Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Consejero Ponente: GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación núm.: 11001 03 24 000 2005 00193 01 Demandantes: SERVIESTIBA LTDA., MARITRANS LTDA. y la Asociación de Operadores Portuarios -ASOPORT-.

Demandado: La Nación – Superintendencia de Industria y Comercio Tema: Operación de integración económica – legitimación en la causa por activa Sentencia de única instancia La Sala1 decide, en única instancia, la demanda promovida por SERVIESTIBA LTDA., MARITRANS LTDA. y la Asociación de Operadores Portuarios -ASOPORT-, contra i) el oficio núm. 04130714-1 de 2 de febrero de 2005; ii) la Resolución núm. 02930 de 15 de febrero de 2005; y, iii) el oficio núm. 04115533 de 21 de febrero de 2005, expedidas por la Superintendencia de Industria y Comercio.

I.

ANTECEDENTES I.1.- La demanda2 1. Las sociedades SERVIESTIBA LTDA. y MARITRANS LTDA. y la Asociación de Operadores Portuarios -ASOPORT-, actuando a través de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo -en adelante CCA-, acudió ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para elevar las siguientes pretensiones: “[…] Pretensiones 1 Principal 1.1.

Nulidades Se decrete la nulidad de los actos administrativos 04130714-1 del 2 de febrero de 2005 y la resolución 2930 del 15 de febrero de 2005, ambos proferidas por la Superintendencia de Industria y Comercio. Se decrete la nulidad de la decisión contenida en el oficio 04115533 del 21 de febrero de 2005, mediante el cual la Superintendencia de Industria y Comercio se abstuvo de objetar la integración entre SPRC y Contecar, ya que para arribar a la misma se inobservaron las disposiciones que se señala en esta demanda. 1.2.

Restablecimiento del derecho Como restablecimiento del derecho, se: 1 Mediante auto de 10 de mayo de 2024 se remitió al Despacho del ponente, dado que en Sala de Sección de 9 de mayo de 2024 se improbó el proyecto inicialmente considerado -Índice 145 SAMAI-. 2 Fol. 144-177, C. Ppal. 1 2 Radicación núm.: 11001 03 24 000 2005 00193 01 Demandante: SERVIESTIBA LTDA y otros 1.2.1 Decrete la nulidad del trámite de la operación de integración económica informada a la Superintendencia de Industria y Comercio y realizada entre la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena S.A. Y Terminal de Contenedores de Cartagena S.A. -Contecar; 1.2.2 Ordene reconocer que las demandantes tendrían interés jurídico para ser tenidos como terceros interesados en el trámite de integración de SPRC y Contecar. 2.

En subsidio 2.1 Nulidades Se decreta la nulidad de los actos administrativos 04130714-1 del 2 de febrero de 2005 y la resolución 2930 del 15 de febrero de 2005, ambos proferidas por la Superintendencia de Industria y Comercio. 2.2. Restablecimiento del derecho Como restablecimiento del derecho, se ordene la suspensión de los efectos de la operación de integración económica aprobada por la Superintendencia de Industria y Comercio realizada entre la Sociedad Portuaria regional de Cartagena S.A., en adelante SPRC y Terminal de Contenedores de Cartagena S.A. -Contecar, en adelante Contecar, mientras se surte nuevamente el trámite con la participación de los operadores portuarios independientes. […]” (Negrilla y subrayado del texto) I.1.1.

Los hechos 2. Afirmaron que la Superintendencia General de Puertos, mediante las resoluciones números 397, 631 y 717 de 1993, otorgó en concesión la administración del Terminal Marítimo de Manga a la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena S.A. 3. Aseguraron que la Nación, en cabeza del entonces Superintendencia General de Puertos -Superintendencia de Puertos y Transporte al momento de la presentación de la demanda-, y la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena S.A., celebraron el contrato de concesión núm. 007 de 8 de julio de 1993. 4.

Aseveraron que la cláusula 12.19.2 de dicha concesión estableció que el concesionario debía permitir que terceros prestaran servicios de operación portuaria dentro de sus instalaciones y, además, que aquel -el concesionario- no operaría el puerto a menos que fuera estrictamente necesario por razones técnicas o porque no existiera otra alternativa, previa aprobación por parte de la “[…] Superintendencia” […]”. 5.

Apuntaron que se celebró el contrato modificatorio núm. 005 de 19 de junio de 1998, en el cual se “[…] varió y adicionó la cláusula anterior […]”, permitiendo a la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena S.A. fungir como operador portuario dentro de las instalaciones bajo su administración, con la claridad de que para evitar posición dominante y monopólica como operador portuario, debería permitir que los terceros prestaran servicios de operación portuaria dentro de las instalaciones 3 Radicación núm.: 11001 03 24 000 2005 00193 01 Demandante: SERVIESTIBA LTDA y otros portuarias entregadas en concesión, cumpliendo y exigiéndoles condiciones de operación bajo estándares internacionales en niveles de servicios y seguridad portuaria, siempre que la capacidad de las instalaciones portuarias y las necesidades operativas del mercado así lo requirieran. 6.

Sostuvieron que la Superintendencia General de Puertos, mediante la Resolución núm. 1396 de 27 de diciembre de 1993, aprobó el reglamento de operación de la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena S.A., “[…] el cual está vigente y ha sido continuamente violado por las conductas que hoy se denuncian realizadas por la SPRC […]”. Manifestó que en ese reglamento “[…] se regulan los servicios que se prestan a través de los operadores, los requisitos para la utilización de las instalaciones portuarias, las reservas de la sociedad portuaria, normas de seguridad, y en general, se regulan todos los aspectos concernientes a la operación portuaria. […]”. 7.

Expresaron que “[…] En 1997 el Consejo de Estado declaró la nulidad del numeral 13 del artículo 23 del decreto 838 de 1992. No obstante esa derogatoria no implica que a la SPRC no le sean aplicables las normas de competencia, ni que hubiera quedado habilitada para desplegar comportamientos orientados a desaparecer a los operadores portuarios. […]”. 8.

Comentaron que las condiciones bajo las cuales la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena S.A. incursionó en el mercado de operación portuaria del Terminal Marítimo de Manga que administraba, implicaron abuso de posición dominante toda vez que, de una parte, no se requería para el adecuado “[…] funcionamiento de la operación […]” y, de la otra parte, “[…] se hizo de modo arbitrario y anticompetitivo […]”. 9.

Alegaron que la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena S.A., a partir de 1997, comenzó a adquirir equipos para realizar actividades propias de los operadores portuarios y, además, que, “[…] A partir del año 1999 la SPRC, comenzó operadores portuarios (sic), como Impoxmar y Nautiport para ejercer a través de ellos su actividad portuaria en el Terminal de Manga administrado por ella misma, en abierta competencia con los operadores portuarios, como los que hoy demandan. […]”. 10.

Expusieron que SERVIESTIBA LTDA. y MARITRANS LTDA. prestaron sus servicios en el terminal administrado por la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena S.A., hasta cuando ésta tuvo la suficiente infraestructura para prestar “[…] directamente y de manera excluyente los servicios de operación portuaria […]” y, asimismo, que ASOPORT era una asociación que reúne operadores portuarios independientes. 4 Radicación núm.: 11001 03 24 000 2005 00193 01 Demandante: SERVIESTIBA LTDA y otros 11.

Mencionaron que SERVIESTIBA LTDA. y MARITRANS LTDA., “[…] hasta antes de la operación de integración […]”, eran operadores portuarios en el terminal administrado por la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena S.A. como en el Terminal de Contenedores de Cartagena S.A. 12. Indicaron que se radicó, el 2 de octubre de 2003, una queja ante la Superintendencia de Industria y Comercio por abuso de la posición dominante en contra de la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena S.A.; que dicha superintendencia, mediante la Resolución núm. 10145 de 2004, abrió investigación respecto de “[…] conductas restrictivas de la competencia constitutivas de abuso de posición dominante de parte de la SPRC en contra de, entre otros, los operadores hoy demandante […]”; y, que el Terminal de Contenedores de Cartagena S.A. era un terminal marítimo de servicio público ubicado en el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, zona industrial de Mamonal, “[…] que ofrece servicios a las líneas marítimas de contenedores y de carga general y convencional que sirven el comercio exterior colombiano […]”. 13.

Destacaron, respecto de la “[…] integración económica […]”, que la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena S.A. presentó, ante la Superintendencia de Industria y Comercio y mediante “[…] radicación 04115533 […]”, la operación de integración económica consistente en la adquisición del 100% de las acciones del Terminal de Contenedores de Cartagena S.A., para los trámites previstos en artículo 4 de la Ley 155 de 24 de diciembre de 19593, en concordancia con el Decreto 1302 de 1°. de junio de 19644. 14.

Subrayó que, mediante “[…] radicación 04130714 del 31 de diciembre de 2004 […]”, le solicitaron -SERVIESTIBA LTDA. y MARITRANS LTDA.- a la Superintendencia de Industria y Comercio ser terceros interesados dentro del trámite de integración entre la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena S.A. y la Terminal de Contenedores de Cartagena S.A., a lo cual no se accedió por parte de esa superintendencia, conforme la comunicación “[…] 04130714 del 2 de febrero de 2005 […]”. 15.

Recalcó que SERVIESTIBA LTDA. y MARITRANS LTDA., al momento de presentarse la operación de integración, tenían contratos vigentes con la Terminal de Contenedores de Cartagena S.A.; que las citadas sociedades presentaron recurso de reposición en contra de la anterior decisión; que la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante la Resolución núm. 2930 de 15 de febrero de 2005, resolvió dicho recurso “[…] confirmando la negativa a aceptar a Maritrans y Serviestiba como terceros interesados en el trámite de la información de la integración económica entre SPRC y CONTECAR. […]”; y, que, la operación de 3 “[…] Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas. […]” 4 “[…] por el cual se reglamenta la Ley 155 de 1959, en armonía con los Decretos 1653 de 1960 y 3307 de 1963. […]”. 5 Radicación núm.: 11001 03 24 000 2005 00193 01 Demandante: SERVIESTIBA LTDA y otros integración fue aprobada por esa superintendencia, mediante la comunicación “[…] 04115533 […]”.

I.1.2. Las causales de nulidad invocadas 16. Las demandantes afirmaron que la Superintendencia de Industria y Comercio, con la expedición de los actos administrativos demandados, desconocieron las normas en que han debido fundarse y, además, que estos fueron falsamente motivados. I.1.2.1. El desconocimiento de las normas en que han debido fundarse los actos administrativos demandados I.1.2.1.1.

Las normas violadas 17. Aseguró que la parte demandada, con la expedición de las resoluciones acusadas, quebrantó, en particular, i) los artículos 14, 29, 78 y 333 de la Carta Política; ii) el artículo 14 del CCA; iii) el artículo 4°. de la Ley 155 de 1959; y, iv) el artículo 6°. de la Ley 58 de 20 de diciembre de 1982. I.1.2.1.2. El concepto de violación i) Violación del artículo 14 del CCA por falta de aplicación 18.

Afirmó que la Superintendencia de Industria y Comercio no tuvo en cuenta “[…] sus propios registros […]” para citar a terceros interesados en la operación de integración entre la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena S.A. y la Terminal de Contenedores de Cartagena S.A., luego no habría dado cumplimiento al artículo 14 del CCA, norma según la cual, cuando de los registros que lleve la autoridad, resulte que hay terceros determinados que pueden estar directamente interesados en las resultas de la decisión, se les citará para que puedan hacerse parte y hacer valer sus derechos. 19.

Aseguró que la mencionada superintendencia tenía los elementos de juicio para conocer que una operación de integración económica en la que interviniera la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena S.A., afectaría, por lo menos, a “[…] los terceros víctimas de los abusos de la SPRC que estaban siendo objeto de investigación por parte de esa misma entidad […]”. 20.

Aseveró que las demandantes presentaron, el 2 de octubre de 2003, queja por la comisión de prácticas comerciales restrictivas en contra de la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena S.A. y su representante legal, en la que se expusieron graves, innumerables y constantes abusos de aquella sociedad portuaria frente a ellas, la cual fue suficiente para que la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante la Resolución núm. 10145 de 2004, luego de agotar la etapa de averiguación preliminar, abriera investigación por la violación del artículo 1°. de la 6 Radicación núm.: 11001 03 24 000 2005 00193 01 Demandante: SERVIESTIBA LTDA y otros Ley 155 de 1959 y del artículo 50, numerales 2. y 6., del Decreto núm. 2153 de 30 de diciembre de 19925, en los cuales se establecen diferentes formas de abuso de posición dominante. 21.

Apuntó que la labor de la autoridad administrativa, al analizar las integraciones, consistía en “[…] estudiar los efectos que las mismas tendrán en el mercado, y objetar, entre otras, aquellas que darían origen a una posición de dominio o incrementarían el poder de una ya existente […]”. 22. Sostuvo que: “[…] quienes ya eran víctimas de abusos por parte de la SPRC tenían un interés directo en una operación, como consecuencia de la cual la única o una de las únicas fuentes de servicios independiente, sería absorbida por la SPRC (sic) Para mayor completar la ilustración (sic) que la misma Superintendencia tenía sobre el interés de mis mandantes en la operación de cuyo trámite se les excluyó, todas esas condiciones deben reposar en el registro que en esa Entidad se lleva, de acuerdo a lo contemplado en el número 4, del artículo 11 del decreto 2153 de 19926.

En adición al conocimiento que por ley la Superintendencia debió tener, respecto de las condiciones que hacían que mis mandantes tuvieran un interés directo jurídicamente tutelado, en las resultas del trámite de la integración, éstas circunstancias fueron puestas de presente a la SIC mediante comunicación 04119260 del 26 de noviembre de 20047, en la que se le solicitó expresamente dar aviso, en general a la comunidad portuaria para que se hiciera parte en el proceso a defender sus intereses; y, en particular, a las empresas que denunciaron las conductas abusivas de la SPRC ante la SIC.

No obstante, la SIC no citó a nadie al trámite de revisión de la operación de integración informada por la SPRC que le permitiría adquirir a Contecar, sino que, cuando los demandantes, que aparecían en los archivos de la SIC solicitaron se les aceptara como terceros interesados, se le negó tal solicitud, con violación al artículo 14 del código contencioso administrativo […]”. ii) Violación del artículo 14 del CCA por aplicación indebida 23.

Manifestaron que la Superintendencia de Industria y Comercio le dio, al artículo 14 del CCA, un alcance que no es consecuente con la naturaleza del trámite de las integraciones económicas, ni a la naturaleza de los intereses colectivos en juego. 5 “[…] por el cual se reestructura la Superintendencia de Industria y Comercio y se dictan otras disposiciones […]”. 6 Adicionalmente, mediante resolución 28606 de 2003 se abrió una investigación por competencia desleal a la SPRC, instaurada por el operador portuario Galotrans, por la misma clase de conductas abusivas. 7 “2.1 Indeterminados” “Que su despacho, en desarrollo de sus facultades legales, requiera a la comunidad portuaria de Cartagena y a los demás usuarios de los servicios, en particular a los gremios de importadores y exportadores colombianos, afectados con la operación que se pretende efectuar, para que se hagan parte dentro del proceso como terceros o, si ello no fuere aceptable para la Superintendencia, que del modo que se considere apropiado brinden sus observaciones al respecto”.

“2.2. Determinados” “Que su despacho, en desarrollo de sus facultades legales, requiera a nuestros poderdantes y los demás firmantes de la denuncia que se radicó bajo el número 03087471 el 2 de octubre de 2003, como terceros directos afectados con la operación que se pretende efectuar, para que se hagan parte dentro del proceso”. Comunicación 04119260 del 26 de noviembre de 2004. 7 Radicación núm.: 11001 03 24 000 2005 00193 01 Demandante: SERVIESTIBA LTDA y otros 24.

Expresaron que la Superintendencia de Industria y Comercio, para sustentar su rechazo a la solicitud de su vinculación como terceros interesados en la integración entre la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena S.A. y la Terminal de Contenedores de Cartagena S.A., habría afirmado que no se había acreditado un interés directo en la forma establecida en el CCA que legitimara su participación en el trámite adelantado y, además, que no “[…] se particulariza, ni mucho menos se cuantifica, de qué manera la posible integración entre los referidos terminales, podría llegar a afectar a cada uno de los solicitantes” […]”. 25.

Comentaron que, contrario a la posición de la autoridad administrativa, los operadores independientes sí estarían directamente interesados en el trámite mencionado, con el “[…] alcance previsto en el artículo 14 del código contencioso administrativo […]”. 26. Alegaron que la posición de la Superintendencia de Industria y Comercio es equivocada, en razón a que: “[…] los derechos de los competidores, de los consumidores y de los partícipes de mercados dependientes, si se acreditan, son suficientes para que se los deba tener como terceros interesados en los procesos de integración de quienes dominan sus mercados.

De otra parte, aún aceptando la necesidad de que los competidores, consumidores o partícipes de mercados dependientes deban demostrar algún otro interés jurídicamente tutelado en las resultas del trámite de integración, sucede que en este caso esa prueba se aportó […]” 27. Expusieron que las decisiones de la autoridad administrativa están en contradicción con el artículo 333 de la Carta Política y el artículo 14 del CCA al negar “[…] el carácter autónomo e independiente previsto para el derecho de todos y cada uno, a que exista libre competencia económica […]”, argumentando que en el trámite de operaciones de integración no se estudian comportamientos abusivos, sino: “[…] cuales serían las condiciones de competencia en que quedaría el mercado respectivo.

La Entidad, con fundamento en los datos con que cuente, hace un análisis de qué ocurriría si se permite la operación y, si las conclusiones le indican que desaparecería la competencia, debe prohibirla. A ese mismo respecto, en virtud de lo previsto en el artículo 333 de la Constitución Política, “[l]a libre competencia económica es un derecho de todos.” En la expresión “todos”, obviamente están incluidos, en particular, los demás competidores, los consumidores y quienes dependen del mercado que se analiza y, en general, todos los demás habitantes de Colombia, en la medida que el adecuado funcionamiento del sistema de economía social de mercado nos afecta directamente.

En ese orden de ideas, es evidente que quién acredite una de las condiciones señaladas de, competidor, consumidor o dependiente del mercado que se analiza, estará con ello demostrando que le asiste el legítimo interés previsto 8 Radicación núm.: 11001 03 24 000 2005 00193 01 Demandante: SERVIESTIBA LTDA y otros en la Constitución Política, de que la competencia se siga dando y que no se vea sometida a una indebida restricción. […]” 28.

Argumentaron que, en contravía de lo explicado en relación con el derecho a libre competencia económica, la autoridad administrativa estimó que i) los competidores, consumidores, proveedores y, en general, todas aquellas personas relacionadas con el segmento específico que puede verse alterado con la integración, formaban parte de una “[…] “masa abstracta de intereses que se denomina mercado” […]”; ii) la sola interacción comercial con las intervinientes en un proceso de integración o con el mercado en que participan, ya sea como consumidor, competidor o empresa relacionada en la actividad, no legitimaba la condición de tercero interesado, en los términos del artículo 14 del CCA, pues “[…] se requiere un interés directo y, en todo caso, diferente al del mercado […]”; y, iii) no se había logrado establecer, para los efectos de la aplicación del artículo 14 del CCA, que el interés invocado fuera distinto al del mercado o de la legalidad ni que su protección vaya más allá de la simple aplicación de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas. 29.

