CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintitrés (2023). Radicado: 11001-03-25-000-2019-00296-00 Número interno: 1899-2019 Demandante: Alberto Navarro García y Otros Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) y Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones - (FONCEP) Medio de control: Simple nulidad – Ley 1437 de 2011 TEMA: ESCALA SALARIAL Y PRESTACIONAL DEL FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES - (FONCEP) La Sala decide la demanda de nulidad, que en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presentó Alberto Navarro García y Otros contra los artículos 1, 2, 3, 9 y 10 del Acuerdo CNSC-20181000007226 del 14 de noviembre de 2018, “Por el cual se convoca y se establecen las reglas para el Concurso Abierto de Méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal DEL FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS CESANTÍAS Y PENSIONES – (FONCEP)– convocatoria No. 808 de 2018- DISTRITO CAPITAL-CNSC”.
ANTECEDENTES Demanda El 9 de abril de 2019 Alberto Navarro García y Otros por intermedio de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de los artículos 1, 2, 3, 9 y 10 del Acuerdo CNSC-20181000007226 de 14 de noviembre de 2018 “Por el cual se convoca y se establecen las reglas para el Concurso Abierto de Méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal DEL FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS CESANTÍAS Y PENSIONES – (FONCEP) – convocatoria No. 808 de 2018- DISTRITO CAPITAL-CNSC”, expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil y por el Representante Legal del Fondo de Prestaciones Económicas Cesantías y Pensiones (FONCEP).
Mediante escrito separado, el accionante también solicitó la suspensión provisional de los efectos del acuerdo acusado. Acto acusado “Acuerdo CNSC-20181000007226 DEL 14-11-2018 “Por el cual se convoca y se establecen las reglas para el Concurso Abierto de Méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal DEL FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS CESANTÍAS Y PENSIONES (FONCEP)-Convocatoria.808 de 2018 - DISTRITO CAPITAL-CNSC” En uso de sus facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas en el artículo 130 de la Constitución Política, en los artículos 11, 12 y 30 de la Ley 909 de 2004, y en los artículos 2.2.6.1. y 2.2.6.3 del Decreto 1083 de 2015 y,
CONSIDERANDO
QUE: (…) ACUERDA: CAPÍTULO I. DISPOSICIONES GENERALES ARTÍCULO 1. CONVOCATORIA. Convocar a Concurso Abierto de Méritos para proveer de manera definitiva diecisiete (17) empleos con veinte (20) vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la Planta de Personal DEL FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS CESANTÍAS Y PENSIONES (FONCEP), que se identificará como “Convocatoria No. 808 de 2018 DISTRITO CAPITAL-CNSC”
ARTÍCULO 2. ENTIDAD RESPONSABLE. El Concurso Abierto de Méritos para proveer las veinte (20) vacantes de la planta de personal DEL FONDO DE RPESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES (FONCEP), objeto de la presente Convocatoria, estará bajo la directa responsabilidad de la CNSC, que en virtud de sus competencias legales podrá suscribir contratos o convenios interadministrativos para adelantar las diferentes fases del proceso de selección con universidades públicas o privadas o instituciones de educación superior acreditadas para realizar este tipo de procesos, conforme lo reglado en el artículo 30 del presente Acuerdo.
ARTÍCULO 3. ENTIDAD PARTICIPANTE. El Concurso Abierto de Méritos se desarrollará para proveer diecisiete (17) empleos con veinte (20) vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la Planta de Personal DEL FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS CESANTÍAS Y PENSIONES (FONCEP) y que corresponden a los niveles de Profesional, Técnico y Asistencial, de conformidad con las vacantes definitivas reportadas a la CNSC y que se encuentran de manera detallada en el artículo 10 del presente Acuerdo.
ARTÍCULO 4 …. (…)
ARTÍCULO 9. - REQUISITOS GENERALES DE PARTICIPACIÓN Y CAUSALES DE EXCLUSIÓN. Para la participación en el proceso de selección, se requiere: 1.Ser ciudadano (a) colombiano (a) 2.Cumplir con los requisitos mínimos del empleo que escoja el aspirante señalados en la OPEC conforme al Manual de Funciones y Competencias Laborales actualizado DEL FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS CESANTÍAS Y PENSIONES (FONCEP) 3.No encontrarse incurso dentro de las causales constitucionales y legales de inhabilidad e incompatibilidad o prohibiciones para desempeño de empleos públicos, que persistan al momento de posesionarse en el evento de ocupar una posición de elegibilidad como resultado del concurso abierto de méritos. 4.
Aceptar en su totalidad las reglas establecidas en la convocatoria 5. Registrarse en el SIMO 6.Los demás requisitos establecidos en normas legales y reglamentarias vigentes. Son causales de exclusión de la convocatoria Aportar documentos falsos o adulterados Incumplir los requisitos mínimos exigidos en la OPEC No superar las pruebas de carácter eliminatorio, establecidas para el concurso Abierto de Méritos.
No presentarse a cualquiera de las pruebas establecidas a que haya sido citado por la CNSC o por la Universidad o Institución de Educación Superior contratada para tal fin. Ser suplantado por otra persona para la presentación de las pruebas previstas en el concurso Realizar acciones para cometer fraude en el Concurso Abierto de Méritos Transgredir las disposiciones contenidas tanto en el presente Acuerdo como en los demás documentos que reglamenten las diferentes etapas del concurso.
