accionado: Tribunal Administrativo de Antioquia-Sala Cuarta de Decisión. Acción de tutela Sentencia de 20 de marzo de 2013, Radicación N°05001233100020010300401, Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B” MAGISTRADO PONENTE: Dr. GERARDO ARENAS MONSALVE, veinte (20) de marzo de dos mil trece (2013) Expediente: 050012331000200103004 01Referencia: 0357-2012 Actor: VÍCTOR HUGO PINZÓN ROJAS AUTORIDADES NACIONALES Sentencia 25000-23-25-000-2000-01435- 01(6207-03)- Actor: JUAN MAURICIO ARISTIZABAL PUERTA – del 10 de marzo de 2005 CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO- SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A", Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO.

Radicación 24 Núm. único de radicación: 11001 03 15 000 2021 05897 01 Actor: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Sentencia 25000-23-25-000-2000-01435- 01(6207-03)- Actor: JUAN MAURICIO ARISTIZABAL PUERTA – del 10 de marzo de 2005 CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO- SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A", Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO.

Radicación número: 25000-23-25-000-2004-05256- 01(509-08), Actor: JOSE ANTONIO VALDERRAMA SANABRIA, Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCION SEGUNDA SUBSECCION “B” - Consejero ponente: ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO - Radicación número: 68001-23-15-000-1997-12673- 01(5985-02) - Actor: IVAN ERNESTO ENCISO OSORIO -Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA […]”.

(Resaltado por la Sala) número: 25000-23-25-000-2004-05256- 01(509-08), Actor: JOSE ANTONIO VALDERRAMA SANABRIA, Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCION SEGUNDA SUBSECCION “B” - Consejero ponente: ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO - Radicación número: 68001-23-15-000-1997-12673- 01(5985-02) - Actor: IVAN ERNESTO ENCISO OSORIO -Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA […]”.

(Resaltado por la Sala) 41. En ese orden de ideas, para la Sala en el caso sub examine, no se acredita el cumplimiento del requisito de relevancia constitucional, toda vez que, como ya se indicó, la parte actora tanto en su escrito de tutela, como en su recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito de Bogotá, el 22 de agosto de 2018, reiteró los argumentos jurídicos, utilizando el amparo como una tercera instancia, esto es, que en el caso concreto se le vulneraron sus derechos fundamentales, como consecuencia de que, se desconocieron los requisitos establecidos en la Ley 857 de 2003 y el Decreto 1791 de 2000 en lo referente a i) la causal de llamamiento a calificar servicios y ii) el ascenso del personal en la Policía Nacional. 42.

Además, la Sala debe hacer énfasis, que dichos argumentos jurídicos se tuvieron en cuenta en la respectiva providencia proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por lo que la acción de tutela no puede convertirse en una tercera instancia para reabrir controversias jurídicas que fueron debidamente estudiadas y debatidas al interior del proceso ordinario. 25 Núm. único de radicación: 11001 03 15 000 2021 05897 01 Actor: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional 43.

La Sala advierte que, si bien el actor hizo referencia a más de 20 precedentes del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional que a su juicio fueron desconocidos por la autoridad judicial demandada, lo cierto es que estos fueron propuestos para fundamentar el mismo argumento que propuso en el escrito de apelación dentro del proceso ordinario, este es, que i) “[ ] el acta de retiro de un Oficial no requiere motivarse, pues se presume que la decisión que adopta en cumplimiento a lo dispuesto en la Ley 857 de 2003, que para el caso bajo estudio, es el llamamiento a calificar servicios [ ]”, y ii) que no existió extralimitación en su desvinculación del servicio activo, toda vez que, se hizo en cumplimiento a lo dispuesto en la norma. 44.

Como quedó expuesto, la parte actora plantea una afectación de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad que tienen su origen en últimas en un debate estrictamente normativo, los cuales ya fueron expuestos dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y fue decidido por el juez natural de la causa, por lo que no le corresponde al juez constitucional hacer un pronunciamiento adicional, toda vez que ello implicaría desconocer el principio de autonomía e independencia judicial y desnaturalizaría el mecanismo constitucional convirtiéndolo en una instancia adicional.

Al respecto, la Corte Constitucional23 ha señalado: “[…] Tampoco entrará la Sala, pues no es la vía de protección ius fundamental más respetuosa de los principios de independencia y autonomía judicial de la que hoy dispone, a determinar cuál de las tesis jurisprudenciales esgrimidas es la que más se ajusta a la Constitución y los derechos fundamentales.

Y no lo hará porque esa tarea corresponde, en primerísima medida, como ya fue expresado líneas arriba, al juez civil ordinario, en este caso, a la Sala de Familia del Tribunal Superior de Bogotá. Es esa autoridad la que está llamada a analizar los aspectos de relevancia constitucional que se aprecian en el debate puesto sobre la mesa y, si es del caso, aplicar directamente la Constitución. Y es, por supuesto, en armonía con esa misma condición, que debe decidir el litigio promovido por la representación judicial de la señora Mariela Caballero […]”. 45.

Finalmente, la Sala precisa que no se pronunciará sobre los precedentes que el actor adujo en el escrito de impugnación, en la medida en que su desconocimiento no fue propuesto desde el escrito inicial de la tutela, so pena de vulnerar el derecho fundamental al debido proceso de la contraparte. 23 Corte Constitucional, Sentencia T-269 de 11 de julio 2018, M.P Carlos Bernal Pulido. 26 Núm. único de radicación: 11001 03 15 000 2021 05897 01 Actor: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Conclusiones de la Sala 46.

En suma, la Sala revocará la sentencia de primera instancia, a través del cual se negó la acción de tutela para, en su lugar, declarar la improcedencia de la solicitud de amparo por no cumplir con el requisito de relevancia constitucional. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 2 de diciembre de 2021 proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, a través del cual se negó la acción de tutela para, en su lugar, DECLARAR la improcedencia de la solicitud de amparo por no cumplir con el requisito de relevancia constitucional, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto Ley núm. 2591 de 1991, dentro de los diez (10) siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 27 Núm. único de radicación: 11001 03 15 000 2021 05897 01 Actor: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) OSWALDO GIRALDO LÓPEZ HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado Consejero de Estado