Indicaron que las decisiones demandadas, proferidas por la Superintendencia de Industria y Comercio, en las cuales los excluyó del proceso de integración al considerar que la legitimación para representar los derechos de los consumidores le corresponde a la autoridad administrativa y, además, que la invocación de los derechos de los consumidores en el mercado particular no era suficiente, debían ser anuladas por ser manifiestamente contrarias a los artículos 14 de la Carta Política y del CCA y 2°., numeral 1., del Decreto núm. 2153 de 1992, en razón a que los consumidores tienen derecho a que se les permita participar, personalmente, en los procedimientos en los cuales puedan verse afectados su derecho a la libre escogencia y acceso a los mercados de bienes y servicios, 30.

Destacaron que los consumidores no son “[…] una “masa abstracta de intereses que se denomina mercado” […]”, siendo personas, naturales o jurídicas, con derechos e intereses legítimos, entre los que se encuentran “[…] que las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas sean aplicadas y lo sean correctamente, de manera que se asegure para ellos la libre escogencia y acceso a lo mercados (sic) de bienes y servicios que se les consagró en la ley […]”. 31.

Subrayaron que la Superintendencia de Industria y Comercio se atribuyó la representación y defensa de los intereses de los consumidores y les ha negado en la práctica su existencia. Recalcó que, por el contrario, cuando se acredite, como en este caso, que se es un consumidor de los servicios que se ofrecen por parte de las compañías que pretenden integrarse y advierta, con sustento probatorio, sus temores respecto que la operación le afectará severamente sus posibilidades de escogencia y acceso al mercado en cuestión, debe ser reconocido como tercero interesado en el procedimiento. 9 Radicación núm.: 11001 03 24 000 2005 00193 01 Demandante: SERVIESTIBA LTDA y otros 32.

Remarcaron que, en el presente asunto, las demandantes acreditaron su condición de consumidoras de los servicios de la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena S.A. y de la Terminal de Contenedores de Cartagena S.A. y aportaron las pruebas que sustentarían sus temores respecto de la operación de integración por la disminución de alternativas para escoger. 33.

Razonaron, respecto de la autonomía del interés de los consumidores, que no era válido constitucionalmente que la autoridad administrativa la desconociera con el argumento que la sola interacción comercial con las compañías a integrarse o con el mercado en el cual participan, como consumidor, competidor, proveedor o empresa relacionada con la actividad, no los legitimaba como terceros interesados, pues “[…] se requiere de un interés directo y, en todo caso, diferente al de mercado” […]”. 34.

Señalaron, asimismo, que “[…] los demandantes tenían y demostraron, en varios niveles, ese otro derecho que se vería afectado como consecuencia de la integración, que, en la óptica de la Superintendencia, debió haber sido suficiente para que los aceptaran como terceros interesados […]”, aduciendo que, para el momento de la integración entre la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena S.A. y la Terminal de Contenedores de Cartagena S.A., eran operadores portuarios que prestaban sus servicios en la Terminal de Contenedores de Cartagena S.A. y temían que su situación se viera afectada si la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena S.A. adquiría definitivamente una posición de monopolio en la “[…] bahía de Cartagena […]”. 35.

Afirmaron que tales temores no fueron infundados en la medida en que una vez aprobada la operación se habrían desconocido los contratos con SERVIESTIBA LTDA. y MARITRANS LTDA., con la intención de no permitirles realizar sus actividades en esa terminal, los cuales, finalmente, fueron terminados, reprochando la expresado por la Superintendencia de Industria y Comercio en el sentido que del hecho de que la empresa resultante de la integración fuera a adquirir una posición de dominio no podía seguirse que usaría tal posición en contra de terceros, en razón a que “[…] los abundantes hechos que fundamentan las denuncias en curso en la Entidad y los resultados que las estrategias de la SPRC han tenido, no dejan duda que va a seguir utilizándolas en Contecar […]”. 36.

Aseguraron que si bien los hechos a los que se hizo referencia se encuentran en investigación y fueron “[…] anteriores a la operación que se informó […]”, debían tomarse como un patrón de conducta que debió tenerse en cuenta en la decisión final “[…] ya que la operación que se informó no es un hecho aislado, hace parte de los objetivos de la SPRC como pieza fundamental para monopolizar, mediante conductas anticompetitivas, la bahía de Cartagena, como expresamente lo reconoce la SPRC […]”. 37.

Anotaron que el mercado de los operadores es dependiente de las decisiones y posiciones que adopten los administradores de los terminales puesto que solo 10 Radicación núm.: 11001 03 24 000 2005 00193 01 Demandante: SERVIESTIBA LTDA y otros pueden realizar sus actividades al interior de los terminales, con la aquiescencia de estos -los administradores-, apuntando que la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena S.A. “[…] como ningún otro operador ha utilizado todas las facultades a su favor, ya que simultáneamente actúa como operador, en contra de los operadores, quienes como Serviestiba y Maritrans, compiten con ella por el manejo de la carga al interior del terminal […]”. 38.

Llamaron la atención que, en un interrogatorio de parte recibido al representante legal de la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena S.A. en el trámite de una investigación por competencia desleal, habría manifestado que el objetivo de la sociedad no solo era: “[…] integrarse verticalmente, sino que describe como (sic) para el cumplimiento de tal objetivo decide de manera autónoma que (sic) operador debe realizar una operación dentro Terminal, bloquea el ingreso de la maquinaria de los operadores al Terminal, impide que se arriende maquinaria distinta a la de su propiedad en el terminal e impone procedimientos ad hoc (sic) para ciertos operadores sin ninguna justificación. En un escenario como el descrito, el horizonte para los operadores ahora demandantes era muy gris.

Venían de varios años de sufrir los abusos de la SPRC, en su declarada estrategia de extinguirlos para lograr una integración vertical absoluta. En esa situación, la única esperanza de subsistencia estaba en la competencia que a la SPRC le hacía Contecar. Se anunciaba que SPRC adquiría Contecar y que, al hacerlo harían extensivo su ímpetu de abarcarlo todo, a los negocios que llevaba a cabo ese otro terminal, lo cual significaría que en Contecar recibirían el mismo tratamiento despiadado.

Si esa disyuntiva no implica que los operadores independientes, como lo son (o eran) los demandantes, tengan un interés valedero en los términos del artículo 14 del código contencioso administrativo, ninguno lo será jamás […]” 39. Sostuvieron que la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena S.A. determina, como administrador de la terminal, qué operadores portuarios pueden realizar sus actividades, entre ellos, SERVIESTIBA LTDA. y MARITRANS LTDA., manifestando que, en el presente asunto, dicha sociedad, además, competirá con los demás operadores portuarios, lo cual, en su concepto “[…] es, sencillamente, catastrófico […]” y advirtiendo que se ha empleado “[…] el sistema SPRC ON LINE […]” para establecer, de manera unilateral y arbitraria, el operador portuario encargado, siendo “[…] la única esperanza […]” la existencia de otro terminal marítimo, operado con independencia de aquella sociedad portuaria. 40.

Manifestaron que, eliminada la competencia por la integración, la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena S.A. podía determinar, ilimitadamente y de manera directa, las condiciones de mercado y las operaciones, “[…] incluido el precio […]”, asunto en el cual se tiene interés directo. Expresó, en este sentido, que la operación mencionada pondría a dicha sociedad: 11 Radicación núm.: 11001 03 24 000 2005 00193 01 Demandante: SERVIESTIBA LTDA y otros “[…] en la posibilidad de influenciar unilateralmente de una manera determinante los precios de los operadores portuarios en la bahía de Cartagena, específicamente, Serviestiba y Maritrans ya que sus precios van a depender de los que les cobre la SPRC, quien los manipula a su favor.

Ese, obviamente, debió ser un interés que la SIC recogiera para permitir que mis mandantes participaran en el trámite de la integración, como terceros interesados […]” 41. Comentaron que la Superintendencia de Industria y Comercio, para permitirles hacerse presentes en calidad de terceros al amparo del artículo 14 del CCA, estaría exigiendo una “[…] prueba imposible […]” consistente en acreditar que “[…] si se llevara a cabo la operación, los partícipes efectivamente abusarían del poder económico o empresarial que adquirirán […]”; sin embargo, alegaron haber aportado suficiente evidencia respecto la existencia de los intereses económicos en juego y su cuantía, “[…] resaltando las circunstancias en que, si se aprobara la integración, serían afectados por parte de las empresas integradas […]”. 42.

Expusieron que, al amparo de la autorización otorgada por la autoridad administrativa, la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena S.A. y la Terminal de Contenedores de Cartagena S.A. asumieron una actitud agresiva que se podía anticipar y: “[…] han arrasado con los intereses que tenían las demandantes en Contecar (…) Los contratos vigentes a antes de ser aprobada la operación de integración a favor de Serviestiba y Maritrans con Contecar suman más de $1.000.000.000 al año. Los contratos que tenían que ver con el transporte y movilización de carga mediante la utilización de elevadores gigantes; la operación portuaria con la línea naviera Horn Linie, para la estiba, desestiba y servicios terrestres de todas las naves y cargas de Horn Linie que arriban a Contecar; la operación portuaria con las líneas navieras APL y MOL, para la estiba, desestiba y servicios terrestres de todas las naves y cargas de APL y MOL que arriban a Contecar fueron terminados unilateralmente por la SPRC como nueva propietaria de Contecar, una vez se aprobó la operación. Los contratos de arriendo por las oficinas y zona de mantenimiento dentro de Contecar siguieron la misma suerte […]”. iii) Violación del artículo 29 de la Carta Política – debido proceso 43.

Alegaron que la Superintendencia de Industria y Comercio afectó el debido proceso, por no respetar el procedimiento legalmente aplicable, en razón a que se adelantó sin incluir a una de las partes que debería ser oída forzosamente. 44. Expusieron que la autoridad administrativa puso fin a un procedimiento administrativo, sin notificarlos, sin oírlos, sin permitirles presentar pruebas o participar en su práctica y negándoles la posibilidad de interponer recursos. 12 Radicación núm.: 11001 03 24 000 2005 00193 01 Demandante: SERVIESTIBA LTDA y otros iv) Violación del artículo 78 de la Carta Política por falta de aplicación 45.

Razonaron que: “[…] En la forma descrita antes para la causal, ser violé (sic) el artículo 78 del Constitución Política (sic), ya que no se le dio ningún alcance. Las decisiones de la Superintendencia de industria y Comercio (sic) que se han demandado necesitan ser anuladas ya que en ellas existe una manifiesta infracción del artículo 14 del código contencioso administrativo (sic) y el artículo 78 de la Constitución Política.

(…) Y, en sentido contrario, es evidente que si la compendia (sic) desaparece de un mercado en donde existía, los primeros perjudicados serán los consumidores. En el anterior orden de ideas es obvio, entonces, que los consumidores tendrán algo que decir cuando se está analizando una integración del mercado en el cual tienen interés directo.

Negar esa posibilidad, o condicionarla a que se justifique bajo el maquillaje de la posible vulneración de otro derecho patrimonial, va en contra del texto y el claro espíritu del artículo 78 constitucional. […]” v) Violación del artículo 14 del CCA y el artículo 4 de la Ley 155 de 1959 por aplicación indebida 46. Reiteraron que la Superintendencia de Industria y Comercio estaba exigiendo una prueba imposible consistente en acreditar que “[…] sin ninguna duda, si se llevara a cabo la operación, los partícipes efectivamente abusarían del poder económico o empresarial que adquirirían […]” para permitirles hacerse parte, en calidad de terceros, conforme al artículo 14 del CCA, en el procedimiento de integración, por tratarse de un trámite preventivo que se da, precisamente, antes de perfeccionarse la integración. I.1.2.2.

Falsa motivación 47. Argumentaron que la Superintendencia de Industria y Comercio se equivocó al no aceptarlos como terceros interesados en el procedimiento administrativo para la aprobación de la integración. 48. Precisaron que la autoridad administrativa estimó que tal procedimiento administrativo se sigue frente a las partes que se fusionarán y que todos los intereses diferentes a los de éstas, estuvieron protegidos por aquella, conclusión que estimaron errada, al tratarse de un control previo en el cual se analiza si la integración informada produciría o no una restricción indebida a la competencia, por lo cual, “[…] los intereses que se debaten son los de quienes son titulares del derecho a la competencia en el mercado en el que hará la integración […]”. 13 Radicación núm.: 11001 03 24 000 2005 00193 01 Demandante: SERVIESTIBA LTDA y otros 49.

Mencionaron que, desde la anterior perspectiva, que: “[…] En el artículo 333 de la Constitución Política colombiana se consagró el derecho a la libre competencia como un derecho de todos. Dentro de esos “todos”, obviamente se encuentran los competidores y los consumidores o usuarios. También los demás, en la medida que un ambiente de libre competencia conlleva a una adecuada asignación de los recursos del país. Existe razón para que, al momento de aplicar el artículo 14 del código contencioso administrativo, se deba excluir a esos “todos” a aquellos que trabajan gracias las condiciones (sic) que les brinda la competencia. En este orden de ideas, cualquiera de ellos que logre demostrar una situación particular derivada de la estructura de competencia del mercado en que tendrían lugar la integración, cuenta con un interés legítimo y directo en las resultas del trámite en el que se analiza si se dará o no una indebida restricción a la competencia. Mis poderdantes lo hicieron. […]” (Negrilla del texto) 50.

Indicaron que el interés que los terceros interesados deben demostrar para ser considerados como tal estaría determinado por los efectos que sobre ellos tendría la restricción a la competencia. Estimaron, en tal sentido, que aportaron evidencia que permitiría constatar que, en el evento en que la competencia desapareciera como resultado de la integración de las dos terminales aludidas, todas las condiciones en que operan las empresas se verían seriamente afectadas. 51.

Insistieron en que concluir que no les asiste interés directo por no acreditarse que, en caso de darse la integración, se abusaría en su contra, implicaría exigir un imposible, destacando que SERVIESTIBA LTDA. y MARITRANS LTDA. habrían sido retirados del terminal entregado en concesión a la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena S.A. mediante la comisión de actos restrictivos de la competencia, lo cual pusieron de presente ante la Superintendencia de Industria y Comercio. 52.

Subrayaron que SERVIESTIBA LTDA. y MARITRANS LTDA., para sobrevivir, se vieron obligados a prestar sus servicios en la Terminal de Contenedores de Cartagena S.A., “[…] en donde suscribieron varios contratos de prestación de servicios de operación portuaria con términos prorrogables de dos años. […]” y recalcaron que las consecuencias que les traería la operación de integración eran previsibles al haber actuado activamente en las quejas presentadas en contra de la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena S.A. ante la Superintendencia de Industria y Comercio por conductas de competencia desleal, prácticas restrictivas de la competencia y abuso de posición dominante, en las cuales se detallaron los métodos y la estrategia comercial empleada por dicha sociedad portuaria para deshacerse de la competencia. 14 Radicación núm.: 11001 03 24 000 2005 00193 01 Demandante: SERVIESTIBA LTDA y otros 53.

Reiteraron que sabían que la llegada de la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena S.A. a la Terminal de Contenedores de Cartagena S.A. implicaría la terminación de sus contratos y su expulsión de la terminal citada, lo cual acaeció pues la sociedad portuaria “[…] dio por terminado de manera unilateral los contratos que Serviestiba y Maritrans tenían en Contecar con apenas 6 meses de vigencia de los 2 años pactados. […]”.

I.2. Trámite de la demanda 54. El consejero de Estado instructor del proceso, a través de auto de 22 de marzo de 20068, admitió la demanda y, en consecuencia, i) ordenó la notificación personal al Superintendente de Industria y Comercio, en representación de La Nación y al agente del Ministerio Público; ii) ordenó la notificación a los representantes legales de la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena S.A. y la Terminal de Contenedores de Cartagena S.A., como personas jurídicas de derecho privado interesadas directamente en las resultas del proceso; y, iii) fijó el negocio en lista por el término de diez (10) días para que los demandados contesten la demanda, propongan excepciones y soliciten pruebas. 55.

El consejero de Estado instructor del proceso, mediante auto de 3 de septiembre de 20079, resolvió los recursos de reposición presentados en contra del auto del auto admisorio de la demanda. 56. En particular, la providencia decidió respecto de la caducidad de la acción ejercida -nulidad y restablecimiento del derecho-, la jurisdicción competente para conocer de la demanda y la solicitud de nulidad presentada por el apoderado de la Superintendencia de Industria y Comercio, resolviendo “[…] NO REPONER el auto proferido el 22 de marzo de 2006, mediante el cual se admitió la demanda de la referencia […]”. 57.

La consejera de Estado ponente, en auto de 27 de marzo de 200910, resolvió rechazar el recurso de súplica presentado en contra del auto de 3 de septiembre de 2007. I.3. La contestación de la demanda I.3.1. La Superintendencia de Industria y Comercio11 58. La Superintendencia de Industria y Comercio, a través de su apoderado, contestó la demanda, rechazando y oponiéndose a sus pretensiones. 8 Fol. 208-210, C. Ppal 2. 9 Fol. 281-296, C. Ppal 2. 10 Fol. 315-317, C. Ppal 2. 11 Fol. 325-332, C. Ppal 2. 15 Radicación núm.: 11001 03 24 000 2005 00193 01 Demandante: SERVIESTIBA LTDA y otros 59.

Formuló, una vez se pronunció sobre los hechos de la demanda, las excepciones de “[…] VICIOS DE PROCEDIMIENTO […]”, “[…] INDEBIDA ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES Y FALTA DE LEGITIMACIÓN DE LA PARTE DEMANDANTE PARA SOLICITAR LA NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO RADICADO BAJO EL NÚMERO 04115533 DEL 21 DE FEBRERO DE 2005 […]” e “[…] INEXISTENCIA DE VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 14 DE (sic) Y AL DERECHO FUNDAMENTAL DEL DEBIDO PROCESO […]”. i) La excepción de “[…] VICIOS DE PROCEDIMIENTO […]” 60.

Afirmó que, desde la notificación de la providencia que admitió la demanda, llamó la atención del consejero de Estado ponente respecto de vicios en el procedimiento. 61. Aseguró que se habrían expedido dos (2) autos que inadmiten la demanda, esto es, los autos de fecha 16 de diciembre de 2005 y 14 de febrero de 2006, lo cual violaría el debido proceso puesto que, si se incumple el auto de inadmisión, lo procedente era el rechazo de la demanda y proferir un auto para dejar sin efecto otra providencia. 62.

Aseveró que el consejero de Estado instructor del proceso, en el auto de 16 de diciembre de 2009, consideró que debía inadmitirse la demanda presentada, en razón a que no se presentaron los poderes de las sociedades demandantes y no se había allegado, en debida forma, los actos administrativos acusados. 63. Apuntó que el apoderado de las demandantes aportó unos documentos con los cuales no cumplió, en su concepto, lo requerido en el auto citado supra; sin embargo, el consejero de Estado instructor del proceso no decidió rechazar la demanda y, por el contrario, dejó sin efecto el auto de 16 de diciembre de 2009, profiriendo el auto de 14 de febrero de 2006, en el cual se “[…] da una nueva admisión […]”. 64.

Anotó que las demandantes no cumplió, en debida forma, lo requerido en el auto de 14 febrero de 2006, al no aportar los correspondientes anexos para los traslados y el consejero de Estado sustanciador del proceso “[…] decide no rechazar la demanda sino por el contrario admitirla […]”, con lo cual, se omitió en dos (2) oportunidades rechazar la demanda, lo cual podría llevar a que operara la caducidad de la acción. 65.