No acreditar los requisitos en la fecha de corte establecida por la CNSC, conforme el parágrafo del artículo 20 del Presente Acuerdo. Las anteriores causales de exclusión serán aplicadas al aspirante en cualquier momento de la Convocatoria cuando se compruebe su ocurrencia, sin perjuicio de las acciones judiciales y/o administrativas a que haya lugar.
PARÁGRAFO 1. El Trámite y cumplimiento de las disposiciones previstas en esta normativa será responsabilidad exclusiva del aspirante. La inobservancia de lo señalado en los numerales 1 al 3 de los requisitos de participación, será impedimento para tomar posesión del cargo.
PARÁGRAFO 2. En virtud de la presunción de buena fe de que trata el artículo 83 de la Constitución Política, el aspirante se compromete a suministrar en todo momento información verás. Las anomalías, inconsistencias y/o falsedades en la información, documentación y/o en las pruebas, o intento de fraude, podrá conllevar a las sanciones legales y/o reglamentarias a que haya lugar, y/o a la exclusión del proceso de selección en el estado en que éste se encuentre.
CAPITULO II EMPLEOS CONVOCADOS ARTÍCULO 10. EMPLEOS CONVOCADOS. Los empleos vacantes de la Oferta Pública de Empleos de Carrera –OPEC-DEL FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS CESANTÍAS Y PENSIONES (FONCEP), que se convocan por este concurso abierto de méritos son:
PARÁGRAFO 1. Bajo su exclusiva responsabilidad, el aspirante deberá consultar los empleos a proveer mediante este concurso de méritos de la OPEC registrada por la entidad objeto de la presente Convocatoria la cual se encuentra debidamente publicada en la página www.cnsc.gov.co y/o enlace: SIMO PARÁGRAFO 2. La OPEC que forma parte integral del presente Acuerdo ha sido suministrada por EL FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS CESANTÍAS Y PENSIONES (FONCEP) y es de responsabilidad exclusiva de éste por lo que en caso de presentarse diferencia por error de digitación de transcripción o de omisión de palabras entre ésta y el Manual de Funciones y Competencias Laborales y/o demás actos administrativos que la determinaron la OPEC se corregirá dando aplicación a lo previsto en el artículo 45 del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 12 del presente Acuerdo.
Así mismo las consecuencias que se deriven de dichos errores o inexactitudes, recaerán en la entidad que efectúo el reporte.
PARÁGRAFO 3. La sede de trabajo de cada uno de los empleos vacantes objeto del presente proceso de selección, estará determinada en la OPEC, la cual forma parte integral de esta convocatoria. CAPÍTILO III DIVULGACIÓN DE LA CONVOCATORIA E INSCRIPCIÓN (…) CAPÍTULO VIII DISPOSICIONES FINALES ARTÍCULO 60. VIGENCIA. El presente Acuerdo rige a partir de la fecha de su expedición y publicación en la página web de la Comisión Nacional del Servicio Civil y/o enlace SIMO, de conformidad con lo dispuesto en el inciso final del artículo 33 de la Ley 909 de 2004.
PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE Dado en Bogotá D.C. El 14 de noviembre de 2018 JOSÉ ARIEL SEPÚLVEDA MARTÍNEZ RUBEN GUILLERMO JUNCA MEJÍA Presidente CNSC Representante Legal del FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS CESANTÍAS Y PENSIONES (FONCEP)”. Normas violadas y concepto de violación La parte actora considera que los artículos 1, 2, 3, 9 y 10 del Acuerdo CNSC-20181000007226 de 14 de noviembre de 2018, infringe los artículos 29, 40, 53, 83, 125, 130, 209, 224, 365, y 366 de la Constitución Política, 11 de la Ley 909 de 2004; 2.2.3.34 y 2.2.2.6.1 del Decreto 1083 de 2015, y 2.2.14.2.19 parágrafo 3 del Decreto 051 de 2018, e incurren en infracción de las normas en que debía fundarse, falsa motivación y desviación de poder.
El concepto de violación es desarrollado por el accionante en tres cargos que buscan acreditar que el acto administrativo cuestionado adolece de: Infracción de las normas en que debía fundarse, toda vez que el acuerdo demandado persigue una finalidad distinta al bien común y al interés general, en razón a que no cumple las condiciones constitucionales y legales para convocar a concurso.
Falsa motivación, puesto que el concurso abierto de méritos no podía convocarse en razón a que la escala salarial y prestacional de los cargos reportados por el FONCEP, no se encuentra determinada de manera concluyente, comoquiera que está sujeta al cumplimiento de las providencias de 27 de febrero de 2009 y 14 de mayo de 2012, dentro de la acción popular que cursó en el Juzgado 30 Administrativo de Bogotá, que ordenó revisar y adecuar el régimen salarial de los empleados públicos del Fondo a los límites fijados por el legislador y el Gobierno Nacional.
Desviación de poder, pues antes de convocar a concurso el FONCEP debió contar con el Manual de funciones ajustado en su totalidad. Aunado a que, no se publicó la resolución contentiva de las “modificaciones del manual de funciones para sacar los veinte cargos a concurso, no se publicó como lo estipula la función pública”. Trámite Procesal Mediante auto de 17 de junio de 2020, se admitió la demanda, se ordenó la notificación a las partes e intervinientes; es decir, al Presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil, al Agente del Ministerio Público, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, y se ordenó la comunicación a la comunidad, por la página web de la Corporación de la existencia del proceso.
En la misma fecha se corrió traslado de la medida cautelar solicitada por la parte actora. Suspensión Provisional. Mediante auto de 14 de mayo de 2021 se negó la medida cautelar solicitada por la parte demandante, al considerar que: Confrontando las normas invocadas, La Sala observa que las mismas se ocupan; entre otros tópicos, del derecho de acceso a cargos públicos, de los principios de igualdad de oportunidades para los trabajadores, del mérito para el ingreso a los cargos de carrera, de la función de administración de la Carrera administrativa, del deber de las autoridades y organismos de expedir el manual específico de funciones y de competencias laborales.
Empero, no se evidencia prima facie la violación y perjuicio alegado, pues el asunto exige un juicio exhaustivo, riguroso e integral, no solo de normas invocadas por la parte demandante en la solicitud de medida cautelar, sino de los cargos de ilegalidad esbozados en la demanda, pruebas, y razones de defensa de la contraparte, lo que, en realidad no corresponde en este temprano momento procesal.
Aunado a que, en el sub examine las partes tanto demandante como demandadas aportaron copia de los acuerdos 11 de 2018 y 001 y 05 de 20 de mayo de 2019, por medio de los cuales la Junta Directiva del Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones (en cumplimiento de las órdenes del Juzgado 30 Administrativo, fijó y adecuó la escala salarial de los servidores del FONCEP).
Asimismo, en la página web https://www.serviciocivil.cov.co; reposa la resolución 04 del 02 de enero de 2007, “Por la cual se establece el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales de los empleos que conforman la Planta de Personal del Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones -FONCEP”. Adicionalmente, revisada la Ley 909 de 2004 que regula la carrera administrativa, la misma no prevé como requisito sine qua non para efectos de una convocatoria en el contexto de la carrera administrativa, que la entidad beneficiaria cuente con “Organización Sindical propia”.
Contestación de la Demanda El FONCEP, por intermedio de apoderado se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, al señalar que: No es cierto que la convocatoria de los cargos ofertados por el FONCEP este supeditada al cumplimiento de la acción popular que se adelanta en el Juzgado 30 Administrativo del Circuito de Bogotá desde el 2009, “habida cuenta que la decisión inicial solo afecta aquellos funcionarios y exfuncionarios que están en dicha situación, pero de modo alguno a quienes participan en el nuevo proceso de selección bajo las reglas de la convocatoria que para nada se verían afectados con un posible ingreso a la entidad como fruto del concurso”.
También que, por auto del 6 de abril de 2018 proferido dentro de dicha acción popular con base en el plan de acción presentado por Foncep para ser ejecutado en el término de cuatro (4) meses, el juzgado 30 Administrativo del Circuito de Bogotá, consideró que: “(…) Con relación a la escala salarial de los empleados públicos del FONCEP, como el concejo de Bogotá, se declaró carente de competencia para expedirla (…); motivo por el cual le corresponde, si lo admite, a la JUNTA DIRECTIVA DEL FONCEP expedir anualmente el correspondiente Acuerdo que determina la escala salarial de sus empleados acorde con los decretos que anualmente expide el Gobierno Nacional para tal efecto.
( ) la Junta Directiva, para efecto de cumplir lo sentenciado, deberá expedir el Acuerdo que determina la escala salarial para el año 2018, de conformidad con el Decreto 309 de 2018 y la Ley 617 de 2000 y sus reformas, todo con base en los respectivos soportes técnicos expedidos por las autoridades correspondientes, ente otros aspectos. Una vez expedido y publicado el Acuerdo que determina la escala salarial, la Junta Directiva del FONCEP debe expedir el consecuente Acuerdo que fija los emolumentos de cada cargo, para lo cual observará la nomenclatura y clasificación de empleos del Decreto 785 de 2005 y demás normas que lo modifiquen o complementan ( )" Sumado a que, el estrado judicial 30 Administrativo del Circuito de Bogotá por auto del 1 de febrero de 2019 se pronunció respecto del anterior acuerdo señalando: (i) Que existen dos escalas salariales, pero que no se diferencian los elementos salariales para cada una (ii) Que el artículo sexto señala requisitos para el otorgamiento de encargos en la entidad, situación que no estaba prevista en las sentencias de la presente acción popular.
Refirió que, a la fecha el régimen salarial de los funcionarios del FONCEP se encuentra modificado de acuerdo con lo señalado por las disposiciones del orden nacional, lo cual quedó plasmado en el Acuerdo No. 11 de 10 de agosto de 2018 “Por el cual se Fija la Escala y se adecúa el Régimen Salarial del Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones - FONCEP- en cumplimiento de órdenes judiciales impartidas por el Juzgado 30 Administrativo del Circuito de Bogotá D.C. y se dictan otras disposiciones”, acto administrativo aclarado mediante Acuerdo 01 de 15 de febrero de 2019 en relación con los elementos salariales determinados para las escalas salariales previstas, y modificado mediante Acuerdo 5 de 20 de mayo de 2019, “donde se suprimió el artículo sexto referido a los encargos al interior del FONCEP, al no corresponder dicha temática con las ordenes impartidas por las sentencias judiciales dictadas dentro de la acción popular”.