Sostuvo que lo expuesto anteriormente produjo una indebida notificación de la demanda para la parte demandante, al no entregársele la totalidad de las copias del traslado, lo cual fue reconocido en la providencia de 3 de septiembre de 2007, ordenándose la entrega de las copias que no fueron entregadas durante el trámite de notificación. 16 Radicación núm.: 11001 03 24 000 2005 00193 01 Demandante: SERVIESTIBA LTDA y otros 66.

Manifestó que se ha debido decretar la nulidad de la notificación y ordenarla en debida forma en el auto admisorio de la demanda y dio cuenta que: “[…] Una vez nos fue notificada indebidamente la demanda, interpusimos recurso de reposición y nulidad contra del auto admisorio de la demanda. Sin embargo, el Despacho acumuló los dos trámites y resolvió al parecer en una misma providencia. No se siguieron los pasos procesales adecuados.

Con fundamento en lo expuesto, le solicito al Honorable Magistrado se sirva revisar el expediente con el fin de que corrobore las situaciones que he planteado y subsane los vicios procesales expuestos. Pues de lo contrario, el trámite seguirá viciado por la nulidad constitucional al faltar al debido proceso […]” ii) La excepción de “[…] INDEBIDA ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES Y FALTA DE LEGITIMACIÓN DE LA PARTE DEMANDANTE PARA SOLICITAR LA NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO RADICADO BAJO EL NÚMERO 04115533 DEL 21 DE FEBRERO DE 2005 […]” 67.

Expresó que: “[…] El apoderado de la parte demandante pretende la nulidad de los actos administrativos que le negaron la posibilidad de intervenir como tercero interesado en el trámite administrativo del estudio de una integración. Sin embargo, sin tener la legitimidad para demandar el acto administrativo que aprobó la operación de integración, solicita la nulidad y restablecimiento del acto administrativo radicado bajo el número 04115533 de fecha 21 de febrero de 2005.

De conformidad con lo expuesto, la parte demandante no tiene legitimación alguna para demandar un acto administrativo de carácter particular que no lo involucra, pues la aprobación de la integración entre la SPRC y CONTECAR tenía efectos únicamente para estos actores. En esa medida existe una indebida acumulación de pretensiones y la parte demandante no se encuentra legitimada para solicitar la nulidad del acto administrativo al cual nos referimos anteriormente […]” iii) La excepción de “[…] INEXISTENCIA DE VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 14 DE (sic) Y AL DERECHO FUNDAMENTAL DEL DEBIDO PROCESO […]” 68.

Comentó que el artículo 14 del CCA previó la participación de terceros en las actuaciones administrativas, deduciendo de su contenido que quien pretenda su vinculación en esa condición, debería acreditar i) ser un tercero; ii) tener interés directo en el trámite que se surte; iii) acreditar que ese interés, en el resultado de la decisión, es directo. 17 Radicación núm.: 11001 03 24 000 2005 00193 01 Demandante: SERVIESTIBA LTDA y otros 69.

Alegó que la condición de tercero interesado confiere a quien la ostente, los atributos y prerrogativas propios de quien es parte, de tal forma que, la persona que pretenda su reconocimiento en dicha condición, debe poseer un interés particular distinto del simple interés de la legalidad, el cual debe ser directo: “[…] derivado de la contingencia de que la decisión final del proceso pueda generarle un derecho o un perjuicio en la esfera jurídica de lo propio, sin necesidad de que se cumplan otros presupuestos o intermediaciones.

En consecuencia, sólo si logra construirse un puente directo entre el acto administrativo final y la situación jurídica del tercero, del que pueda desprenderse para él un derecho o un perjuicio, sin necesidad de intermediaciones o condiciones adicionales, se estará cumpliendo con el requisito establecido por el artículo 14 del C.C.A. […]” 70.

Expuso que el control previo de integraciones previsto en el artículo 4°. de la Ley 155 de 1959, es un instrumento de naturaleza preventiva, en el cual el Estado actúa en defensa de “[…] esa masa abstracta de intereses que se denomina mercado, del que hacen parte los consumidores, los competidores, los proveedores y, en general, todas aquellas personas que, de una u otra manera, están relacionadas con el segmento específico que puede verse alterado con la integración. […]” y, en desarrollo de este instrumento, serán objeto de objeción, las operaciones de integración que tiendan a producir una indebida restricción a la libre competencia, dando prevalencia al interés general del mercado frente al particular de las compañías que pretenden integrarse. 71.

Argumento, conforme a lo expuesto, que: “[…] quien pretende su reconocimiento como tercero interesado deberá, a la luz de lo expuesto, tener un interés en que se objete o se autorice la operación que es revisada, derivado de la probabilidad directa y ostensible de que esa decisión de la Administración le pueda generar un derecho o un perjuicio en su esfera jurídica particular.

De este modo, si la decisión final no tiene la potencialidad de afectar al tercer en su esfera particular, o si para hacerlo requiere que concurran otras circunstancias futuras y ajenas a la decisión de la administración, o si esos efectos provienen de otras circunstancias y no de la decisión de la Entidad, se tendrá, entonces, que ese interés no es de carácter directo.

Por tanto, la sola interacción comercial con las intervinientes del proceso o con el mercado en el cual participan, ya sea como consumidor, competidor, proveedor o empresa relacionada en la actividad, no legitima la condición de tercero interesado, pues se requiere de un interés directo y, en todo caso, diferente al del mercado […]” 72.

Mencionó que una interpretación contraria a la expuesta, llevaría al absurdo de considerar que en el trámite de integraciones empresariales son terceros interesados todos lo agentes que, de una u otra manera, actual o potencialmente, interactúan en el mercado relevante definido por la operación, en razón a que: 18 Radicación núm.: 11001 03 24 000 2005 00193 01 Demandante: SERVIESTIBA LTDA y otros i) La defensa de sus intereses se logra con la aplicación de las normas sobre libre competencia; ii) Se equipararía la condición de “[…] “tercero simple” […]” con la de “[…] “tercero interesado” […]”; iii) La actuación se desnaturalizaría y pasaría a convertirse en una acción colectiva o de grupo; iv) Implicaría que la decisión final, en caso de objetarse la operación, le conferiría un derecho específico e individual a cada uno de los consumidores, competidores, proveedores y empresas relacionadas con la actividad, lo que no corresponde a la realidad de las normas; v) Afectaría gravemente el debido proceso y el derecho de defensa de las empresas intervinientes en la operación, exponiéndolas al ingreso permanente de sujetos procesales, con intereses opuestos a los suyos, con plenas facultades procesales, en una actuación que no prevé tales situaciones y que, además, está sometida a reserva legal, lo que “[…] lleva a concluir que la condición de tercero interesado en este tipo de actuaciones, no puede derivar de la simple existencia de una relación comercial entre el tercero y las empresas que pretenden integrarse, sino que se requiere de los presupuestos atrás definidos […]”. 73.

Indicó que el interés de las demandantes para hacerse parte en el trámite de integración se fundamentó en la existencia de “[…] supuestas […]” conductas anticompetitivas que, al momento de la presentación de la demanda, ejercía la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena S.A. en la administración de su terminal, las cuales se trasladarían, producto de la operación de integración, a la Terminal de Contenedores de Cartagena S.A., con lo cual sus clientes se verían afectados. 74.

Transcribió la resolución demandada, para destacar que la autoridad administrativa “[…] no apreció la existencia de un interés directo de la parte demandante en el trámite de integración que se adelantó, en cuanto no estaba acreditado que el acto administrativo con el cual esta Entidad se pronunció, pudiera conferirles un derecho o una obligación a los mencionados sujetos […]”.

I.3.2. La Sociedad Portuaria Regional de Cartagena S.A. y la Terminal de Contenedores de Cartagena S.A.12 75. La Sociedad Portuaria Regional de Cartagena S.A. y la Terminal de Contenedores de Cartagena S.A., a través de apoderado judicial, presentaron 12 Fol. 334-375, C. Ppal. 2. 19 Radicación núm.: 11001 03 24 000 2005 00193 01 Demandante: SERVIESTIBA LTDA y otros escrito para “[…] impugnar la demanda […]” interpuesta; sin embargo, conforme a lo dispuesto en el auto de 15 de septiembre de 200913, tal escrito “[…] fue presentado de manera extemporánea […]”, por lo que se tuvo por no contestada en tiempo la demanda, por parte de las citadas entidades14.

I.4. Trámite del proceso 76. El consejero de Estado sustanciador del proceso, en auto de 26 de octubre de 201015, rechazó la solicitud de nulidad formulada por el apoderado de la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena S.A. y la Terminal de Contenedores de Cartagena S.A. 77. El consejero de Estado sustanciador del proceso, en auto de 15 de abril de 201116, decretó las pruebas a practicar en el proceso; en auto de 27 de julio de 201217 ordenó la práctica de una prueba testimonial y rechazó la práctica de un dictamen pericial; en auto de 29 de octubre de 201218, aclaró el auto de 15 de abril de 2011; y, mediante auto de 10 de mayo de 201619, ordenó correr traslado común a las partes por el término de diez (10) días para que alegaran de conclusión y, si así lo solicitaba, igualmente, al agente del Ministerio Público, por igual término, el cual se ejecutaría una vez concluido el traslado común. 78.

Alegatos de conclusión de la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena S.A. y la Terminal de Contenedores de Cartagena S.A. La Sociedad Portuaria Regional de Cartagena S.A. y la Terminal de Contenedores de Cartagena S.A. presentaron sus alegatos de conclusión, solicitando se profiera sentencia denegatoria de las pretensiones de la demanda. 79.

Esgrimieron como “[…] RAZONES PROCESALES PARA RECHAZAR LAS PRETENSIONES […]”, la ineptitud de la demanda, la caducidad de la acción y la falta de jurisdicción y competencia. 80. Estimaron, frente a la ineptitud de la demanda, que la parte demandante habría formulado una pretensiones que desbordaban el objeto de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y que, de ser aceptadas, implicarían una violación del principio de separación de poderes, teniendo en cuenta que se plantearon pretensiones consecuenciales a la declaratoria de nulidad, principales y subsidiarias, que buscarían que esta Corporación ordene a la autoridad administrativa, expedir actos administrativos. 13 Fol. 378, C. Ppal. 2. 14 Como consecuencia de lo anterior, no se tendrán en cuenta las pruebas allegadas en dicha contestación, anexos 2 y 3. 15 Fol. 395-402, C. Ppal. 2. 16 Fol. 404-405, C.Ppal. 2. 17 Fol. 410-411, C. Ppal. 3. 18 Fol. 594-595, C. Ppal. 3. 19 Fol. 855-856, C. Ppal. 5. 20 Radicación núm.: 11001 03 24 000 2005 00193 01 Demandante: SERVIESTIBA LTDA y otros 81.

Destacaron, en relación con la caducidad de la acción ejercida, que: “[…] Como consta en el sello de la Secretaría de la Sección Primera del Consejo de Estado que obra a folio 177 del expediente, la demanda fue presentada el 20 de junio de 2005. En la demanda se señala que el acto administrativo 03130714-1 del 2 de febrero de 2005 no fue notificado personalmente a los representantes del doctor Archila.

Al respecto debo señalar que por tratarse de un acto de mero trámite, el mismo no requiere esta clase de notificación. Sin embargo, y como consta en la comunicación 05011504 del 9 de febrero de 2005 (folio 43 del cuaderno 1 del expediente), el doctor Archila actuando en nombre de los demandantes presentó recurso de reposición contra este acto administrativo.

Por lo tanto y de acuerdo con el artículo 48 del C.C.A. es evidente que dichas empresas quedaron notificadas por conducta concluyente, el día 9 de febrero de 2005. Respecto de la Resolución 2930 de 2005, el doctor Archila manifiesta en la demanda que la misma le fue notificada el 18 de febrero de 2005. En relación con el acto administrativo que autorizó realizar la integración, el mismo fue comunicado a las sociedades SPRC y CONTECAR el día 21 de febrero de 2005 y, respecto del mismo, el apoderado de dichas sociedades se dio por notificado el 24 de febrero de 2005.

Por lo tanto, de conformidad con el artículo 136 del C.C.A., para demandar en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho el acto administrativo 03130714-1 del 2 de febrero de 2005 y la Resolución 2930 de 2005, las actoras tenían un plazo de 4 meses que vencía el 18 de junio de 2005 y como ha dicho día fue sábado, el plazo venció el 20 de junio de 2005.

Respecto del acto administrativo del 21 de febrero de 2005, el plazo para demandarlo vencía el 24 de junio de 2005. El artículo 143 del C.C.A. dispone igualmente que se inadmitirá la demanda que carezca de los requisitos y formalidades previstos en los artículos anteriores, esto es, 135 a 142, y que su presentación no interrumpe los términos para la caducidad de la acción. Tal y como consta en el auto del 14 de febrero de 2006, la demanda fue inadmitida por cuanto el doctor Archila no adjuntó copia de los poderes de la totalidad de los actores y, porque en el que había adjuntado, no constaba la facultad para demandar la totalidad de los actos a que hace referencia la demanda.

En consecuencia, al haberse inadmitido la demanda por no reunir los requisitos previstos en las normas procesales correspondientes, de acuerdo con el artículo 143 del C.C.A., los términos de la caducidad de la acción no se interrumpieron. Pero más grave aún es que las demandantes tampoco subsanaron la demanda, puesto que cuando adjuntaron los poderes que les hacían falta, no aportaron copia de los mismos para el traslado a la demandada, como lo ordena el artículo 139 del C.C.A. 21 Radicación núm.: 11001 03 24 000 2005 00193 01 Demandante: SERVIESTIBA LTDA y otros Así las cosas, las demandantes jamás interrumpieron la caducidad de la acción. Pero si en gracia de discusión se aceptara que no era necesario adjuntar copia de los poderes para el traslado, lo cierto es que la interrupción solamente habría ocurrido el 23 de febrero de 2006, cuando el apoderado de las actoras radicó los poderes con las facultades para demandar los actos que ataca la demanda.

En efecto, antes de que se aportaran dichos poderes, el doctor Archila no tenía facultades para demandar la totalidad de actos que menciona la demanda ni para actuar a nombre de todas las empresas que decía representar. Por lo tanto y como quiera que los actos demandados fueron notificados el 9 de febrero de 2005, 18 de febrero de 2005 y 24 de febrero de 2005 respectivamente, es claro que para el 23 de febrero de 2006, habían transcurrido más de 4 meses, término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, según lo establece el artículo 136 del C.C.A. […]” (Negrilla y subrayado del texto) 82.

Subrayaron, respecto de la falta de jurisdicción y de competencia, que, de acuerdo con el artículo 135 del CCA, la posibilidad de ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, se limita a aquellos actos administrativos de contenido particular que pongan fin a un “[…] proceso administrativo […]” y, siguiendo el artículo 50 del CCA, los actos administrativos que ponen término al “[…] proceso administrativo […]” son lo que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto y los actos de trámite ponen fin a una actuación cuando hacen imposible su continuación. 83.

Recalcaron que el oficio núm. 04130714-1 de 2 de febrero de 2005 y la Resolución núm. 2930 de 15 de febrero de 2005, eran actos que no pusieron fin al proceso administrativo “[…] sino que simplemente resolvieron si en el mismo, podrían participar, como terceros interesados, unas determinadas personas. […]”. Tales actos, remarcaron, no decidieron sobre el fondo del asunto, esto es, si, de acuerdo a las normas sobre libre competencia, se debía aprobar o autorizar la realización de la operación de integración informada entre la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena S.A. y la Terminal de Contenedores de Cartagena S.A. 84.

Señalaron que prueba irrefutable de lo expuesto fue que, con posterioridad, fue expedido, el 21 de febrero de 2005, el acto administrativo en el que se estimó, por parte de la autoridad administrativa, bajo los supuestos del artículo 4°. de la Ley 155 de 1959 y la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio, que la operación de integración no ameritaba objeción alguna, precisando que: “[…] Las pretensiones principales de restablecimiento del derecho son consecuencia de la nulidad de los actos que decidieron no admitir a las demandantes como terceros interesados en el proceso administrativo. 22 Radicación núm.: 11001 03 24 000 2005 00193 01 Demandante: SERVIESTIBA LTDA y otros Finalmente, las pretensiones subsidiarias se refieren igualmente de manera exclusiva al oficio 04130714-1 del 2 de febrero de 2005 y a la Resolución 2930 del 15 de febrero de 2005.

Por lo tanto, y como quiera que el oficio 04130714-1 del 2 de febrero de 2005 y la Resolución 2930 del 15 de febrero de 2005 son actos que no pusieron término al procedimiento administrativo ni impidieron continuarlo, ni mucho menos resolvieron el fondo del asunto, los mismos no son susceptibles de ser demandados a través de las acciones contencioso administrativas ante la jurisdicción contencioso administrativa, ni por parte de ninguna otra jurisdicción. Así las cosas, es evidente que el Consejo de Estado carece de jurisdicción y competencia para adelantar un proceso en el que se resuelvan la primera pretensión principal, las pretensiones principales relativas al restablecimiento del derecho y las pretensiones subsidiarias. […]” (Negrilla y subrayado del texto) 85.

Adujeron como “[…] RAZONES DE FONDO POR LAS QUE LAS PRETENSIONES DEBEN SER RECHAZADAS […]”, que la Superintendencia de Industria y Comercio no tenía la obligación de citar a las demandantes al procedimiento para la autorización de la operación de integración entre la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena S.A. y la Terminal de Contenedores de Cartagena S.A., en razón a que, estimaron que el artículo 14 del CCA no era aplicable a los procedimientos administrativos para la aprobación de integraciones empresariales toda vez que tal código es aplicable a actuaciones administrativas especiales, siempre que no resulte contradictorio con la naturaleza del proceso. 86.

Precisaron, en el sentido anterior, que, en el presente asunto, los procedimientos administrativos de aprobación de integraciones empresariales son de carácter reservado, lo cual pugna con la participación de terceros prevista en el citado artículo 14 del CCA. 87. Esgrimieron que la existencia de procesos administrativos relativos a prácticas restrictivas de la competencia, no puede considerarse como el registro al que alude el artículo 14 del CCA, en la medida en que tales procedimientos administrativos son reservados, ni la existencia de denuncias por la supuesta realización de prácticas abusivas significa que los derechos de los denunciantes se fueran a ver afectados por la integración empresarial que lleve a cabo la sociedad investigada, ni la decisión de abrir una investigación con ocasión de las mencionadas denuncias equivale a un pronunciamiento sancionatorio. 88.

Afirmó que no puede objetarse una operación de integración por el hecho que las involucradas vayan a obtener una posición dominante en el mercado, pues lo que prohíbe el ordenamiento jurídico es el abuso de aquella. 89. Aseguraron que las demandantes no acreditaron, ante la Superintendencia de Industria y Comercio, que el acto administrativo de aprobación de la integración les 23 Radicación núm.: 11001 03 24 000 2005 00193 01 Demandante: SERVIESTIBA LTDA y otros afectaba en una situación jurídica particular de manera directa, esto es, sin necesidad de que se presentaran otros supuestos o condiciones, futuros e inciertos, para que se produjera la afectación. 90.

Aseveraron, desde la perspectiva anterior, que la alegación consistente en que las demandantes eran consumidoras de la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena S.A. era un hecho que fue no alegado en el procedimiento administrativo, por lo que no debía ser estudiado por esta Corporación y, en todo caso, tal situación no es cierta puesto que i) ASOPORT no era un operador portuario; iii) MARITRANS LTDA. no habría actuado como operador portuario en el“[…] Terminal de Manga, ni en el Terminal de CONTECAR […]”, pues su actividad se desarrollaría en el puerto de Buenaventura; y, iii) los operadores portuarios no tiene el carácter de consumidores, en razón a que no adquieren servicios de las sociedades portuarias para satisfacer necesidades propias, sino para vincularlos a sus procesos y ofrecer servicios a terceros como lo son los importadores, exportadores o líneas navieras, quienes sí tendrían el carácter de consumidores. 91.