Actos administrativos que fueron allegados al Juzgado 30 Administrativo del Circuito el pasado 31 de mayo de 2019. La Comisión Nacional del Servicio Civil, indicó estar en desacuerdo con las súplicas de la demanda, y pidió que se nieguen: Adujo que, en ejercicio de sus atribuciones y competencias fijadas en la Constitución Política y la Ley 909 de 2004, acordó junto con el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones (FONCEP) adelantar la etapa de planeación tendiente a desarrollar el concurso abierto de méritos.
Precisó que, luego de terminarse dicha etapa y teniendo como base el reporte de la OPEC, el fondo certificó que se encontraban en vacancia definitiva 17 empleos distribuidos en 20 vacantes; por lo que, se expidió el Acuerdo CNSC 20181000007226 de 14 de noviembre de 2018 - sin que antes de su expedición, ni durante su trámite o ejecución -, se haya producido una orden judicial que ordenara su suspensión. Adujo que, frente a la acción popular a la que hacen alusión los actores, la misma tiene efectos interpartes, pues fue promovida por Juan Carlos Galindo Arévalo contra el FONCEP, “información que se encuentra registrada en la página de la Rama Judicial con el fin de verificar que dentro del expediente 11001333103020070056400 que se trámita en el Juzgado 30 Administrativo del Circuito, se haya adoptado una determinación definitiva o cautelar que haya ordenado la suspensión del proceso meritocrático en el FONCEP”.
Aunado a que, la discusión que se planteó en dicha acción popular hace alusión a la escala prestacional y salarial, toda vez que según lo relatado por los actores se presentaron unos errores aritméticos que en nada tienen que ver con lo que quieren tratar de hacer con la provisión de las vacantes por el sistema de carrera. En conclusión, precisó que es irrelevante para los efectos del presente trámite judicial, por lo que solicitó desde ahora sea excluido al momento de fijar los hechos del litigio.
Alegatos de conclusión Alberto Navarro García mediante apoderado reiteró lo expuesto en el libelo de la demanda, al decir que: El fundamento de la acción de nulidad consiste en que la escala salarial y prestacional de los cargos reportados por el FONCEP no se encuentra determinada de manera concluyente; dado que, esta sujeta a las decisiones judiciales que se adopten dentro de la acción popular que cursa en el Juzgado 30 administrativo del Circuito de Bogotá. Por lo que, la CNSC desconoce de manera directa los derechos que poseen los funcionarios inscritos en carrera administrativa.
Sumado a que, “resquebraja las condiciones del proceso de convocatoria para el FONCEP, toda vez que los convocados no tienen certeza del régimen salarial y prestacional de la Entidad”. La CNSC al alegar de conclusión indicó que: La entidad que representa en cumplimiento de sus atribuciones legales y constitucionales, ha desarrollado el proceso de selección para proveer los empleos de carrera administrativa de la planta de empleos del Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones FONCEP (Convocatoria 808 de 2018).
También que, el actor no logra construir un cargo en los términos descritos por la legislación y la jurisprudencia vigente sobre la causal denominada desviación de poder, la cual comporta el desapoderamiento de la función administrativa con el único propósito de satisfacer intereses personales de quien expide un acto administrativo, que no aplica en el sub judice en razón a que el acto demandado no corresponde a intereses de orden particular ni específico.
El FONCEP presentó alegatos de conclusión y refirió al respecto que: Mediante providencia de 14 de mayo de 2021 esta Corporación excluyó del estudio lo relacionado a la publicación de la resolución que contenía la modificación al manual de funciones; dado que, no fue demandado, ni individualizado, centró el estudio al control de legalidad al Acuerdo CNSC20181000007226 de 14 de noviembre de 2018, razón por la cual frente a este aspecto no se referirá en el alegato.
Precisó que, la inconformidad del presente medio de control estriba en el régimen prestacional de los servidores del FONCEP; esto es, que infringió el debido proceso a la orden impartida por el Juzgado 30 Administrativo de Bogotá, quien por auto de 5 de agosto de 2019 señaló “que hasta tanto no se desate el recurso de revisión eventual dentro de la acción popular 2017-00050 se abstendrá de decidir dentro del presente proceso”; pues, considera que las resultas de dicho recurso tendrían influencia en las decisiones que se lleguen a adoptar.
Por lo anterior, señaló que este condicionamiento no influye en la OPEC; ya que, los cargos vacantes ofertados cumplen con los requisitos, condiciones, procedimiento y normatividad vigente, que para el sub judice está relacionado con el régimen prestacional ordenado en los Acuerdos de Junta Directiva que podrá variar en beneficio de los ganadores del concurso público con el cambio en las decisiones que dejó en suspenso la acción popular “tantas veces mencionada, pero de modo alguno en desmejora de estos”.
Contrario sensu, sería que en la convocatoria se hubiese señalado un régimen prestacional diferente a lo ordenado en decisión judicial (acción popular) para generar una expectativa a los aspirantes y con posterioridad se hubiese variado o cambiado sustancialmente las condiciones iniciales de la OPEC, generando una desconfianza absoluta en este tipo de convocatorias.
De manera que, no existe vulneración de orden Constitucional o Legal que llega a la prosperidad de las pretensiones de la demanda de nulidad para la OPEC del Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones - FONCEP-; por lo que, solicita se desestime las pretensiones de la demanda, pues muchos de los cargos ofertados se encuentran en periodo de evaluación. Concepto del Ministerio Público El Ministerio público guardó silencio.
CONSIDERACIONES Competencia Como el Acuerdo CNSC-20181000007226 del 14 de noviembre de 2018 es un acto administrativo expedido por una autoridad del orden nacional, esta Subsección es competente para conocer del presente proceso privativamente y en única instancia conforme con el numeral 1 del artículo 149 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Problemas Jurídicos La Sala debe establecer si el Acuerdo CNSC-20181000007226 de 14 de noviembre de 2018 expedido por la CNSC, vulnera los artículos 29, 40, 53, 83, 125, 130 y 209 de la Constitución Política; 11 de la Ley 909 de 2004, 2.2.3.34 y 2.2.2.6.1 del Decreto 1083 de 2015; y 2.2.214.2.19 del Decreto 051 de 2018; y, si consecuentemente, la comisión demandada adolece de alguna irregularidad que conduzca a su anulación; esto es, (i) si incurrió en infracción de las normas en que debía fundarse “no cumple con las condiciones constitucionales y legales para convocar a concurso”;
(ii) si el acto demandado fue expedido con falsa motivación “el concurso de méritos no podía convocarse en razón a que la escala salarial no se encuentra determinada”; y (iii) si fue expedido con desviación de poder. Solución al problema jurídico Con el propósito de dar respuesta a los problemas jurídicos, metodológicamente se emprenderá el análisis de los siguientes aspectos: (i) El régimen de carrera administrativa, (ii) La administración y vigilancia de la carrera administrativa, (iii) La competencia de la CNSC para administrar la carrera y su concurrencia con el ejercicio de otras competencias en cabeza de otras entidades públicas, (iv) El caso concreto.
El régimen de carrera administrativa El artículo 123 de la Constitución Política dispone que son servidores públicos los miembros de corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Por su parte, el artículo 125 de la Carta establece la regla general de acceso a los cargos públicos por el sistema de la carrera administrativa, en los siguientes términos: “ARTICULO 125.
Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.
El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.
En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción (…)”. En virtud de lo anterior, se expidió la Ley 443 de 1998 y posteriormente, la Ley 909 de 2004, ésta última establece en el artículo 27 que “(…) La carrera administrativa es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer; estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio público.
Para alcanzar este objetivo, el ingreso y la permanencia en los empleos de carrera administrativa se hará exclusivamente con base en el mérito, mediante procesos de selección en los que se garantice la transparencia y la objetividad, sin discriminación alguna.”. A partir de lo anterior, la jurisprudencia Constitucional ha señalado que la carrera administrativa es tanto regla general como principio constitucional que regula el “ingreso, la permanencia, la promoción y el retiro en los diferentes empleos del Estado”.
Esto supone que las excepciones a la regla general son de interpretación restringida y deben estar justificadas en la ley de acuerdo con la naturaleza de la función asignada. En otras palabras, se trata de salvaguardar la función pública de: “(…) la influencia directa de los partidos y de los intereses políticos de carácter partidista en la integración y conformación de los cuadros de la administración pública, y el de limitar al mínimo los efectos de las variaciones en los esquemas y acuerdos de gobernabilidad en un régimen democrático y participativo como el nuestro, y para poner a salvo de estas posibles y periódicas alteraciones a la mayor parte de los funcionarios y para garantizar el funcionamiento idóneo y continuado de la administración (…)”.
Es tal la importancia que en nuestro ordenamiento jurídico se le otorga a la carrera administrativa, con sus componentes de concurso público, mérito e igualdad de oportunidades para acceder, permanecer y ascender a los cargos públicos, que la Corte Constitucional la ha distinguido como uno de los valores o principios que identifican la Constitución de 1991.
Así, se ha establecido que: “(…) dentro de la estructura institucional del Estado colombiano, la carrera administrativa es un principio constitucional, y como tal una norma jurídica superior cuyo desconocimiento vulnera la totalidad del ordenamiento constitucional y, por lo mismo, una de las garantías cuyo desconocimiento podría acarrear la sustitución de la Constitución, cuando se la desconoce en conjunto con otras garantías constitucionales (…)”.
Tal y como lo ha reiterado la jurisprudencia, la finalidad de la carrera administrativa, consiste en asegurar las condiciones de eficacia, eficiencia, moralidad, imparcialidad y transparencia de la función pública y garantizar el ingreso y ascenso en los cargos públicos en condiciones de igualdad a través del sistema de méritos inherente a la misma.
En este sentido, la Corte Constitucional ha señalado que: “(…) el sistema de carrera administrativa busca lograr que el recurso humano no se convierta en una carga que dificulte la realización de las funciones y fines del Estado, sino, por el contrario, que se erija en un instrumento eficaz para el cumplimiento de los mismos a través de personal capacitado para desarrollar las actividades inherentes al servicio público y con la garantía, al mismo tiempo, del ejercicio del derecho al trabajo (C.P., art.25) y del principio mínimo fundamental de la estabilidad en el empleo (C.P., art. 53) mientras se mantengan las condiciones idóneas que sustenten la permanencia en dicho servicio(…)”.