Apuntaron que los intereses de los consumidores han sido clasificados como colectivos, lo cual quiere decir que no le pertenecen a un persona determinada y no se vinculan a ninguna relación jurídica particular y, además, que no se habría demostrado la existencia de “[…] intereses adicionales a los de supuesto consumidor […]”, teniendo en cuenta que: “[…] las sociedad (sic) Maritrans Ltda. y Asoport no tenían vigente contrato alguno con CONTECAR para prestar servicios de operador portuario en dicho Terminal.

En efecto, Maritrans Ltda. actuaba y continúa actuando en el Terminal de CONTECAR como agente marítimo y no como operador portuario, tal y como lo demuestra la certificación expedida por Dimar que obra a folio 611 del cuaderno 1 del expediente. Por su parte, Asoport no es siquiera un operador portuario, razón por la que resulta imposible que tuviese contratos para prestar servicios de esa clase.

En cuanto a Serviestiba, debo señalar que la integración fue autorizada el 21 de febrero de 2005 y los contratos que Serviestiba tenía con CONTECAR solamente podían tener una vigencia hasta el 19 de enero de 2005. La razón por la que dichos contratos no continuaron ejecutándose fue que los mismos habían sido celebrados por el representante legal de CONTECAR excediendo sus facultades.

Así, mientras dicho representante solamente tenía facultades para celebrar contratos con un plazo máximo de 6 meses (ver certificado que se encuentra en el CD remitido por la SIC en la carpeta 1 folios 35 y siguientes), los contratos que celebró serviestiba tenían un plazo de 2 años. CONTECAR respetó el plazo hasta el cual el representante legal tenía facultades para obligar a la empresa y, en aplicación de la teoría de la inoponibilidad que ha elaborado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, le indicó a Serviestiba que el contrato había terminado el 19 de enero 24 Radicación núm.: 11001 03 24 000 2005 00193 01 Demandante: SERVIESTIBA LTDA y otros de 2005 (ver acta que obra a folios 615 y 616 del cuaderno 1 del expediente y comunicaciones que obran a folios 138 a 143 del cuaderno 1 del mismo cuaderno).

En todo caso, es importante aclarar que la inexistencia de esos contratos no le impedía a Serviestiba continuar prestando servicios a terceros en CONTECAR. En efecto, el objeto de los contratos era el arrendamiento de equipos por parte Serviestiba a CONTECAR (ver folios 172 a 183 de la AZ Anexos 3), para que CONTECAR los utilizara para prestar servicios a terceros.

Es decir, la prestación de servicios a terceros por parte de Serviestiba en el Terminal de CONTECAR no dependía de la existencia de esos contratos. La razón por la que Serviestiba no continuó prestando servicios en CONTECAR fue que dicha empresa no se encontraba a paz y salvo con CONTECAR, lo cual, según la Resolución 71 de 1997 de la Superintendencia General de Puertos (Ver folios 184 a 198 de la AZ Anexos 3) y el numeral 9 del capítulo III del reglamento de operaciones de CONTECAR (Ver folios 216 a 219 de la AZ Anexos 3 y folios 617 a 620 de la carpeta 3 del CD enviado por la SIC contentivo el los (sic) antecedentes administrativos), es causal para suspender la prestación de servicios a los operadores portuarios. […]” (Negrilla y subrayado del texto) 92.

Anotaron que la existencia de investigaciones en la Superintendencia de Industria y Comercio por abuso de posición dominante en contra de la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena S.A. no es prueba de que su existencia ni de su ilegalidad, “[…] De hecho, en la Resolución que se adjunta, la SIC llegó a la conclusión de que la SPRC no había realizado actos de abuso de posición dominante […]” y, adicionalmente, que la alegada realización, en el futuro y con posterioridad a la aprobación de la integración empresarial, de conductas constitutivas de abuso de la posición de dominio, evidencia la falta de relación directa entre los actos administrativos objeto de control judicial y la afectación a los derechos de quienes pretenden ser aceptados como terceros interesados. 93.

Sostuvieron que las demandantes no dependían, exclusivamente, para prestar sus servicios, de la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena S.A. y de la Terminal de Contenedores de Cartagena S.A., pues en Colombia existirían muchas sociedades portuarias y, el hecho de que las sociedades citadas se integraran, no implicaba una concentración en el mercado restrictiva de la competencia, atendiendo que “[…] CONTECAR y SPRC solamente manejan el 3,5% de la carga del país (…) Inclusive el estudio realizado por la SIC (…) muestra que si se considerara solamente carga en contenedores, la participación de SPRC y CONTECAR sería del 36% y que en el mercado de servicios a operadores portuarios la concentración era irrelevante […]”. 94.

Manifestaron que, en el caso de MARITRANS LTDA., en su calidad de agente marítimo, continuaba, a la fecha de presentación de los alegatos de conclusión, líneas marítimas en el “[…] Terminal de Manga como en el de CONTECAR […]” y fungía como agente de múltiples líneas marítimas y, en lo que tiene que ver con el 25 Radicación núm.: 11001 03 24 000 2005 00193 01 Demandante: SERVIESTIBA LTDA y otros sistema “[…] SPRC ON LINE […]”, expresaron que se trataba de una facilidad para que los usuarios del terminal pudieran acceder a los servicios que se prestan allí y no tiene incidencia en la contratación de los servicios por parte de los usuarios del terminal, sumado a que “[…] la Resolución 40982 de 2010 de la SIC, claramente se indicó que no era restrictivo de la competencia […]”. 95.

Comentaron, frente a la incidencia de la integración en los precios que los operadores portuarios pueden ofrecer, que las tarifas que pueden cobrar las sociedades portuarias a los operadores por el uso de las instalaciones se encuentran sometidas a un régimen de libertad vigilada, lo cual quiere indicar que están sometidas a la aprobación de la autoridad administrativa. 96.

Alegaron, asimismo, que no existió, en el procedimiento administrativo, violación al debido proceso puesto que las demandantes actuaron en él, presentaron sus argumentaciones, aportaron pruebas y se notificaron de las decisiones y, adicionalmente, que no existió violación del artículo 78 de la Carta Política, poniendo de presente, de un lado, que tal cargo no fue formulado en el procedimiento administrativo, y, del otro, que tal disposición hace referencia a las organizaciones de consumidores, carácter que no tienen las demandantes, ni mucho menos de consumidoras, sumado a que la participación a la que se refiere el artículo debía ser entendida para la expedición de normas de carácter general y no para actos administrativos de carácter particular. 97.

Alegatos de conclusión de las demandantes20. Las demandantes presentaron alegatos de conclusión, solicitando desestimar las excepciones formuladas por las demandadas, y en su lugar acoger las pretensiones de la demanda, sosteniendo, en síntesis, los mismos argumentos esbozados en la demanda. 98. La Superintendencia de Industria y Comercio no intervino en esta etapa procesal. 99.

El consejero de Estado integrante de esta Sección, mediante auto de 14 de mayo de 201921, decidió no aceptar el impedimento manifestado por el consejero de Estado instructor del proceso. 100. El entonces consejero de Estado instructor del proceso, mediante Auto de 10 de mayo de 202422, remitió el presente expediente al despacho del consejero de Estado que le seguía en turno, en razón a que en el proyecto elaborado por aquel y que fue discutido en la sala de 9 de mayo de 2024, no obtuvo los votos requeridos para ser aprobado. 20 Fol. 920-949, C. Ppal. 5. 21 Fol. 961-964 22 Índice 145, SAMAI. 26 Radicación núm.: 11001 03 24 000 2005 00193 01 Demandante: SERVIESTIBA LTDA y otros II.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 101. Esta sala de decisión, para desatar los cargos formulados en la demanda abordará: i) su competencia; ii) los actos administrativos acusados; iii) las alegaciones relativas a la caducidad, la falta de jurisdicción y competencia; y, iv) las excepciones formuladas por la parte demandada. II.1. La competencia 102.

La Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer el presente asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 128 del CCA23, modificado por el artículo 36 de la Ley 446 de 9 de julio de 199824, aplicable en los términos del artículo 308 de la Ley 1437 de 18 de enero de 201125. II.2. Los actos administrativos acusados 103.

La parte demandante solicitó la nulidad i) del oficio núm. 04130714-1 de 2 de febrero de 2005; ii) la Resolución núm. 2930 de 15 de febrero de 2005; y, iii) del oficio núm. 04115533 de 21 de febrero de 2005, todos expedidos por el Superintendente de Industria y Comercio, cuyo contenido, es el siguiente: i) El oficio núm. 04130714-1 de 2 de febrero de 2005, decidió lo siguiente: “[…] Me refiero a sus solicitudes radicadas bajo los números de la referencia, a través de las cuales solicita a este Despacho reconocer el carácter de terceros interesados a las empresas que representa, dentro del trámite que se adelanta en esta Entidad bajo el número 04115533.

Al respecto, me permito manifestar lo siguiente: Verificadas las solicitudes presentadas, se observa que las mismas hacen referencia a lo que el apoderado considera serían los mercados involucrados en una posible integración entre Sociedad Portuaria Regional de Cartagena y el Terminal de Contenedores de Cartagena S.A., como a las repercusiones que sobrevendrían de llevarse a cabo la referida operación. Sin embargo, no se acredita un interés directo en la forma establecida en el Código Contencioso Administrativo, que legitime la participación de los solicitantes en el trámite que se adelanta, bajo la condición de terceros interesados.

Los argumentos aducidos en torno a la posible causación de una indebida restricción de la competencia, están relacionados con el supuesto impacto que 23 “[…] Artículo 128. Competencia del Consejo de Estado en única instancia. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá de los siguientes procesos privativamente y en única instancia: (…) 2.

De los de nulidad y restablecimiento del derecho que carezcan de cuantía, en los cuales se controviertan actos administrativos expedidos por autoridades del orden nacional, con excepción de los de carácter laboral. No obstante, las controversias sobre los actos de declaratoria de unidad de empresa y calificación de huelga son de competencia del Consejo de Estado en única instancia. […]”. 24 “[…] por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia. […]”. 25 “[…] por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]”. 27 Radicación núm.: 11001 03 24 000 2005 00193 01 Demandante: SERVIESTIBA LTDA y otros tendría la operación frente al mercado, más no se particulariza, ni mucho menos se cuantifica, de qué manera la posible integración entre los referidos terminales, podría llegar a afectar a cada uno de los solicitantes.

Valga señalar que la simple manifestación abstracta de un interés, desprovista de elementos objetivos y verificables, no es suficiente para legitimar la participación de un tercero en el proceso que se adelanta, pues es necesario que es interés sea particular, concreto y directo, conclusión a la que no es posible llegar en el presente caso, por falta de elementos.

En todo caso, la posibilidad de que la operación que se revisa genere una indebida restricción de la competencia, es justamente lo que se trata de establecer y, de ser necesario, evitar a través de la aplicación de las normas sobre libre competencia; luego no puede ser ese el interés particular de quienes pretenden para sí la calidad de terceros interesados, pues en tal evento, no habría diferencia entre el interés colectivo del mercado y el interés subjetivo que reconoce y garantiza el artículo 14 del Código Contencioso Administrativo.

Por otra parte es importante señalar que las presuntas conductas anticompetitivas a que se refiere el apoderado, son objeto de revisión dentro de la investigación que actualmente se adelanta contra la SPRC, por la posible infracción al régimen sobre libre competencia. En esa medida, no puede darse por sentada la ocurrencia hasta tanto se profiera un acto definitivo que así lo declare, luego de agotado el procedimiento establecido para el efecto.

Por lo demás, aún estando probados tales hechos, habrían sido ejecutados previamente a la integración que se revisa, razón por la cual, no existiría una relación causal entre los mismos y la aludida operación. A este mismo respecto, resulta de recibo lo manifestado por este Despacho en torno a un solicitud presentada en un caso similar, al señalar que “… si aún se aceptara en gracia de discusión -que no lo es- que la compañía Unilever participa en el mismo mercado relevante objeto de análisis, la conclusión a la que se llega es exactamente igual, es decir, que la misma no tiene un interés directo, pues no puede perderse de vista que el control de integraciones es un mecanismo eminentemente de naturaleza preventiva, con el cual la autoridad de competencia trata de preservar las condiciones del mercado.

En esa perspectiva, la objeción de una integración corresponde al interés de evitar que se produzca ´una indebida restricción de la competencia`, y no al ejercicio una potestad sancionadora derivada de una infracción administrativa. Bajo este entendido la posibilidad del tercero de verse afectado por el proceso de integración es sólo hipotética y no cierta como lo exige la norma, pues aún en el supuesto de que la resultante de integración vaya adquirir poder de mercado, que no necesariamente tiene que ser así, no puede asegurarse que vaya a ser utilizado en contra de los intereses del tercero”.

(El resaltado no hace parte del texto original) Así las cosas, no es posible reconocer a los solicitantes el carácter de terceros interesados dentro del trámite que se adelanta, en tanto no se manifestó y mucho menos se probó, que el interés que se persigue recaiga sobre una afectación de intereses subjetivos, como tampoco fue acreditada la incidencia del trámite frente a la situación personal de cada uno de ello, cuál es la reducción injusta de su derecho o situación particular, ni la conexidad existente entre la causa que pone en detrimento el derecho colectivo y la afectación o amenaza de modo directo de los derechos subjetivos.

Por consiguiente, las peticiones formuladas en los escritos presentados resultan improcedentes ante la falta de legitimidad para intervenir en el trámite que se promueve. Sin perjuicio de lo anterior, deseo agradecer las inquietudes 28 Radicación núm.: 11001 03 24 000 2005 00193 01 Demandante: SERVIESTIBA LTDA y otros planteadas en torno a los posibles efectos de la operación que, sin lugar a dudas, serán de gran utilidad al momento de tomar la decisión correspondiente. […]” (Negrilla y subrayado del texto) ii) La Resolución núm. 2930 de 15 de febrero de 2005, resolvió lo siguiente: “[…] 3.1 Alcance y comprensión de la figura del tercero interesado (…) El Código Contencioso Administrativo prevé la participación de terceros en actuaciones de naturaleza administrativa, al establecer en el artículo 14 que “Cuando de la misma petición o de los registros que lleve la autoridad, resulte que hay terceros determinados que pueden estar directamente interesados en las resultas de la decisión, se les citará para que puedan parte y hacer valer sus derechos.

(…). (El resaltado no hace parte del texto original) Así las cosas, quien pretende para sí la calidad procesal que confiere la anterior disposición, deberá: (i) ser un tercero, (ii) tener un interés en el trámite que se surte, y (iii) acreditar que ese interés es “directo” en las resultas de la decisión. La existencia de uno o dos de los anteriores presupuestos puede devenir en otras condiciones procesales, pero no en la de “tercero interesado”, pues esta última sólo se adquiere con el pleno de los requisitos señalados.

(…) De la extensa jurisprudencia recopilada, podemos concluir que la condición de tercero interesado confiere a quien la ostente, los atributos y prerrogativas propios de quien es parte. En esa medida, la persona que pretenda esa legitimación deberá acreditar que posee un interés particular, distinto del interés de simple legalidad, y además, que ese interés no es cualquiera sino directo, derivado de la contingencia de que la decisión final del proceso pueda generarle un derecho o un perjuicio en la esfera jurídica de lo propio, sin necesidad de que se cumplan otros presupuestos o intermediaciones.

En consecuencia, sólo si logra construirse un puente directo entre el acto administrativo final y la situación jurídica del tercero, del que pueda desprenderse para él un derecho o un perjuicio, sin necesidad de intermediaciones o condiciones adicionales, se estará cumpliendo con el requisito establecido por el artículo 14 del C.C.A. 3.2.

La intervención de terceros interesados en trámites de integración empresarial (…) En esta perspectiva, y como varias veces se ha manifestado, el control previo de integraciones se articula como un instrumento de naturaleza eminentemente preventiva, en el cual el Estado actúa en defensa de esa masa abstracta de intereses que se denomina mercado, del que hacen parte los consumidores, los competidores, los proveedores y, en general, todas aquellas personas que, de una u otra manera, están relacionadas con el segmento específico que puede verse alterado con la integración. En desarrollo de esta atribución, serán objetadas aquellas operaciones de integración que “…tienden a producir una indebida restricción a la libre 29 Radicación núm.: 11001 03 24 000 2005 00193 01 Demandante: SERVIESTIBA LTDA y otros competencia”, dando prevalencia al interés general del mercado frente al interés particular de las empresas que pretenden integrarse.

Por consiguiente, quien pretende su reconocimiento como tercero interesado deberá, a la luz de lo expuesto, tener un interés en que se objete o se autorice la operación que es revisada, derivado de la probabilidad directa y ostensible de que esa decisión de la Administración le pueda generar un derecho o un perjuicio en su esfera jurídica particular.

De este modo, si la decisión final no tiene la potencialidad de afectar al tercero en su esfera particular, o si para hacerlo requiere que concurran otras circunstancias futuras y ajenas a la decisión de la administración, o si esos efectos provienen de otras circunstancias y no de la decisión de la Entidad, se tendrá, entonces, que ese interés no es de carácter directo.

Por tanto, la sola interacción comercial con las intervinientes del proceso o con el mercado en el cual participan, ya sea como consumidor, competidor, proveedor o empresa relacionada en la actividad, no legitima la condición de tercero interesado, pues se requiere de un interés directo y, en todo caso, diferente al del mercado. Una interpretación contraria a la arriba expuesta, llevaría al absurdo de considerar que en los trámites de integración empresarial, son terceros interesados todos los agentes que, de una u otra manera, actual o potencialmente, interactúan en el mercado relevante definido por la operación; lo que evidentemente no puede ser, entre otras razones, por cuanto: (i) la defensa de sus intereses es en esencia la misma del mercado, la cual se logra mediante la aplicación de las normas sobre libre competencia;

(ii) se estaría equiparando la condición de “tercero simple” con la de “tercero interesado”; (iii) la actuación que se adelanta se desnaturalizaría por completo, pasando a convertirse en una acción colectiva o de grupo; (iv) implicaría considerar que la decisión final que se adopte, en caso de objetarse la operación, les conferiría un derecho específico e individual a cada uno de los consumidores, competidores, proveedores y empresas relacionadas con la actividad, lo que no corresponde a la realidad de las normas.

Así mismo, comportaría una grave amenaza al debido proceso y derecho de defensa de las empresas intervinientes en la operación, quienes estarían expuestas al ingreso permanente de sujetos procesales, con intereses opuestos a los suyos, quienes podrían ingresar con el pleno de facultades procesales (pedir pruebas, controvertir las existentes, presentar alegatos, interponer recursos) en una actuación que no prevé este tipo de situaciones, tiene un término mínimo para su definición y, como si fuera poco, está amparada por reserva legal, todo lo cual nos lleva a concluir que la condición de tercero interesado en este tipo de actuaciones, no puede derivar de la simple existencia de una relación comercial entre el tercero y las empresas que pretenden integrarse, sino que se requiere de los presupuestos atrás definidos. 3.3.

El caso concreto El impugnante sustenta el interés directo de sus clientes, en el hecho de que todos ellos prestan sus servicios en CONTECAR, siendo tales contratos la única fuente de ingresos que tienen en la actualidad. En este sentido considera que si la operación entre SPRC y CONTECAR es autorizada por esta Entidad, “solo habría dos opciones: Que la SPRC actuara agresivamente, o no”.