Precisamente, el mérito como criterio rector del acceso a la función pública, es el fundamento de rango constitucional que subyace al sistema de carrera administrativa, manifestándose a través del concurso público como herramienta principal para seleccionar de manera imparcial al personal más idóneo y calificado para cumplir con las funciones estatales y de este modo salvaguardar el interés general.
En efecto, el concurso está orientado a identificar y calificar las destrezas, aptitudes, experiencia, idoneidad física y moral, así como otras aptitudes y cualidades de los aspirantes. El mérito asegura primordialmente el derecho a la igualdad de trato y de oportunidades, sobre la base de criterios objetivos de modo que cualquier persona que cumpla con los requisitos constitucionales y legales puede concursar en igualdad de condiciones para acceder a determinado cargo.
Así, se proscriben juicios subjetivos, religiosos, ideológicos, raciales, de género o políticos en la selección. Se ha subrayado que la igualdad en el sistema de carrera se relaciona con la equivalencia proporcional, en este sentido, existe una adecuación entre el empleado y el cargo, teniendo en cuenta los principios de eficiencia y eficacia, y con base en “la estimación de las condiciones del candidato y el merecimiento de éste”.
Adicionalmente, el sistema de méritos permite garantizar numerosos derechos ciudadanos tales como el derecho a elegir y ser elegido, de acceder a las funciones y cargos públicos, el derecho al debido proceso, el derecho al trabajo y a la estabilidad y promoción en el empleo. Los empleos de la carrera administrativa se caracterizan por ofrecer al trabajador mayor seguridad y estabilidad limitando la posibilidad del empleador en lo referente a su vinculación y retiro.
En este orden de ideas, el empleado ingresa a la carrera siempre que cumpla con los requisitos determinados por la Constitución y por el reglamento o estatuto de la entidad. Solamente puede ser desvinculado cuando no cumpla sus funciones de manera eficiente y eficaz o incurra en algunas de las causales señaladas en la Constitución y en la ley.
En síntesis, la carrera administrativa es el mecanismo preferente previsto por la Constitución para proveer los cargos de los organismos y entidades del Estado de acuerdo con el criterio objetivo del mérito, privilegiando la igualdad en el acceso a la función pública, así como la eficacia, eficiencia, moralidad, imparcialidad y transparencia de esta.
Por esta razón la jurisprudencia ha expresado que la carrera administrativa es un eje axial de la Constitución, por medio del cual el Estado puede: “(…) contar con servidores cuya experiencia, conocimiento y dedicación garanticen, cada vez con mejores índices de resultados, su verdadera aptitud para atender las altas responsabilidades confiadas a los entes públicos, a partir del concepto según el cual el Estado Social de Derecho exige la aplicación de criterios de excelencia en la administración pública (…)”.
La administración y vigilancia de la carrera administrativa En aras de asegurar la implementación y velar por el adecuado funcionamiento de la carrera administrativa, el Constituyente de 1991 previó la existencia de una Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC, como una autoridad encargada de la administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos, con excepción de aquellas de carácter especial.
Para tal fin el artículo 130 de la Carta Política señala: “ARTÍCULO 130. Habrá una Comisión Nacional del Servicio Civil responsable de la administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos, excepción hecha de las que tengan carácter especial”. (Resaltado fuera de texto) La presencia de un órgano nacional del más alto nivel, autónomo e independiente de las ramas del poder público se explica ante la necesidad de que la puesta en marcha de la carrera administrativa y su permanente veeduría se encuentre revestida de las máximas garantías de imparcialidad y transparencia, al margen del influjo de otras instancias del poder público.
Por ello, la Corte Constitucional en la Sentencia C-372 de 1999 declaró inexequibles varias disposiciones de la Ley 443 de 1998, cuando en su momento crearon Comisiones Territoriales del Servicio Civil. Allí también se explicó que en el diseño acogido por el Constituyente, la CNSC no tuvo otro objetivo que “sustraer la carrera y su desarrollo y operación, así como la práctica de los concursos y la implementación de los procesos de selección de personal al servicio del Estado, de la conducción de la Rama Ejecutiva del poder público, que tiene a su cargo los nombramientos en orden estricto de méritos -según los resultados de los concursos-, mas no la función de manejar la carrera, privativa del ente creado por la Carta Política con las funciones muy específicas de administrarla y vigilarla en todas las dependencias estatales, excepto las que gozan de régimen especial, obrando siempre sin sujeción a las directrices ni a los mandatos gubernamentales”.
La jurisprudencia no siempre fue uniforme en cuanto a las atribuciones de la CNSC para ejercer la administración y vigilancia de los sistemas de carrera administrativa. (i) En sus primeros fallos la Corte Constitucional sostuvo que la CNSC no tenía competencia en ninguno de los sistemas especiales de carrera (ni los de origen constitucional ni los de creación legal), por considerar que el artículo 130 de la Constitución consagraba una exclusión sin distinción alguna al respecto.