Agregando que “En caso que obrara agresivamente, éstos contratos serán desconocidos por la SPRC, quien seguirá con su política de monopolización del mercado mediante conductas anticompetitivas. Y, en caso que actuara `pacificamente´, (sic) ello implicará el desconocimiento de hecho, ya que, tal como lo ha reconocido el representante legal de SPRC, esta empresa entiende que dentro 30 Radicación núm.: 11001 03 24 000 2005 00193 01 Demandante: SERVIESTIBA LTDA y otros de las facultades que le ha dado la ley está la decidir con quien se debe llevar a cabo cada una de las operaciones portuarios, con prescindencia de que el usuario hubiera elegido a un operador determinado”.

(Subrayado nuestro) Igualmente sostiene que “con la integración informada, la SPRC pretende implementar también su esquema operativo en el termina (sic) de Contecar, controlando así las operaciones portuarios en dicho terminal, eliminando de esta manera la competencia en el mercado de operadores portuarios de Cartagena”. Así mismo, señala que “los abundantes hechos que fundamentan las denuncias en curso en la Entidad y los resultados que las estrategias de la SPRC han tenido, no dejan duda que va a seguir utilizándolas en Contecar.

Sería absurdo no hacerlo.” (Subrayado nuestro) Por otra parte, manifiesta que “Todos los agentes de la cadena logística (operadores portuarios, agentes marítimos, empresas de transporte, depósitos de contenedores vacíos, etc.), que luego de la operación de integración se irán gradualmente eliminando, dependen para ofrecer sus tarifas al público de las tarifas que cobre la SPRC por uso de sus instalaciones y servicios, así como del -sic- la autorización que, de manera, arbitraria otorgue la SPRC”.

Según afirma el apoderado, “[d]e la voluntad de la SPRC depende que los operadores portuarios, especialmente Galotrans, Serviestiba y Maritrans, puedan trabajar en el terminal. Como lo hemos afirmado en las diferentes demandas que se tramitan ante esa Entidad y como lo ha reconocido la SPRC en cabeza de su gerente, en sus manos está quién puede y quién no puede trabajar en el Terminal que administra.

Esta política será aplicada en Contecar. Hay motivo de duda?”. Señala que esta situación se hace todavía más gravosa, si se tiene en cuenta que quien desee iniciar actividades en la SPRC debe contar con la aprobación de la SPRC, lo que da lugar a todo tipo de arbitrariedades, ya que dicho agente además de administrar el puerto, compite con los destinatarios de su reglamentación y, además, por cuanto la implementación del denominado sistema SPRC ON LINE impide la libre elección de los usuarios acerca del operador que debe servir su carga.

Aduce que “[l]a integración que la SPRC pretende, la colocaría en la posibilidad de influenciar unilateralmente de una manera determinante los precios de los operadores portuarios en la bahía de Cartagena, específicamente, Serviestiba y Maritrans ya que sus precios van a depender de los que les cobre la SPRC, quien los manipula a su favor”, y finalmente, se refiere a la cuantía de los contratos que Serviestiba y Maritrans tienen en la actualidad por valor de US$ 1.000.000 al año. De lo anterior es posible extraer que el apoderado fundamenta el interés directo de sus clientes en la construcción de un silogismo.

Así, pues, parte de las supuestas conductas anticompetitivas que en la actualidad ejerce la SPRC en la administración de su terminal; posteriormente señala que como consecuencia de la integración que se analiza las mismas conductas serían trasladadas por la SPRC a CONTECAR; para concluir que sus clientes se verían perjudicados por tales hechos.

Sin embargo, este Despacho disiente, tanto de las premisas, como de las conclusiones a que llega el recurrente, por las razones: Frente a la primera preposición de ese silogismo, debemos decir si bien esta Entidad encontró mérito suficiente para abrir investigación en contra de la SPRC por la supuesta realización de conductas anticompetitivas, no menos cierto resulta que a la fecha no se ha proferido una decisión definitiva sobre el asunto, 31 Radicación núm.: 11001 03 24 000 2005 00193 01 Demandante: SERVIESTIBA LTDA y otros toda vez que las actuaciones a que se refiere el apoderado se hayan en curso, como él mismo reconoce.

Por esa razón, a la fecha no existe certeza jurídica respecto a la ocurrencia o no de tales conductas y, mucho menos, de que sean el desarrollo de una política implementada por la SPRC para eliminar a los demás agentes del mercado. En esa medida, deducir un patrón de comportamiento de SPRC a partir de unos hechos que no están demostrados, no solo comportaría una vulneración del derecho de defensa y de la presunción de inocencia, sino que además generaría ambigüedad en el planteamiento y, por lo mismo, incertidumbre en las conclusiones.

En lo que respecta a la segunda preposición del silogismo, esto es, la integración de los terminales y la importación de las supuestas conductas abusivas a CONTECAR, tampoco existe certeza, pues la operación que se menciona hasta la fecha sigue siendo un proyecto, que aún si se autorizara por esta Entidad, depende de las partes su ejecución. Tampoco puede anticiparse que una vez se haya producido la integración, los actos anticompetitivos de SPRC serán replicados en CONTECAR, pues como se mencionó antes, ni siquiera se sabe si tales comportamientos han existido, pero aún estando demostrados mediante una decisión definitiva que así lo declare, corresponderían a situaciones pretéritas, enmarcadas en circunstancias de tiempo, modo y lugar precisas, que no derivan del acto de integración y frente a las cuales no existe certeza de que vayan a ser replicadas en el muelle de CONTECAR, pues como el recurrente manifiesta, “…puede que la SPRC actuara agresivamente, o que no”.

Ahora bien, en cuanto al perjuicio que señala el apoderado, insistimos, una vez más, en que si las preposiciones en que están basadas son incorrectas, la conclusión a la que se llega es igual, pues el efecto sigue la suerte de la causa. Efectivamente, si no existe certeza frente a que la SPRC esté administrando en forma arbitraria y anticompetitiva las instalaciones de su terminal, como tampoco hay seguridad en que de darse la operación vaya a portarse de esta manera con CONTECAR, no puede vislumbrarse la causación de un perjuicio o detrimento patrimonial para Serviestiba, Maritrans y los demás solicitantes.

Pero en gracia de discusión, asumiendo que la SPRC implementaría conductas anticompetitivas en el terminal de CONTECAR -lo cual no está acreditado-, sería una situación posterior, generada por la resultante de la integración y no por el acto de la administración que le dio vía libre al proceso, con lo cual no habría relación causal entre el pronunciamiento de la operación y los posibles perjuicios que se llegaran a ocasionar.

De cualquier manera, la posibilidad de que la SPRC pueda determinar precios inequitativos, limitar la prestación del servicio o el acceso al mercado, es justamente lo que se trata de establecer y, si es del caso, prevenir a través del control previo de la operación, motivo por el cual, el interés de Serviestiba, Maritrans, Galotrans y Asoport es el mismo del mercado, el cual se pretende garantizar mediante la aplicación de las normas sobre libre competencia. En tal suerte, no se aprecia un interés directo de Serviestiva, Maritrans, Galotrans y Asoport en el trámite de integración que se adelanta, en cuanto no está acreditado que el acto administrativo con el cual esta Entidad se pronuncie, pueda conferirles un derecho o una obligación a los mencionados sujetos.

Adicionalmente, no se logró establecer que el interés invocado sea distinto al del mercado o de legalidad, ni tampoco que su protección vaya más allá de la 32 Radicación núm.: 11001 03 24 000 2005 00193 01 Demandante: SERVIESTIBA LTDA y otros simple aplicación de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas.

En definitiva, la solicitud de tercería presentada no se ajusta a los presupuestos definidos en el punto 3.1 del presente acto, en cuanto el interés que se aduce no es directo, ostensible y cierto, sino tan solo eventual e hipotético. (…)

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO. Confirmar la decisión contenida en el oficio radicado bajo número 04130714-1 y de fecha 2 de febrero de 2005 […]” (Negrilla y subrayado del texto) iii) El oficio núm. 04115533 de 21 de febrero de 2005, dispuso: “[…] Damos respuesta a su comunicación radicada el pasado 18 de noviembre bajo el número de la referencia, por medio de la cual informa a esta Entidad la adquisición del 100% de las acciones que componen el capital de la empresa TERMINAL DE CONTENEDORES DE CARTAGENA S.A., por parte de la SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE CARTAGENA S.A., para informarle que bajo los supuestos contenidos en el artículo 4 de la Ley 155 de 1959 y la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio, la operación proyectada no amerita ninguna objeción […]” II.3.

Las alegaciones relacionadas con la caducidad, la falta de jurisdicción y competencia y la ineptitud de la demanda 104. La Sociedad Portuaria Regional de Cartagena S.A. y de la Terminal de Contenedores de Cartagena S.A., en sus alegatos de conclusión, esgrimieron como “[…] RAZONES PROCESALES PARA RECHAZAR LAS PRETENSIONES […]”, la ineptitud de la demanda, la caducidad de la acción y la falta de jurisdicción y competencia, las cuales se estudiarán, oficiosamente, al tratarse de presupuestos procesales de los procesos que se tramitan ante esta jurisdicción, entendidos como: “[…] como los requisitos indispensables para su validez.

Estos imponen el desarrollo normal del proceso y su consecuente finalización mediante una sentencia que resuelva de fondo la controversia. Así, se trata de requisitos formales propios del sumario y, por tanto, ajenos a los derechos sustanciales debatidos; sin embargo, son de tal importancia que la ausencia de alguno de ellos puede generar la nulidad de la actuación o una sentencia inhibitoria y, en cualquier caso, no se permite el pronunciamiento sobre el fondo de la disputa. […]”26. 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Consejera ponente: María Adriana Marín. Sentencia de 12 de septiembre de 2022.

Radicación núm.: 11001-03-26-000-2016-00110-00(57499). 33 Radicación núm.: 11001 03 24 000 2005 00193 01 Demandante: SERVIESTIBA LTDA y otros II.3.1. La caducidad de la acción 105. Las sociedades vinculadas como terceros interesados en el resultado del proceso indicaron que, en el presente asunto, habría operado la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento, al haber sido presentada la demanda por fuera del término de cuatro (4) meses siguientes a la notificación de los actos administrativos demandados, conforme al artículo 136 del CCA. 106.

Explicaron, que el oficio núm. 04130714-1 de 2 de febrero de 2005 debía entenderse notificado por conducta concluyente a las demandantes, al no haber sido notificados personalmente del mismo, el 9 de febrero de 2005, por haberse interpuesto tal día, el recurso de reposición contra ese oficio. Asimismo, afirmaron que la Resolución núm. 2930 de 15 de febrero de 2005, les fue notificada el 18 de febrero de 2005; y, el acto administrativo que autorizó la operación de integración - oficio núm. 04115533 de 21 de febrero de 2005-, se debía dar por notificado el 24 de febrero de 2005, con lo cual, el término para demandar el primer oficio -oficio núm. 04130714-1 de 2 de febrero de 2005- y la resolución mencionada -Resolución núm. 2930 de 2005- habría vencido el 18 de junio de 2005, siendo presentada la demanda el 20 de junio de 2005. 107.

Añadió, en relación con el oficio núm. 04115533 de 21 de febrero de 2005, que el consejero de Estado instructor del proceso, en auto de 14 de febrero de 2006, inadmitió la demanda al no haberse allegado la totalidad de los poderes para representar a las demandantes y, relación con los que se adjuntaron, por no constar la facultad de demandar la totalidad de los actos administrativos señalados en la demanda. 108.

Aseguró que los términos de caducidad no se habrían interrumpido producto de la inadmisión de la demanda, aseverando que las demandantes no habrían subsanado la demanda puesto que no allegaron los poderes que habrían hecho falta, ni aportaron copia de los mismos para el traslado a la demanda, como lo ordenaba el artículo 139 del CCA. 109.

Apuntó que, si se aceptara que no era necesario adjuntar copia de los poderes para el traslado, la interrupción solo habría operado desde el 23 de febrero de 2006, cuando el apoderado de las demandantes radicó los poderes con las facultades para demandar los actos enunciados en la demanda, pues con anterioridad, no tenía facultades para demandarlos en su totalidad ni para actuar en nombre de las empresas que decía representar. 110.

Así, comoquiera que “[…] los actos demandados fueron notificados el 9 de febrero de 2005, 18 de febrero de 2005 y 24 de febrero de 2005, respectivamente, es claro que para el 23 de febrero de 2006, habían transcurrido más de 4 meses, 34 Radicación núm.: 11001 03 24 000 2005 00193 01 Demandante: SERVIESTIBA LTDA y otros término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, según lo establecer el artículo 136 del CCA […]”. 111.

La Sala evidencia que, en el auto de 3 de septiembre de 2007, el consejero de Estado instructor del proceso decidió los recursos de reposición presentados por la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena S.A., la Terminal de Contenedores de Cartagena S.A. y la Superintendencia de Industria y Comercio, en contra del auto de 22 de marzo de 2006, a través del cual se admitió la demanda. 112.

En dicha providencia, que decidió no reponer el auto impugnado, se abordó argumento similar al expuesto en los alegatos de conclusión, decidiendo al respecto, lo siguiente: “[…] En tal sentido, se tiene que en el caso que nos ocupa la fecha de notificación de los actos demandados fue el 18 de febrero de 2005 (ver folio 65 vuelto), es decir, el día en que el apoderado de las empresas demandantes se notificó de la Resolución No. 2930 del 15 de febrero de 2005 a través de la cual se resolvió el recurso de reposición contra el oficio núm. 04130714-1 del 2 de febrero de 2005, confirmando lo allí dispuesto, proferida por la Superintendencia de Industria y Comercio, según consta en el folio 11 vuelto de este cuaderno. Así las cosas, a partir del día siguiente debió empezar a contarse el término de caducidad al tenor de lo dispuesto en el numeral segundo del artículo 136 del C.C.A. según el cual la acción de nulidad y restablecimiento del derecho caduca “… al cabo de los 4 meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso”, es decir, desde del (sic) 19 de febrero de 2005 hasta el 20 de junio del mismo año, dado que el 19 de junio de ese año fue un día feriado.

Según se desprende del expediente (Folio 177 de este cuaderno), las actoras interpusieron la demanda el 20 de junio de 2005, es decir, antes de que se produjera el fenómeno de la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. En esa perspectiva, yerran los recurrentes al afirmar que la interrupción del término para contabilizar la caducidad de la acción acontece cuando se subsanan los defectos formales advertidos por el Despacho Sustanciador al inadmitir la demanda, pues en materia contenciosa administrativa la noción de caducidad de la acción debe entenderse como un “…fenómeno procesal en virtud del cual, por el solo transcurso del tiempo sin que se haya hecho uso de la acción judicial, se pierde para el administrado la posibilidad de demandar el acto administrativo en la vía jurisdiccional”27 (subrayado fuera de texto).

La anterior previsión legislativa se respalda en razones de seguridad jurídica, en aras de procurar “…la estabilidad al acto expedido por la administración, señalándole un plazo preclusivo al interesado para demandarlo; si no lo hace en ese término perentorio, ya el juez carece de competencia para pronunciarse sobre su legalidad y en el evento de llegar a su conocimiento, tiene que declararse inhibido para decidir”28. 27 Juan Ángel Palacio Hincapié, Derecho Procesal Administrativo Cuarta Edición 2004, Pág. 95. 28 Ibídem. 35 Radicación núm.: 11001 03 24 000 2005 00193 01 Demandante: SERVIESTIBA LTDA y otros Ahora bien, debe precisarse que la disposición en que sustentan el recurso de reposición no tiene el alcance dado por los recurrentes, dado que en materia contenciosa administrativa según lo dispuesto en el artículo 143 del C.C.A., “Se inadmitirá la demanda que carezca de los requisitos y formalidades previstos en los artículos anteriores y su presentación no interrumpe los términos de caducidad de la acción…” (subrayado fuera de texto), lo cual equivale a decir que la presentación de la demanda o de su corrección no interrumpe el término que previó el legislador para presentarla, es decir, el interesado en enjuiciar un acto administrativo tiene cuatro meses para el efecto, y una vez presentada la demanda dentro de esos cuatro meses, el término de caducidad no se extiende por el período faltante. […]” (Subrayado del texto) 113.

La Sala prohijará los argumentos expuestos en el auto de 3 de septiembre de 2007, a través de los cuales se evidenció el no acaecimiento de la caducidad de la presente acción y, en esa medida, no realizará pronunciamiento adicional en relación con esta excepción. II.3.2. La falta de jurisdicción y competencia 114. Las sociedades vinculadas como terceros interesados en el resultado del proceso manifestaron que, el oficio núm. 04130714-1 de 2 de febrero de 2005 y la Resolución núm. 2930 de 15 de febrero de 2005 eran actos administrativos que no pusieron fin al procedimiento administrativo, puesto que resolvieron, únicamente, si las demandantes podían participar como terceros interesados. 115.

Sostuvieron que el procedimiento administrativo tenía por objeto que la autoridad administrativa autorizara -o no- la operación de integración empresarial entre la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena S.A. y la Terminal de Contenedores de Cartagena S.A., lo cual querría decir que este procedimiento terminaría una vez proferido el acto administrativo en el que se decidiera objetar, no objetar o autorizar con condicionamientos la realización de la operación informada. 116.

Expresaron, desde la anterior perspectiva, que los actos administrativos indicados supra no eran susceptibles de ser demandados a través de las acciones contencioso administrativas, ni por parte de ninguna otra jurisdicción, por lo que esta Corporación carecía de “[…] jurisdicción y competencia para adelantar un proceso en el que se resuelvan la primera pretensión principal, las pretensiones principales relativas al restablecimiento del derecho y las pretensiones subsidiarias. […]”. 117.

La Sala observa que la alegación realizada, si bien, aparentemente, se dirige a cuestionar la jurisdicción y competencia de esta Corporación, en realidad corresponde a un defecto en los requisitos de la demanda -ineptitud sustantiva de la demanda-, previstos en los artículos 137 y 138 del CCA, normas que establecen, de un lado, que toda demanda dirigida ante esta jurisdicción debe contener “[…] 2.

Lo que se demanda […]” y, del otro, que “[…] Cuando se demande la nulidad del acto se le debe individualizar con toda precisión […]”, lo cual, en concepto de las sociedades vinculadas como terceros con interés en el resultado del proceso, no 36 Radicación núm.: 11001 03 24 000 2005 00193 01 Demandante: SERVIESTIBA LTDA y otros ocurrió, puesto que se habrían demandado actos que no son susceptibles de juzgamiento por esta Corporación. 118.

Realizada la precisión anterior, se observa que, en el auto de 3 de septiembre de 2007, citado supra, se resolvieron los recursos de reposición presentados en contra del auto de 22 de marzo de 2006, auto que admitió la demanda. En esta providencia, que decidió no reponer el auto impugnado, se resolvió una alegación análoga a la aquí propuesta, así: “[…] De otro lado, en relación con la falta de jurisdicción o de competencia alegada por los recurrentes en consideración a que los actos acusados son de mero trámite y por lo tanto no pueden ser enjuiciados ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, debe entrarse a precisar los siguientes aspectos: (…) En el caso concreto, las decisiones contenidas en las decisiones número 04130714-1 del 2 de febrero de 2005 y la Resolución No. 2930 del 15 de febrero de 2005 proferidas por la Superintendencia de Industria y Comercio, constituyen para el Despacho verdaderos actos administrativos definitivos, en consideración a que definen para las empresas recurrentes una situación jurídica concreta representada en la imposibilidad de participar en el proceso de integración empresarial y presentar a consideración de los intervinientes sus posturas acerca de la conveniencia o no de la mentada integración. Así las cosas, no basta para los actores enjuiciar el acto administrativo número 04115533 del 21 de febrero de 2005 expedido por la Superintendencia de Industria y Comercio, toda vez que en él simplemente se da respuesta a una solicitud de la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena S.A. informándole que la operación mediante la cual esa sociedad adquiere el ciento por ciento (100%) de las acciones de la empresa Terminal de Contenedores de Cartagena no amerita objeción de ninguna índole, pues allí no se vincula de ninguna forma a las sociedades demandantes, mientras que en los actos número 04130714-1 del 2 de febrero de 2005 y la Resolución No. 2930 del 15 de febrero de 2005 proferidos por la Superintendencia de Industria y Comercio, se decide y define expresamente la situación jurídica de las mismas teniéndolas como no intervinientes por cuanto se consideró que no tenían ningún interés directo en el proceso de integración empresarial.

Ahora bien, de llegarse a concluir que los actos administrativos demandados son de mero trámite, tal y como lo sugieren los recurrentes, tendría que advertirse que del artículo 50 del C.C.A. se desprende que pese a que un acto sea de trámite puede llegar a ser definitivo siempre que haga imposible continuar la actuación administrativa.

En efecto, en el caso sub examine las decisiones censuradas le impidieron a las actoras intervenir en el trámite de la integración empresarial, siendo por tanto tales decisiones definitivas para ellos y por ende enjuiciables ante la jurisdicción. […]” 37 Radicación núm.: 11001 03 24 000 2005 00193 01 Demandante: SERVIESTIBA LTDA y otros 119.

Esta Corporación29, respecto de los actos definitivos y los actos de trámite, ha destacado que: “[…] debe partirse de lo dispuesto en el artículo 50 del CCA, vigente en esa fecha, el cual estableció lo siguiente: “Son actos definitivos, que ponen fin a una actuación administrativa, los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto; los actos de trámite pondrán fin a una actuación cuando hagan imposible continuarla”30.

A tono con esta definición legal, se ha señalado que el acto administrativo definitivo es aquel que concluye la actuación administrativa, en tanto decide directa o indirectamente el fondo del asunto, y produce efectos jurídicos definitivos porque crea, modifica o extingue una situación jurídica particular31. 21. El acto administrativo definitivo se distingue de los actos de trámite y preparatorios32.

Esta distinción se refleja en el artículo 49 del CCA que dispuso que no habría recursos administrativos “contra los actos de carácter general, ni contra los de trámite, preparatorios, o de ejecución excepto en los casos previstos en norma expresa”. En relación con la noción de los actos de trámite y preparatorios, la Corte Constitucional se pronunció en la sentencia C-339 de 1996.

Al analizar la exequibilidad del artículo 49 del C.C.A., señaló que los actos preparatorios y de trámite constituyen actuaciones preliminares que allanan una posterior decisión definitiva sobre el fondo de un asunto y que, generalmente, no producen efectos jurídicos, esto es, no confieren derechos subjetivos a favor de la Administración ni del destinatario del acto33.

En esta misma línea, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha señalado que los actos preparatorios y de trámite comparten un atributo, que es servir de apoyo para adelantar las etapas propias de la actuación administrativa, y su finalidad es común, pues con ellos la Administración persigue llevar el procedimiento a su fin, esto es, a adoptar un acto decisorio34. […]” 120.

La Sala estima, siguiendo lo expuesto por esta Corporación, que los oficios núm. 04130714-1 de 2 de febrero de 2005 y la Resolución núm. 2930 de 15 de febrero de 2005, proferidos dentro del procedimiento administrativo de control previo de la integración entre la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena S.A. y la Terminal de Contenedores de Cartagena S.A., contrario a lo dispuesto en el mencionado auto de 3 de septiembre de 2007, son actos que no pusieron fin a la actuación administrativa ni decidieron directa o indirectamente el fondo del asunto, teniendo en cuenta que tal actuación culminó con la expedición del oficio núm. 04115533 de 21 de febrero de 2005, a través del cual se le informa al apoderado de la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena S.A. que la operación de integración entre aquella sociedad y la Terminal de Contenedores de Cartagena S.A. no ameritaba ninguna 29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Consejero ponente: José Roberto Sáchica Méndez.

Sentencia de 9 de abril de 2021. Radicación número: 25000-23-26-000-2007-00637-01(44248)S. 30 En el ordinal k) artículo 5º de la Ley 182 de 1995, vigente en la fecha de celebración del contrato de concesión, se estableció que la CNTV tendría competencia para “ejecutar los actos y contratos propios de su naturaleza y que sean necesarios para el cumplimiento de su objeto, para lo cual se sujetará a las normas previstas en el Código Contencioso Administrativo y en la Ley 80 de 1993, y en las normas que las sustituyan, complementen o adicionen”. 31 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 23 de septiembre de 2015.

Exp. 39.327. C.P. Hernán Andrade Rincón. Consideración jurídica No. 4. 32 “Los actos de trámite, que comprenden los preparatorios, de ejecución y, en general, todos los actos de impulso procesal, son los que no crean, modifican o extinguen una situación jurídica concreta sino que están encaminados a contribuir con su realización”. Corte Constitucional.

Sentencia SU-077 de 2018. M.P Gloria Stella Ortiz Delgado. Consideración jurídica No. 13. 33 Corte Constitucional. Sentencia C-339 de 1996. M.P. Julio César Ortiz Gutiérrez. Consideración jurídica 3.1 (a). 34 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 17 de septiembre de 2018. Exp. 42.747. C.P. Ramiro Pazos Guerrero. 38 Radicación núm.: 11001 03 24 000 2005 00193 01 Demandante: SERVIESTIBA LTDA y otros objeción, acto administrativo definitivo que resolvió la cuestión de fondo y produjo efectos jurídicos respecto de esta. 121.

Se declarará, como consecuencia de lo anterior, la ineptitud sustantiva de la demanda, en razón a que las demandantes individualizaron incorrectamente los actos administrativos susceptibles de control ante esta jurisdicción, al incluir, como actos demandados, los oficios núm. 04130714-1 de 2 de febrero de 2005 y la Resolución núm. 2930 de 15 de febrero de 2005 y, en consecuencia, se inhibirá de decidir sobre la legalidad de tales actos35, lo anterior, sin perjuicio de que los defectos en el trámite mencionado puedan estudiarse con ocasión del estudio de la legalidad del acto administrativo definitivo.

II.3.3. La ineptitud de la demanda 122. Las sociedades vinculadas como terceros interesados en el resultado del proceso adujeron que las demandantes habrían formulado unas pretensiones que desbordarían el objeto de la presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho. 123. Así, subrayaron que las pretensiones consecuenciales a la declaratoria de nulidad, principales y subsidiarias, buscarían que esta Corporación ordene a la autoridad administrativa demandada, la expedición de actos administrativos, con lo cual se estaría invadiendo la órbita funcional del poder ejecutivo. 124.

La Sala, al respecto, advierte que emprenderá el estudio de esta excepción en la medida en que, avocado el fondo del asunto, encuentre que debe declarar la nulidad de los actos administrativos demandados y, de esta forma, estudiar el restablecimiento del derecho reclamado. II.4. Las excepciones formuladas por la autoridad administrativa demandada 125.

La Superintendencia de Industria y Comercio formuló, con la contestación de la demanda, las excepciones de “[…] VICIOS DE PROCEDIMIENTO […]”, “[…] INDEBIDA ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES Y FALTA DE LEGITIMACIÓN DE LA PARTE DEMANDANTE PARA SOLICITAR LA NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO RADICADO BAJO EL NÚMERO 04115533 DEL 21 DE FEBRERO DE 2005 […]” e “[…] INEXISTENCIA DE VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 14 DE (sic) Y AL DERECHO FUNDAMENTAL DEL DEBIDO PROCESO […]”, las cuales se resolverán a continuación. II.4.1.

La excepción de “[…] VICIOS DE PROCEDIMIENTO […]” 35 En relación la ineptitud sustantiva de la demanda y la decisión inhibitoria que trae como consecuencia, cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. Sentencia de 11 de junio de 2020. Radicación núm.: 25000-23-24-000-2011-00504-01. 39 Radicación núm.: 11001 03 24 000 2005 00193 01 Demandante: SERVIESTIBA LTDA y otros 126.

Afirmó que, desde la notificación de la providencia que admitió la demanda, llamó la atención del consejero de Estado ponente respecto de vicios en el procedimiento. 127. Aseguró que se habrían expedido dos (2) autos que inadmiten la demanda, esto es, los autos de fecha 16 de diciembre de 2005 y 14 de febrero de 2006, lo cual violaría el debido proceso puesto que, si se incumple el auto de inadmisión, lo procedente era el rechazo de la demanda y proferir un auto para dejar sin efecto otra providencia. 128.

Aseveró que el consejero de Estado instructor del proceso, en el auto de 16 de diciembre de 2009, consideró que debía inadmitirse la demanda presentada, en razón a que no se presentaron los poderes de las sociedades demandantes y no se había allegado, en debida forma, los actos administrativos acusados. 129. Apuntó que el apoderado de la parte demandante aportó unos documentos con los cuales no cumplió, en su concepto, lo requerido en el auto citado supra; sin embargo, el consejero de Estado instructor del proceso no decidió rechazar la demanda y, por el contrario, dejó sin efecto el auto de 16 de diciembre de 2009, profiriendo el auto de 14 de febrero de 2006, en el cual se “[…] da una nueva admisión […]”. 130.

Anotó que la parte demandante no cumplió, en debida forma, lo requerido en el auto de 14 febrero de 2006, al no aportar los correspondientes anexos para los traslados y el consejero de Estado sustanciador del proceso “[…] decide no rechazar la demanda sino por el contrario admitirla […]”, con lo cual, se omitió en dos (2) oportunidades rechazar la demanda, lo cual podría llevar a que operara la caducidad de la acción. 131.

Sostuvo que lo expuesto anteriormente produjo una indebida notificación de la demanda para la parte demandante, al no entregársele la totalidad de las copias del traslado, lo cual fue reconocido en la providencia de 3 de septiembre de 2007, ordenándose la entrega de las copias que no fueron entregadas durante el trámite de notificación. 132.

Manifestó que se ha debido decretar la nulidad de la notificación y ordenarla en debida forma en el auto admisorio de la demanda y dio cuenta que: “[…] Una vez nos fue notificada indebidamente la demanda, interpusimos recurso de reposición y nulidad contra del auto admisorio de la demanda. Sin embargo, el Despacho acumuló los dos trámites y resolvió al parecer en una misma providencia. No se siguieron los pasos procesales adecuados.

Con fundamento en lo expuesto, le solicito al Honorable Magistrado se sirva revisar el expediente con el fin de que corrobore las situaciones que he 40 Radicación núm.: 11001 03 24 000 2005 00193 01 Demandante: SERVIESTIBA LTDA y otros planteado y subsane los vicios procesales expuestos. Pues de lo contrario, el trámite seguirá viciado por la nulidad constitucional al faltar al debido proceso […]” 133.

La Sala advierte, como lo indica la autoridad administrativa demandada, que los argumentos expuestos en la contestación de la demanda fueron esbozados en la solicitud de nulidad del proceso y que fue decidida en el mencionado auto de 3 de septiembre de 2007, en la siguiente forma: “[…] El apoderado de la Superintendencia de Industria y Comercio funda la solicitud de nulidad en el hecho de que al notificarle de la admisión de la demanda no se le hicieron llegar los documentos mediante los cuales los actores procedieron a corregir los defectos expuestos en el auto de inadmisión, razón por la cual no se procedió conforme a lo dispuesto en el artículo 150 del C.C.A., y por ende hubo indebida notificación y por ello es aplicable lo dispuesto en el numeral 8° del artículo 140 y en el inciso 2 del artículo 143 del C.P.C. Observa el Despacho que el motivo que originó el proveído de inadmisión fue el de advertir que no obraban en el plenario los poderes que acreditaban al abogado Emilio José Archiva (sic) Peñalosa como representante de las empresas que constituyen la parte actora y que tampoco se precisaban allí los actos administrativos que pretendían se declaran nulos con la instauración de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

También se observa que las empresas actoras procedieron a corregir los defectos atrás enunciados sin aportar las copias para el traslado a las demandadas. No obstante, es preciso señalar que la anterior solicitud de nulidad no tiene la entidad suficiente para afectar la validez del trámite adelantado ante esta jurisdicción, habida cuenta de que pese a que no se hubiera hecho entrega de la totalidad de los documentos que constituían la corrección de la demanda debido a que los demandantes no aportaron copia para los respectivos traslados, los demandados tenían certeza del objeto del litigio cuando se les hizo entrega del escrito de demanda y de la copia del auto admisorio de la misma, ya que allí se indican con claridad los actos administrativos enjuiciados así como la parte interesada en la declaratoria de su nulidad.

Además, la finalidad de la disposición contenida en el artículo 150 del C.C.A. se cumplió al hacerles saber a la Superintendencia de Industria y Comercio y a la Sociedad Regional Portuaria de Cartagena S.A. que contra ellas se adelantaba una demanda en la que podrían tener interés. De manera que no existe como lo afirma el apoderado del ente administrativo demandado una vulneración del derecho constitucional al debido proceso, pues se repite, el designio del legislador fue materializado en la notificación a las demandadas de la acción que en sede judicial se adelanta, de manera que no cambiaba en nada la presente situación el hecho de que se le hubieren hecho llegar los documentos que extraña la superintendencia. Sin embargo, en aras de reafirmar la garantía del derecho al debido proceso, se ordenará entonces que por Secretaría se haga entrega de las piezas que extraña el recurrente tanto a éste como a la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena S.A. a costa de la parte demandante, de modo que con ello primen principios constitucionales tales como el de economía, celeridad y eficiencia procesales. […]” 41 Radicación núm.: 11001 03 24 000 2005 00193 01 Demandante: SERVIESTIBA LTDA y otros 134.

La Sala prohijará los argumentos expuestos en el auto de 3 de septiembre de 2007 y, en consecuencia, declarará no probada la excepción de “[…] VICIOS DE PROCEDIMIENTO […]”. II.4.2. La excepción de “[…] INDEBIDA ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES Y FALTA DE LEGITIMACIÓN DE LA PARTE DEMANDANTE PARA SOLICITAR LA NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO RADICADO BAJO EL NÚMERO 04115533 DEL 21 DE FEBRERO DE 2005 […]” 135.

La autoridad administrativa, para sustentar esta excepción, señaló: “[…] El apoderado de la parte demandante pretende la nulidad de los actos administrativos que le negaron la posibilidad de intervenir como tercero interesado en el trámite administrativo del estudio de una integración. Sin embargo, sin tener la legitimidad para demandar el acto administrativo que aprobó la operación de integración, solicita la nulidad y restablecimiento del acto administrativo radicado bajo el número 04115533 de fecha 21 de febrero de 2005.

De conformidad con lo expuesto, la parte demandante no tiene legitimación alguna para demandar un acto administrativo de carácter particular que no lo involucra, pues la aprobación de la integración entre la SPRC y CONTECAR tenía efectos únicamente para estos actores. En esa medida existe una indebida acumulación de pretensiones y la parte demandante no se encuentra legitimada para solicitar la nulidad del acto administrativo al cual nos referimos anteriormente […]” 136.

La Sala precisa que, si bien la autoridad administrativa mencionó la “[…] indebida acumulación de pretensiones […]”, la realidad es que la excepción se dirige a cuestionar la legitimación en la causa por activa de las demandantes para demandar el oficio núm. 04115533 de 21 de febrero de 2005, acto administrativo a través del cual se le indicó a la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena S.A. que la operación de integración proyectada con la Terminal de Contenedores de Cartagena S.A., “[…] no amerita ninguna objeción […]”. 137.

Esta Sección36, respecto de la legitimación en la causa, ha señalado lo siguiente: “[…] 110. La Sala pone de presente que en decantada jurisprudencia de esta Sección ha considerado que, la legitimación en la causa es la idoneidad jurídica que tiene una persona para formular la demanda, -vista desde el extremo activo- o contradecir las pretensiones de ella -vista desde el extremo pasivo-. 111.

En ese sentido la idoneidad jurídica es la capacidad de una persona para discutir el objeto que versa un litigio, de manera que, si una de las partes carece de dicha calidad, el juez no puede adoptar una decisión. 36 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia de 1° de agosto de 2024. Consejero ponente: Germán Eduardo Osorio Cifuentes.

Radicación núm.: 11001 03 24 000 2010 00197 00. 42 Radicación núm.: 11001 03 24 000 2005 00193 01 Demandante: SERVIESTIBA LTDA y otros 112. Así, la legitimación en la causa por activa ha sido definida como la facultad que tiene cualquier persona para reclamar el derecho de que es titular, y la legitimación en la causa por pasiva es la capacidad para acudir al proceso en defensa de la legalidad del acto. 113.

Ahora, en las demandas que se instauren en ejercicio de las acciones de nulidad contra actos administrativos, tienen capacidad para ser sujetos procesales: las entidades públicas, los particulares que cumplen funciones públicas y los demás sujetos de derecho que, de acuerdo con la ley, deban ser vinculados como parte demandada o pasiva, quienes se crean lesionados en un derecho, tal y como lo dispone el artículo 85 del CCA […]” 138.

Asimismo, esta Corporación37 ha subrayado, en relación con la legitimación en la causa, que: “[…] 33. La jurisprudencia ha definido que la legitimación en la causa: "(…) alude a la relación procesal existente entre demandante -legitimado en la causa de hecho por activa- y demandado -legitimado en la causa de hecho por pasiva”38. Así, se ha diferenciado entre la legitimación de hecho y la legitimación material en la causa39.

La primera se refiere a la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal, es decir, se trata de una relación jurídica nacida de la atribución de una conducta en la demanda y de la notificación del libelo inicial al demandado, de manera que quien cita a otro y le endilga la conducta, actuación u omisión que dan lugar a que se incoe la acción, está legitimado de hecho por activa y aquél a quien se cita y se le atribuye la referida acción u omisión resulta legitimado de hecho y por pasiva después de la notificación del auto admisorio de la demanda. 34.

Por su parte, la legitimación material en la causa alude a la participación real de las personas en el hecho que origina la presentación de la demanda, independientemente de que dichas personas no hayan demandado o que hayan sido demandadas40. 35. Así pues, un sujeto puede estar legitimado en la causa de hecho, pero carecer de legitimación en la causa material, lo cual ocurrirá cuando, a pesar de ser parte dentro del proceso, no guarde relación alguna con los intereses inmiscuidos en el mismo, por no tener conexión con los hechos que motivaron el litigio, evento éste en el cual las pretensiones formuladas estarán llamadas a fracasar, puesto que el demandante carecería de un interés jurídico perjudicado y susceptible de ser resarcido o el demandado no sería el llamado a reparar los perjuicios ocasionados a los actores41. […]” 37 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Consejero ponente: José Roberto Sáchica Méndez.