(ii) En una segunda etapa señaló que si la carrera es la regla general para los servidores públicos (art. 125 CP) y la competencia de la CNSC es también la regla general (art. 130 CP), entonces “sólo en virtud de la exclusión que sobre alguna carrera haga la propia Constitución, la Comisión carecerá de competencia”. (iii) Luego, en un tercer momento, afirmó que el Legislador era quien tenía la potestad de determinar libremente las entidades a cargo de la administración y la vigilancia de los sistemas especiales de carrera de origen legal.
Finalmente, (iv) a partir de la Sentencia C-1230 de 2005 la Corte Constitucional unificó su postura al respecto, que desde entonces ha sido reiterada de manera pacífica y uniforme. Precisó que la CNSC es la autoridad que tiene asignada la función constitucional de “administrar” y “vigilar” el sistema general de carrera y los sistemas especiales creados por el legislador, de manera que únicamente están excluidos de su competencia los sistemas especiales de rango constitucional.
Posteriormente, la Corte Constitucional, en la Sentencia C-471 de 2013 declaró la inexequibilidad y la constitucionalidad condicionada de varias disposiciones del Decreto Ley 775 de 2005, “por el cual se establece el Sistema Específico de Carrera Administrativa para las Superintendencias de la Administración Pública Nacional”. En dicha oportunidad, la Corte evidenció que esas normas despojaban a la CNSC de la competencia de administrar ese sistema específico de carrera o invadían sus atribuciones constitucionales en la materia.
En la mencionada providencia, se precisó que la convocatoria al concurso hace parte de la competencia constitucional de la CNSC para administrar la carrera, por lo que la elaboración de la convocatoria para el concurso, como sus eventuales modificaciones, corresponden de manera exclusiva y excluyente a la CNSC, bajo el entendido que sus facultades se ejercen atendiendo la información suministrada por las distintas Unidades de Personal de las entidades públicas beneficiarias de los respectivos procesos de selección, respecto de las vacantes existentes en sus plantas de personal.
La competencia de la CNSC para administrar la carrera y su concurrencia con el ejercicio de otras competencias en cabeza de otras entidades públicas. La Corte Constitucional en la Sentencia C-645 de 2017, puso de presente que en torno al concurso y, por tanto, a su convocatoria, convergen diversas funciones y órganos. En efecto, además de la función de administrar la carrera, dentro de la cual se inscribe la tarea de elaborar la convocatoria al concurso, que es propia y exclusiva de la CNSC, existen otras funciones relevantes; tales como, planeación y financiación que corresponden a otros órganos. Una lectura sistemática de la Ley 909 de 2004, permite comprender la complejidad de la convergencia de funciones.
De este modo el artículo 11, regula las funciones de la CNSC relacionadas con su competencia constitucional para administrar la carrera; así en los literales a) y c), se expresa lo siguiente: “a) Establecer de acuerdo con la ley y los reglamentos, los lineamientos generales con que se desarrollarán los procesos de selección para la provisión de los empleos de carrera administrativa de las entidades a las cuales se aplica la presente ley; c) Elaborar las convocatorias a concurso para el desempeño de empleos públicos de carrera, de acuerdo con los términos y condiciones que establezcan la presente ley y el reglamento;” Estas funciones no implican determinar los cargos a proveer, ni la estimación de los eventuales costos y su financiación, ni formular la política pública al respecto, tareas que implican el desarrollo de otras funciones, las cuales la ley en comento ha asignado a otros órganos y dependencias.
En una visión funcional ascendente, que vaya de abajo hacia arriba, el análisis debe empezar por las unidades de personal, (UPE), en tanto dependencia de cada entidad pública. De esta manera, las Unidades de Personal se constituyen en “la estructura básica de la gestión de los recursos humanos en la administración pública”, según lo previsto en el artículo 15.2, en lo relevante, les corresponde cumplir las siguientes funciones: “a) Elaborar los planes estratégicos de recursos humanos; b) Elaborar el plan anual de vacantes y remitirlo al Departamento Administrativo de la Función Pública, información que será utilizada para la planeación del recurso humano y la formulación de políticas; c) Elaborar los proyectos de plantas de personal, así como los manuales de funciones y requisitos, de conformidad con las normas vigentes, para lo cual podrán contar con la asesoría del Departamento Administrativo de la Función Pública, universidades públicas o privadas, o de firmas especializadas o profesionales en administración pública; d) Determinar los perfiles de los empleos que deberán ser provistos mediante proceso de selección por méritos;” Estas funciones de las Unidades de Personal se concretan y especifican, en lo que atañe a los planes y plantas de empleos, en el artículo 17 de la Ley 909 de 2004, en los siguientes términos: “1.
Todas las unidades de personal o quienes hagan sus veces de los organismos o entidades a las cuales se les aplica la presente ley, deberán elaborar y actualizar anualmente planes de previsión de recursos humanos que tengan el siguiente alcance: a) Cálculo de los empleos necesarios, de acuerdo con los requisitos y perfiles profesionales establecidos en los manuales específicos de funciones, con el fin de atender a las necesidades presentes y futuras derivadas del ejercicio de sus competencias; b) Identificación de las formas de cubrir las necesidades cuantitativas y cualitativas de personal para el período anual, considerando las medidas de ingreso, ascenso, capacitación y formación; c) Estimación de todos los costos de personal derivados de las medidas anteriores y el aseguramiento de su financiación con el presupuesto asignado. 2.