Sentencia de 22 de noviembre de dos mil veintiuno (2021). Radicación núm.: 47001-23-31-000- 2009-00022-01(52186). 38 Consejo de Estado, Sección Primera. Sentencia de 9 de agosto de 2012. Rad. 73001-23-31-000-2010-00472-01(AP). C.P. Marco Antonio Velilla Moreno. 39 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencias de 28 de abril de 2005 Exp. 14.178 y del 26 de noviembre de 2014 Exp. 31.747. 40 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 31 de octubre de 2007 Exp. 13.503. 41 La legitimación material en la causa por pasiva es entendida como la calidad que tiene una persona para contradecir las pretensiones de la demanda, por cuanto es sujeto de la relación jurídica sustancial, por lo que para poder predicar esta calidad es necesario probar la existencia de dicha relación. Así, desde la perspectiva pasiva, la legitimación en la causa supone ser el sujeto llamado a responder a partir de la relación jurídica sustancial, por el derecho o interés que es objeto de controversia.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 26 de septiembre de 2012. Exp. 24677. C.P. Enrique Gil Botero. 43 Radicación núm.: 11001 03 24 000 2005 00193 01 Demandante: SERVIESTIBA LTDA y otros 139. La Sala advierte que, en este estado del proceso, resulta necesario establecer la legitimación material, la cual es solo predicable de “[…] quienes participaron realmente en los hechos que han dado lugar a la instauración de la demanda o, en general, de los titulares de las correspondientes relaciones jurídicas sustanciales. […]”42, de tal forma que, el estudio de esta legitimación “[…] se contrae a determinar si existe, o no, relación real de la parte demandada o de la demandante con la pretensión que esta formula o la defensa que aquella realiza […]”43. 140.

El análisis de la legitimación en la causa de las sociedades SERVIESTIBA LTDA. y MARITRANS LTDA., así como de la ASOCIACIÓN DE OPERADORES PORTUARIOS -ASOPORT-, pasa por establecer si, como lo han indicado en la demanda, han debido ser vinculadas a la actuación administrativa surtida por la Superintendencia de Industria y Comercio que determinó no objetar la operación de integración entre la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena S.A. y la Terminal de Contenedores de Cartagena S.A., a través del oficio núm. 04115533 de 21 de febrero de 2005, pues es evidente que no se encuentran involucradas directamente en aquella relación jurídica. 141.

Al respecto, el artículo 4°. de la Ley 155 de 1959, modificado por el artículo 239 del Decreto 1122 de 29 de junio de 199944, señala que: “[…]

ARTÍCULO 4. La Superintendencia de Industria y Comercio deberá pronunciarse sobre la fusión, consolidación, integración y adquisición del control de empresas que conjuntamente atiendan el 20% o más del mercado respectivo o cuyos activos superen una suma equivalente a veinte mil (20.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, en los casos exigidos por las normas sobre prácticas comerciales restrictivas.

Además de las causales previstas en las normas vigentes, las operaciones deberán objetarse cuando sean el medio para obtener posición de dominio en el mercado.

PARÁGRAFO 1. El Gobierno Nacional deberá objetar la operación, si tiende a producir una indebida restricción a la libre competencia.

PARÁGRAFO 2. Si pasados treinta (30) días de haberse presentado el informe de que trata este artículo no se hubiere objetado por el Gobierno la operación, los interesados podrán proceder a realizarla.

PARÁGRAFO 3. El informe que debe dar los interesados y su trámite serán absolutamente reservados, y los funcionarios que revelen en todo o en parte el contenido de los expedientes, incurrirán en la destitución del empleo que impondrá el respectivo superior, sin perjuicio de las demás sanciones establecidas en el Código Penal. […]” (Negrilla del texto) 42 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Consejero ponente: Jaime Enrique Rodríguez Navas.

Sentencia de 19 de noviembre de 2021. Radicación núm.: 76001-23-31-000-2008-00734- 01(50564). 43 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Consejero ponente: Jaime Enrique Rodríguez Navas. Sentencia de 19 de noviembre de 2021. Radicación núm.: 76001-23-31-000-2008-00734- 01(50564). 44 “[…] Por el cual se dictan normas para suprimir trámites, facilitar la actividad de los ciudadanos, contribuír (sic) a la eficiencia y eficacia de la Administración Pública y fortalecer el principio de la buena fe […]". 44 Radicación núm.: 11001 03 24 000 2005 00193 01 Demandante: SERVIESTIBA LTDA y otros 142.

Las citadas entidades han alegado, con sustento en el artículo 14 del CCA, que tienen la condición de terceros interesados en la operación de integración entre la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena S.A. y la Terminal de Contenedores de Cartagena S.A., tal norma indicaba lo siguiente: “[…]

ARTÍCULO 14. Cuando de la misma petición o de los registros que lleve la autoridad, resulte que hay terceros determinados que pueden estar directamente interesados en las resultas de la decisión, se les citará para que puedan hacerse parte y hacer valer sus derechos. La citación se hará por correo a la dirección que se conozca si no hay otro medio más eficaz.

En el acto de citación se dará a conocer claramente el nombre del peticionario y el objeto de la petición. Si la citación no fuere posible, o pudiere resultar demasiado costosa o demorada, se hará la publicación de que trata el artículo siguiente. […]” (Negrilla del texto) 143. Para sustentar tal posición, han señalado que: i) Eran víctimas de los abusos cometidos por la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena S.A., la cual habría desarrollado, en su contra, conductas constitutivas de prácticas comerciales restrictivas, las cuales habrían sido puestas en conocimiento de la autoridad administrativa. ii) Los competidores, consumidores o dependiente del mercado que se analiza, tienen legítimo interés para participar en el trámite administrativo tendiente a que se objete -o no- la integración mencionada supra. iii) Demostraron a la autoridad administrativa que su situación se vería afectada si la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena S.A. adquiría posición de “[…] monopolio en la bahía de Cartagena […]”, en razón a que tenían relaciones contractuales con la Terminal de Contenedores de Cartagena S.A. 144.

En relación con lo que debería entenderse como interés directo, cabe destacar que la Corte Constitucional, en la Sentencia C-221 de 1999, al referirse a la posibilidad de los terceros con interés directo para solicitar la nulidad absoluta de los contratos estales, indicó, frente a la noción con interés directo, que: “[…] En cuanto concierne al aspecto que es materia de controversia en este estrado, el precepto faculta a la persona que ostente un interés directo, aunque no sea parte contractual, para demandar la nulidad absoluta del contrato.

Ello significa que en el régimen actual, el legislador no habilita a interponer la acción de nulidad absoluta de los contratos estatales, a quienes no tengan un interés directo que los conduzca a impetrar la nulidad del contrato; ni a quienes 45 Radicación núm.: 11001 03 24 000 2005 00193 01 Demandante: SERVIESTIBA LTDA y otros simplemente persigan tutelar la legalidad abstracta de la actuación de la administración. Discrepa la Corte del entender de los demandantes, quienes sostienen que interés directo es sinónimo de interés económico y que, por ello sólo pueden tenerlo quienes participaron en el proceso licitatorio o de oferta, pues, aseveran que este se deriva “exclusivamente de haber participado en la actuación tendiente a la selección del contratista lo que es inconstitucional porque ya el interés en impugnarlo es puramente patrimonial ” Entiende la Corte que “el interés directo” connota la legitimación que puede derivarse del hecho o circunstancia que lo vincula a la necesidad, no de promover un proceso para definir lo relativo a la nulidad, sino para intervenir en el mismo en razón de que las resultas pueden incidir, repercutir o afectar en cualquier forma o modo su situación e intereses, o el goce o efectividad de sus derechos -no sólo económicamente.

Es obvio que dicho interés directo radica esencialmente en quienes intervinieron en el proceso licitatorio. Empero, no puede considerarse que el interés directo se circunscriba a esta sola circunstancia de representar un interés meramente patrimonial y exclusivo, porque, repárese bien, en que al demandarse la nulidad se protege igualmente el interés general. […]” (Negrilla del texto) 145.

Esta Corporación45, al referirse a la legitimación de los terceros que acrediten un interés directo para solicitar la nulidad absoluta del contrato estatal, indicaron frente al concepto de interés directo, que: “[…] 48. De conformidad con la norma transcrita, tienen legitimación material en la causa para solicitar la nulidad absoluta del contrato –que es distinta de la llana legitimación procesal– las partes contratantes, el Ministerio Público o un tercero que acredite un interés directo.

Respecto de este último requisito, que es el que atañe resolver en este punto de la decisión, esta Sala ha precisado: “El interés directo del que habla la ley, en este medio de control, no es el de la defensa del ordenamiento jurídico, pues debe ser concreto, personal, serio y actual, ya que se soporta en el beneficio que se obtendría con la anulación del contrato, o a la inversa, en el perjuicio cierto que el acto acusado le causa al tercero demandante, esto con el fin de poner al contrato administrativo al amparo de todo tipo de demandas provenientes de terceros sin interés directo y ajenos a la relación contractual.

“Así, para determinar si le asiste a la parte demandante legitimación material en la causa para actuar como un tercero con interés, es necesario establecer qué se entiende por dicho interés, tema que ha sido objeto de pronunciamiento por parte de esta Corporación, incluso desde cuando, por falta de norma especial que regulara la materia en relación con la legitimación para pedir la nulidad del contrato estatal, se admitía la aplicación del artículo 1742 del Código Civil, que dispone, entre otras cosas, que la nulidad absoluta ‘puede alegarse por quien tenga interés en ello’.

“El alcance que el Consejo de Estado dio en su momento a la expresión ‘quien tenga interés en ello’, contenida en el artículo 1742 del Código Civil, modificado por el artículo 2 de la ley 50 de 1936, para referirse a quien está legitimado para 45 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Consejero ponente: José Roberto Sáchica Méndez.

Sentencia de 7 de mayo de 2021. Radicación número: 25000-23-36-000-2015-00207-02(57900). 46 Radicación núm.: 11001 03 24 000 2005 00193 01 Demandante: SERVIESTIBA LTDA y otros pretender la nulidad absoluta del contrato, fue el mismo que construyó la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, que, con el mismo propósito, se introdujo en el inciso tercero del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo y, posteriormente, en el inciso tercero del artículo 141 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo46.

“Debe recordarse, además, que la expresión ‘que acredite un interés directo’, contenida en el tercer inciso del artículo 32 de la ley 446 de 1998 (modificatorio del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo) e incluida en el artículo 141 del CPACA, fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-221 de 1999, providencia en la que esa Corporación coincidió con el Consejo de Estado en razonar que el interés directo al que alude aquel artículo no guarda correspondencia con el ánimo público dirigido exclusivamente a mantener un estado inalterable de legalidad, sino que se trata de aquel que surge respecto de quien tiene la necesidad de promover el proceso en consideración a que lo que en él se resuelva respecto de la validez del contrato tiene la virtualidad de afectar su situación e intereses, o el goce o efectividad de sus derechos “(…) […]” (Negrilla y subrayado del texto) 146.

Al proceso fue allegado el expediente administrativo de radicación núm. 0411553347, el cual consta que la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena S.A. procedió a informar y a solicitar autorización o no objeción, en relación con los efectos que se presentarían en el mercado, con ocasión de la operación de integración que se realizaría entre esa sociedad y la Terminal de Contenedores de Cartagena S.A., conforme el deber establecido en el artículo 4°. de la Ley 155 de 1959, operación que consistiría en la adquisición del control del ciento por ciento (100%) de las acciones de la Terminal de Contenedores de Cartagena S.A., por parte de la citada sociedad portuaria, manteniendo cada una de ellas su personalidad jurídica. 147.

En la solicitud, la sociedad mencionada indicó que: “[…] Para que la SIC se pueda llevar una idea de la participación en el mercado de las empresas solicitantes, debe tener en cuenta que durante el año 2003, la SPRC movilizó 3.905.837.76 toneladas métricas, que equivalen al 4.93% del total nacional; mientras que CONTECAR movilizó en ese mismo año 516.452.62 toneladas métricas que equivalen al 0.65% del total de Colombia.

Como se puede observar, la integración cuya autorización se solicita implica una concentración del mercado del 5.58% del tonelaje total del país. […]”. 148. Se señaló en tal solicitud, en relación con los servicios prestados por las entidades involucradas en la integración, lo siguiente: “[…] a. SPRC 46 Nota original: “En providencia del 30 de enero de 1987, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera (exp. 3627) dijo que ‘El interés no debe ser el simple de legalidad, propio de la acción pública de anulación de un acto administrativo unilateral, sino un interés concreto, personal y directo’ (tomado de: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 6 de diciembre de 2004, exp. 13529)”. 47 C. Ppal. 6 – CD. 47 Radicación núm.: 11001 03 24 000 2005 00193 01 Demandante: SERVIESTIBA LTDA y otros Los principales servicios que ofrece y presta SPRC son los siguientes: 1) Muellaje 2) Uso de instalaciones portuarias, al comercio exterior colombiano, con mayor concentración en carga en contenedores. 3) Tránsito internacional de contenedores, sirviendo como plataforma de conexión marítima, a las líneas navieras de todo el mundo.

Aproximadamente el 40% de los contenedores que se movilizan son de transbordo internacional. 4) Almacenaje de mercancías sueltas en bodegas 5) Servicios logísticos, orientados a grandes importadores y exportadores, que hacen del puerto un centro de distribución internacional. 6) Almacenaje de contenedores en patios 7) Cargue y descargue de motonaves, usualmente denominado técnicamente como “estiba”, “desestiba”, y “trinca”. 8) Operaciones terrestres, consistentes en el cargue y descargue de contenedores y mercancía suelta de camiones, llenados y vaciados de contenedores, movimientos de contenedores para inspección o pesaje. 9) Arriendo de equipos portuarios 10) Chequeo, identificación y conteo de mercancía, técnicamente denominado “tarja”. 11) Servicios varios relacionados, tales como suministro de energía eléctrica a contenedores refrigerados, suministro de agua a motonaves, entre otros. b. CONTECAR 1) Muellaje 2) Uso de instalaciones portuarias, al comercio exterior colombiano, concentrado en cargas general y en contenedores. 3) Tránsito internacional de contenedores, en menor escala, sirviendo como medio de conexión marítima a las líneas navieras. 4) Almacenaje de mercancías sueltas en bodegas 5) Almacenaje de contenedores en patios 6) Cargue y descargue de motonaves, usualmente denominado técnicamente como “estiba”, “desestiba”, y “trinca”. 7) Operaciones terrestres, consistentes en el cargue y descargue de contenedores y mercancía suelta de camiones, llenados y vaciados de contenedores, movimientos de contenedores para inspección o pesaje. 8) Arriendo de grúas para cargue y descargue de motonaves 10) Chequeo, identificación y conteo de mercancía, técnicamente denominado “tarja”. 10) Servicios varios relacionados, tales como suministro de energía eléctrica a contenedores refrigerados, suministro de agua a motonaves, entre otros. […]” (Negrilla del texto) 149.

Ahora bien, se allegaron al plenario una serie de documentos48 que acreditarían que la Superintendencia de Industria y Comercio estaría adelantando una serie de investigaciones en contra de la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena S.A. 150. En efecto, se aportaron: 48 No se tendrán en cuenta los documentos allegados por los terceros con interés en el resultado del proceso toda vez que, mediante auto de 15 de septiembre de 2009, se tuvo por no contestada la demanda, atendiendo que el escrito presentado por estas entidades fue allegado extemporáneamente. 48 Radicación núm.: 11001 03 24 000 2005 00193 01 Demandante: SERVIESTIBA LTDA y otros i) Copia de la Resolución núm. 10145 de 17 de mayo de 200449, a través de la cual el Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia ordenó abrir investigación en contra de la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena S.A. y su representante legal la comisión de conductas “[…] contrarias al régimen de libre competencia […]”en atención a la queja presentada por la “[…] Asociación Nacional de Operadores Portuarios -ASOPORT-; de la Corporación de Operadores Portuarios Marítimos y Fluviales -CORPOMAR-, y de los operadores portuarios Galotrans Ltda.;

Serviestiba Ltda. y Granportuaria S.A. […]”. ii) Copia de la Resolución núm. 28606 de 1 de octubre de 200350, a través de la cual el Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia ordenó abrir un proceso por competencia desleal en contra de la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena S.A., en atención a la queja presentada por “[…] la sociedad GALOTRANS LTDA […]”. iii) Copia del interrogatorio realizado al representante legal de la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena S.A., señor Alfonso Salas Trujillo, dentro del expediente núm. 0308430651, investigación por “[…] competencia desleal abierta mediante resolución número 28606 del 1 de octubre de 2003 […]”. iv) Se allegó copia del expediente núm. 0308747152, en el cual “[…] ASOPORT y CORPOMAR […]”, actuando como denunciantes, ponen en conocimiento de la Superintendencia de Industria y Comercio, conductas realizadas por la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena S.A. que constituirían prácticas comerciales restrictivas. 151.

El planteamiento realizado por las demandantes radica en que la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena S.A., en su condición de operadora y administradora del “[…] Terminal Marítimo de Manga […]”, tiene múltiples investigaciones ante autoridades administrativas por prácticas comerciales restrictivas anteriores a la operación de integración, que se verían replicadas “[…] ahora en mayor escala […]”53, una vez se permita a la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena S.A. y a la Terminal de Contenedores de Cartagena S.A., su integración económica. 152.

Tal alegación no tiene la entidad para legitimar su participación en la actuación administrativa, puesto que, acudiendo a los conceptos expuestos por la Corte Constitucional y por esta Corporación en relación con el sentido y alcance de lo que 49 Fol. 122-125, C. Ppal. 1. 50 Fol. 126-127, C. Ppal. 1. 51 Fol. 128-136, C. Ppal. 2. 52 En dos cuadernos como anexos.

La queja presentada por las entidades fue allegada, igualmente, con la demanda (Fol. 67- 121, C. Ppal. 1. 53 Fol. 12-121, C. Ppal. 1. Objeciones presentadas por SERVIESTIBA LTDA., MARITRANS LTDA., GALOTRANS LTDA. y la Asociación Nacional de Operadores Portuarios – ASOPORT a la operación de integración. 49 Radicación núm.: 11001 03 24 000 2005 00193 01 Demandante: SERVIESTIBA LTDA y otros constituye “interés directo”, el interés que les asiste a las demandantes en esta operación, conforme a la situación alegada, no puede ser tenido como cierto y concreto, sino hipotético y aleatorio, al basarse en hechos que podrían o no suceder en el futuro -no es actual-. 153.

Se encuentra que el perjuicio que recibirán las demandantes no proviene directamente de la operación de integración, sino de actos posteriores que podría o no emprender la Terminal de Contenedores de Cartagena S.A., una vez sea controlada por la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena S.A. 154. Las demandantes, asimismo, estiman que la condición de competidores, consumidores o partícipes de mercados dependientes les habilita para ser vinculados como terceros directamente interesados, en el trámite de la operación de integración entre la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena S.A. y la Terminal de Contenedores de Cartagena S.A. 155.

Aludieron al artículo 333 de la Carta Política, el cual establece que la libre competencia económica es un derecho de todos, destacando que lo sería -un derecho-, en particular, para “[…] los demás competidores, los consumidores y quienes dependen del mercado que se analiza y, en general, todos los demás habitantes de Colombia, en la medida que el adecuado funcionamiento del sistema de economía social de mercado nos afecta directamente […]”. 156.

Como se resaltó supra, el interés directo que le asiste a un tercero, no corresponde a la defensa del ordenamiento jurídico en abstracto, sino que debe ser concreto, personal, serio y actual, soportado, en este caso, en el perjuicio cierto que la operación les causa, de tal suerte que aludir a la condición de ser operador portuario [SERVIESTIBA LTDA.54] y agente marítimo [MARITRANS LTDA55], no resulta ser suficiente para acreditar el interés directo exigido por el artículo 14 del CCA. 157.

Las demandantes, igualmente, argumentaron que habrían demostrado a la autoridad administrativa que su situación se vería afectada si la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena S.A. adquiría posición de “[…] monopolio en la bahía de Cartagena […]”, en razón a que tenían relaciones contractuales con la Terminal de Contenedores de Cartagena S.A. 54 C. Ppal. 6 – CD – Carpeta 4 Expediente 4-115533.

La Sociedad Portuaria Regional de Cartagena S.A., en el procedimiento administrativo de integración empresarial, identificó a dicha sociedad como uno de los operadores portuarios marítimos que compite con las sociedades involucradas en la operación informada. Reposa dentro de las piezas procesales que integran el expediente núm. 03087471, copia de la Resolución núm. 2284 de 10 de diciembre de 2002, mediante la cual, la Superintendencia de Puertos y Transporte renovó, por dos años, el registro como operador portuario a la sociedad SERVIESTIBA LTDA. 55 Fol. 611, C. Ppal. 4. 50 Radicación núm.: 11001 03 24 000 2005 00193 01 Demandante: SERVIESTIBA LTDA y otros 158.

Dentro del expediente administrativo de radicación núm. 0411553356, en escrito de 12 de enero de 2005, la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena dio contestación a un requerimiento de información formulado por la Superintendencia de Industria y Comercio, indicando, para lo que interesa a este proceso, que SERVIESTIBA LTDA. era una de las sociedades portuarias marítimas que podía considerarse como competidora. 159.

Asimismo, se allegó la comunicación de 4 de abril de 200557 dirigida por el representante legal suplente de la Terminal de Contenedores de Cartagena S.A., en la cual pone de presente lo siguiente: “[…] Al examinar el contrato de prestación de servicios de transporte y movilización de carga con elevador gigante referencia, H880, suscrito entre Serviestiba LTDA y el señor Fabio E. Ramírez Acuña, en el mes de noviembre de 2004 se encuentra que el término de duración del mismo es de dos años, contados desde el día 1 del mes de noviembre de ese año. El señor FABIO RAMÍREZ ACUÑA, quien dijo obrar en nombre y representación de CONTECAR S.A., como representante legal tenía atribuciones que estaban expresa y públicamente limitadas a contratos cuyo término de ejecución no exceda de seis meses.

Esta circunstancia debía ser conocida por ustedes por cuanto ella consta en el registro mercantil. En efecto, en los estatutos inscritos en la Cámara de Comercio de Cartagena, de modo expreso se señala que el representante legal requiere autorización de la Junta Directiva para la celebración de actos o contratos en nombre de CONTECAR S.A. “cuando el término de ejecución del contrato exceda de seis meses”.

En consecuencia, les manifestamos que CONTECAR S.A. no ratifica lo actuado por el mandatario señor FABIO RAMÍREZ ACUÑA más allá de los límites de su encargo, esto es, en cuanto el contrato excede de seis meses. Así lo decidió por unanimidad la Junta Directiva de esta sociedad, en reunión del día 1 de abril de 2005. En la citada reunión, el señor RAMIREZ ACUÑA, reconoció la extralimitación de su encargo.

Con fundamento en lo anterior, nos permitimos informarles que la vigencia del contrato arriba mencionado termina el día 1 del mes de mayo del año 2005 […]” 160. Se encuentra la declaración rendida por el señor Alfonso Salas Trujillo, representante legal de la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena S.A., en este proceso58, en la cual mencionó, lo siguiente: “[…] PREGUNTADO: Conoce usted a ASOPORT y sabe a qué actividad se dedica esa asociación? (sic) CONTESTÓ: ASOPORT es una entidad que no se encuentra registrada en las actividades de la sociedad portuaria.

PREGUNTADO: La sociedad MARITRANS ha sido operador portuario dentro del terminal administrado por la sociedad portuaria de Cartagena? CONTESTÓ: 56 C. Ppal. 6 – CD. 57 Fol. 138-143, C. Ppal. 1. 58 Fol. 778-781, C. Ppal. 4. 51 Radicación núm.: 11001 03 24 000 2005 00193 01 Demandante: SERVIESTIBA LTDA y otros No, les anexo la resolución del Ministerio de Transporte en la que indica que MARITRANS opera en el Puerto de Buenaventura y así mismo la respuesta de la Dirección General Marítima y Portuaria, en la que MARITRANS aparece registrada como Agente Marítimo, así mismo, certificados del revisor fiscal de la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena y de la Terminal de Contenedores de Cartagena, ambas de fechas 5 de mayo de 2009, donde se registran o aparecen que no han sido operadores portuarios en esos terminales.

En este estado de la diligencia se hace constar que el testigo hace entrega de copia de la Resolución No. 003302 de 22 de noviembre de 2004, emitida por el Subdirector de Transporte del Ministerio de Transporte (1 folio), oficio de la DIMAR y certificación de fecha 25 de mayo de 2007 anexa constante de (2 folios) y en 2 folios dos certificaciones del revisor fiscal de CONTECAR S.A. y de la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena de fecha 5 de mayo de 2009.

Se ordena incorporar al expediente cinco folios útiles y escritos que han sido entregados por el declarante. PREGUNTADO: Puede usted explicarnos las razones por las cuales la Sociedad SERVIESTIBA, dejó de prestar servicios en CONTECAR? CONTESTÓ: Si, anexo copia del acta No. 106 del 1 de abril de 2005 de la Junta Directiva de CONTECAR S.A., donde aparece en el numeral “V VARIOS” Proposición de no ratificación de actos ausente de poder o que lo extralimitan, reconociéndose que se propone no ratificar las actuaciones realizadas por los señores Fabio Ramírez Acuña y Héctor Fernando Acuña. Se hace constar que el testigo hace entrega de 14 folios correspondientes al acta mencionada, los cuales se ordenan incorporar al expediente.

PREGUNTADO: Sabe usted si la Sociedad SERVIESTIBA cumplió con sus obligaciones de pago de tarifas a CONTECAR para efectos de poder prestar servicios dentro del terminal administrado por CONTECAR. CONTESTÓ: No efectuó el pago de lo que le correspondía por parte de SERVIESTIBA a CONTECAR. […]” (Negrilla del texto) 161. El acta núm. 10659 dio cuenta de la sesión ordinaria de la junta directiva de la Terminal de Contenedores de Cartagena S.A. realizada el 1°. de abril de 2005, en la cual se hizo constar que: “[…] PROPOSICIÓN El Presidente de la Junta de CONTECAR S.A., propone a la Junta Directiva no ratificar las actuaciones realizadas por los señores FABIO RAMÍREZ ACUÑA y HÉCTOR FERNANDO ACUÑA VESGA, más allá de los limites de sus encargos, como representante legal y suplente respectivamente, esto es, no ratificar sus actuaciones en cuanto supongan la celebración de actos o contratos que excedan de seis meses o superen la cuantía establecida estatutariamente de TRESCIENTOS MIL DOLARES (USD 300.000) o su equivalente en otras monedas.

APROBACIÓN La JUNTA DIRECTIVA aprobó la propuesta del señor Presidente de la Junta con el voto favorable unánime de los presente (sic) y decidió NO RATIFICAR las actuaciones realizadas por los señores FABIO RAMÍREZ ACUÑA y 59 Fol. 784-797, C. Ppal. 4. 52 Radicación núm.: 11001 03 24 000 2005 00193 01 Demandante: SERVIESTIBA LTDA y otros HÉCTOR FERNANDO ACUÑA VESGA, más allá de los límites de sus encargos.

Acto seguido intervino el Ingeniero Fabio Ramírez Acuña para manifestar que reconoce haber excedido las facultades estatutariamente establecidas, aun cuando dice haber actuado de buena fe y atendiendo situaciones de coyuntura. Agregó que los contratos suscritos son responsabilidad de la Gerencia y no del suplente del Gerente y que asume las consecuencias que ello implique comprometiéndose a subsanar los posibles efectos negativos que sus actuaciones hayan representado, en cuanto esté a su alcance y a pesar de concluir hoy su gestión. […]” (Negrilla del texto) 162.

Se encuentran certificaciones expedidas por los revisores fiscales de la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena S.A.60 y la Terminal de Contenedores de Cartagena S.A.61, en las cuales hacen constar que MARITRANS LTDA. no estuvo registrada como operador portuario ni actuó como tal en las instalaciones portuarias de aquellas sociedades; así como copia de la Resolución núm. 003302 de 22 de noviembre de 200462, a través de la cual el Ministerio de Transporte renovó el registro como operador portuario, en el “[…] puerto de Buenaventura […]”, a la sociedad MARITRANS LTDA., y certificación expedida por la Dirección General Marítima63 en la cual se menciona que esta sociedad -MARITRANS LTDA.- representa a compañías navieras, entre otros, en el puerto de Cartagena. 163.

La Sala reitera que el interés directo que debe esgrimir el tercero, debe ser concreto, personal, serio y actual, que se soporta, en este caso, en el perjuicio que el acto le causa. Para el caso de la Asociación de Operadores Portuarios - ASOPORT-, el testigo, señor Alfonso Salas Trujillo, representante legal de la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena S.A., indica que era una entidad que no se encontraba registrada en las actividades de la sociedad portuaria y, del contenido de su certificado de existencia y representación legal64, se puede afirmar que se trata de una organización gremial dedicada al: “[…] FOMENTO, DESARROLLO, ESTUDIO, DIFUSIÓN Y DEFENSA DE LAS EMPRESAS CREADAS PARA REALIZAR ACTIVIDADES DE OPERACIÓN PORTUARIA EN LOS TERMINALES MARÍTIMOS, MANEJO, ALMACENAMIENTO, MOVILIZACIÓN, TRANSPORTE, Y DEMÁS DE LOS CONTENEDORES LLENOS Y VACIOS DENTRO Y FUERA DE LAS CIUDADES PORTUARIAS Y EN CIUDADES DEL INTERIOR, ASI COMO DE LAS MERCANCIAS UNITIZADAS (sic), SUELTAS O AL GRANEL QUE SE CARGUEN O DESCARGUEN DE NAVES MARÍTIMAS O FLUVIALES, LA CONSOLIDACIÓN O DESCONSOLIDACIÓN, EL ALMACENAJE, TRANSPORTE Y EN GENERAL TODA ACTIVIDAD RELACIONADA CON EL MANEJO, MOVILIZACIÓN Y CUSTODIA DE LA CARGA NACIONAL E INTERNACIONAL;

EL SERVICIOS DE MUELLE PRIVADO PORTUARIO, EL REMOLCAJE, PILOTAJE, PERITAZGOS, INSPECCIÓN Y DEMÁS AFINES 60 Fol. 788, C. Ppal. 4. 61 Fol. 802, C. Ppal. 4. 62 Fol. 799, C. Ppal. 4. 63 Fol. 801, C. Ppal. 4. 64 Fol. 9-10, C. Ppal 1. 53 Radicación núm.: 11001 03 24 000 2005 00193 01 Demandante: SERVIESTIBA LTDA y otros CON LA OPERACIÓN DE PUERTOS MARITIMOS, FLUVIALES O SECOS. […]” 164.

No se acreditó la existencia de contratos suscritos por la sociedad MARITRANS LTDA., con la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena S.A. o con la Terminal de Contenedores de Cartagena S.A., constando, únicamente, que se trata de una firma que representa, en el puerto de Cartagena, empresas navieras. Para el caso de la sociedad SERVIESTIBA LTDA., consta que fungió para la época de la expedición del acto administrativo cuestionado, como operador portuario, no obstante, su relación contractual con la Terminal de Contenedores de Cartagena S.A., culminó. 165.

Las pruebas allegadas no permiten establecer el perjuicio que le traería a las demandantes la operación de integración entre la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena S.A.65 y la Terminal de Contenedores de Cartagena S.A. 166. La Asociación de Operadores Portuarios -ASOPORT- es una asociación gremial que no tiene relaciones contractuales con las sociedades involucradas en la operación de integración; la sociedad MARITRANS LTDA. no fungió como operador portuario ante tales sociedades portuarias y, para el caso SERVIESTIBA LTDA., no ha establecido el perjuicio que la operación de integración tuvo en sus relaciones contractuales, las cuales habrían terminado por un motivo distinto, como lo relató el testigo Alfonso Salas Trujillo, representante legal de la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena S.A. y consta en el acta núm. 106 de 1°. de abril de 2005 y la comunicación de 4 de abril de 2005. 167.

La Sala, siguiendo lo expuesto, encuentra que las demandantes no ostentaban el interés requerido para ser consideradas, siguiendo el artículo 14 del CCA, como terceros determinados que pudieran estar directamente interesados en las resultas de la decisión, razón por la que, al no ser titulares de la relación jurídica que se juzga en este proceso, esto es, la operación de integración entre la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena S.A. y la Terminal de Contenedores de Cartagena S.A., carecen de legitimación en la causa por activa, para cuestionar la legalidad del oficio núm. 04115533 de 21 de febrero de 2005, a través del cual se le informó al apoderado de la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena S.A. que dicha operación no ameritaba ninguna objeción. 168.

Se debe advertir que la acción prevista en el artículo 85 del CCA solo puede ser incoada por quien acredite una afectación o lesión a un derecho por la decisión administrativa que se demanda, afectación que, en el presente asunto, no se evidenció. Al respecto, esta Sección66 ha destacado que: 65 Fol. 788, C. Ppal. 4. 66 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.

Consejero ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. Sentencia de 28 de noviembre 2019. Radicación núm.: 13001-23-31-000-1999-00824-01. 54 Radicación núm.: 11001 03 24 000 2005 00193 01 Demandante: SERVIESTIBA LTDA y otros “[…] “el titular de la acción debe ser la persona que demuestre que su interés se fundamenta en la lesión a un derecho que le ha sido menoscabado con la expedición del acto administrativo acusado, razón por la cual se afirma, de forma acertada por demás, que esa creencia no se antoja caprichosa para el que pretenda usar la acción sino por el contrario, deviene objetiva, palpable, y ante todo demostrable, de manera que no quede duda de que es su derecho, y no el de otro, el que se pretende proteger mediante el ejercicio del contencioso subjetivo67. […]” (Negrilla fuera del texto) II.5.

Conclusión 169. La Sala, acorde con los razonamientos expuestos, considera que no se acreditó la existencia de la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento y, por el contrario, encontró probada la existencia de la excepción de ineptitud de la demanda, en razón a que las demandantes individualizaron incorrectamente los actos administrativos susceptibles de control ante esta jurisdicción, al incluir, como actos demandados, el oficio núm. 04130714-1 de 2 de febrero de 2005 y la Resolución núm. 2930 de 15 de febrero de 2005 y, en consecuencia, se inhibirá de decidir sobre la legalidad de tales actos. 170.

Asimismo, encontró probada la falta de legitimación en la causa de las demandantes para cuestionar la legalidad del oficio núm. 04115533 de 21 de febrero de 2005, a través del cual se le informó al apoderado de la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena S.A. que dicha operación no ameritaba ninguna objeción, razón por la que se inhibirá para pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda.

II.6. Condena en costas 171. La Sala, siguiendo el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 9 de julio de 199868, no condenará en costas a la parte vencida, esto es, a la parte demandante, puesto que su conducta no estuvo precedida de mala fe ni de la intención de entorpecer el proceso y se enmarcó en los principios y obligaciones que gobiernan la actividad judicial.

II.7. Reconocimiento de apoderados judiciales 172. En el expediente se encuentra poder -y documentos anexos-69 otorgado a la abogada María Camila Aponte López, identificada con la cédula de ciudadanía núm. 1.019.119.015 y portadora de la tarjeta profesional núm. 348.461 del Consejo Superior de la Judicatura, por el jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la 67 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 13 de marzo de 2013. Radicación: 11001-03-24-000-2006-00367-01. P.M.: Guillermo Vargas Ayala. Actor: Organizacion Cooperativa de Transportadores Los Delfines y otro. 68 “[…] Por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia […]”. 69 Índice 139, SAMAI. 55 Radicación núm.: 11001 03 24 000 2005 00193 01 Demandante: SERVIESTIBA LTDA y otros Superintendencia de Industria y Comercio, para fungir como apoderada judicial de dicha entidad. 173.

Posteriormente, se allegó poder -y documentos anexos-70 otorgado a la abogada Carolina Valderruten Ospina, identificada con la cédula de ciudadanía núm. 1.053.765.257 y portadora de la tarjeta profesional núm. 169.971 del Consejo Superior de la Judicatura, por el jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Industria y Comercio, para fungir como apoderada judicial de dicha entidad. 174.

La Sala, en virtud de lo anterior, i) reconocerá como apoderada judicial de la Superintendencia de Industria y Comercio, a la abogada María Camila Aponte López, identificada con la cédula de ciudadanía núm. 1.019.119.015 y portadora de la tarjeta profesional núm. 348.461 del Consejo Superior de la Judicatura; y, ii) declarará terminado el poder otorgado a la citada abogada, en virtud de la radicación del poder conferido a la abogada Carolina Valderruten Ospina, identificada con la cédula de ciudadanía núm. 1.053.765.257 y portadora de la tarjeta profesional núm. 169.971 del Consejo Superior de la Judicatura, conforme lo previsto en el artículo 76 de la Ley 1564 de 12 de julio de 201271, a quien se le reconocerá como apoderada judicial de la mencionada entidad, en los términos del mandato que le fue conferido.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: DECLARAR no probada la excepción de caducidad de la acción, por los motivos expuestos en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: DECLARAR probada la ineptitud sustantiva de la demanda en relación con los oficios núm. 04130714-1 de 2 de febrero de 2005 y la Resolución núm. 2930 de 15 de febrero de 2005 y, en consecuencia, INHIBIRSE de emitir decisión de fondo sobre la legalidad de tales actos, por los motivos expuestos en la parte motiva del presente proveído.

TERCERO: DECLARAR probada la excepción de falta de legitimación en la causa de las demandantes para cuestionar la legalidad del oficio núm. 04115533 de 21 de febrero de 2005, expedido por el Superintendente de Industria y Comercio y, en consecuencia, INHIBIRSE de emitir pronunciamiento de fondo sobre las pretensiones de la demanda. 70 Índice 142, SAMAI. 71 “[…] Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones […]”. 56 Radicación núm.: 11001 03 24 000 2005 00193 01 Demandante: SERVIESTIBA LTDA y otros CUARTO: NO CONDENAR en costas a la parte demandante, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: Reconocer a la abogada María Camila Aponte López, identificada con la cédula de ciudadanía núm. 1.019.119.015 y portadora de la tarjeta profesional núm. 348.461 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada judicial de la Superintendencia de Industria y Comercio, parte demandada en este proceso, en los términos del poder que le fue conferido.

SEXTO: Declarar terminado el poder otorgado a la abogada María Camila Aponte López, identificada con la cédula de ciudadanía núm. 1.019.119.015 y portadora de la tarjeta profesional núm. 348.461 del Consejo Superior de la Judicatura, como mandataria judicial de la Superintendencia de Industria y Comercio, parte demandada en este proceso y, en su lugar, reconocer a la abogada Carolina Valderruten Ospina, identificada con la cédula de ciudadanía núm. 1.053.765.257 y portadora de la tarjeta profesional núm. 169.971 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada judicial de la mencionada entidad, en los términos del mandato que le fue conferido.

SÉPTIMO: En firme esta providencia, ARCHIVAR el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Consejero de Estado Presidente OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado Salva voto NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado Aclara voto CONSTANCIA: La presente sentencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.