Todas las entidades y organismos a quienes se les aplica la presente ley, deberán mantener actualizadas las plantas globales de empleo necesarias para el cumplimiento eficiente de las funciones a su cargo, para lo cual tendrán en cuenta las medidas de racionalización del gasto. El Departamento Administrativo de la Función Pública podrá solicitar la información que requiera al respecto para la formulación de las políticas sobre la administración del recurso humano.” En efecto, las funciones de las Unidades de Personal corresponden a las mencionadas tareas de planeación y financiación, que se deben realizar y actualizar anualmente.
Este insumo es fundamental para el desarrollo de otras funciones, como las del Departamento Administrativo de la Función Pública - DAFP, previstas en el artículo 14 de la ley, en los siguientes términos: “a) Bajo las orientaciones del Presidente de la República le corresponde la formulación de la política, la planificación y la coordinación del recurso humano al servicio de la Administración Pública a nivel nacional y territorial; d) Elaborar y aprobar el Plan anual de empleos vacantes de acuerdo con los datos proporcionados por las diferentes entidades y dar traslado del mismo a la Comisión Nacional del Servicio Civil; f) Velar por el cumplimiento y aplicación por parte de las unidades de personal de las normas generales en materia de empleo público, sin perjuicio de las atribuciones conferidas a la Comisión Nacional del Servicio Civil; i) Diseñar y gestionar los sistemas de información en materia de empleo público, en coordinación con las unidades de personal de las entidades públicas y con la Comisión Nacional del Servicio Civil en lo relacionado con el Registro Público de Carrera; p) Apoyar a la Comisión Nacional del Servicio Civil, cuando esta lo requiera, en el desempeño de sus funciones;” (Negrilla y subrayado fuera de texto).
En este contexto, resulta comprensible que el artículo 30 de la ley disponga que “los concursos o procesos de selección serán adelantados por la [CNSC]” y que los “costos que genere [su] realización” estarán a cargo de “los presupuestos de las entidades que requieran la provisión de cargos”. Así pues, con base en lo expuesto, resulta evidente que en la realización de un concurso convergen, pues, diferentes competencias, como pasa a verse.
En cuanto a los cargos a proveer, que es un elemento muy importante en la convocatoria, debe destacarse que si bien la competencia de elaborar las convocatorias a concursos corresponde a la CNSC (art. 11 Ley 909 de 2004 literal c), este órgano la ejerce a partir de la información que le traslada el DAFP sobre el plan anual de empleos vacantes (art. 14, d) ibidem), la cual, a su vez, se basa en la información que a éste le remiten las Unidades de Personal, que son las responsables de elaborar, dentro de cada entidad, el plan anual de empleos o cargos vacantes (art. 15.2, b).
Por tanto, no le corresponde a la CNSC determinar los cargos a proveer, sino que ello resulta del ejercicio de las competencias del DAFP y de las Unidades de Personal. Acorde con lo mencionado, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado con relación a la determinación de las vacantes en los concursos de méritos, señaló lo siguiente: “(…) 42.
De conformidad con los artículos 31 y 32 de la Ley 909 de 2004, el proceso de selección, comprende las siguientes etapas: convocatoria reclutamiento, pruebas, lista de elegibles, reclamaciones, nombramiento en período de prueba, inscripción en carrera. El acto de convocatoria, como norma que regula el concurso de méritos constituye «ley para las partes» que intervienen en él, y se convierte en una expresión del principio de legalidad tanto para oferentes como para inscritos. 43.
El artículo 13 del Decreto 1227 de 2005, fue recompilado en el Decreto 1083 de 2015-Único Reglamentario de la Función Pública, en los siguientes términos: «ARTÍCULO 2.2.6.3 CONVOCATORIAS. Corresponde a la Comisión Nacional del Servicio Civil elaborar y suscribir las convocatorias a concurso, con base en las funciones, los requisitos y el perfil de competencias de los empleos definidos por la entidad que posea las vacantes, de acuerdo con el manual específico de funciones y requisitos.
La convocatoria es norma reguladora de todo concurso y obliga a la Comisión Nacional del Servicio Civil, a la administración, a la entidad que efectúa el concurso, a los participantes y deberá contener mínimo la siguiente información: 1. Fecha de fijación y número de la convocatoria. 2. Entidad para la cual se realiza el concurso, especificando si es del orden nacional o territorial y el municipio y departamento de ubicación. 3.
Entidad que realiza el concurso. 4. Medios de divulgación. 5. Identificación del empleo: denominación, código, grado salarial, asignación básica, número de empleos por proveer, ubicación, funciones y el perfil de competencias requerido en términos de estudios, experiencia, conocimientos, habilidades y aptitudes. 6. Sobre las inscripciones: fecha, hora y lugar de recepción y fecha de resultados. 7.
Sobre las pruebas a aplicar: clase de pruebas; carácter eliminatorio o clasificatorio; puntaje mínimo aprobatorio para las pruebas eliminatorias; valor de cada prueba dentro del concurso; fecha, hora y lugar de aplicación. 8. Duración del período de prueba; 9. Indicación del organismo competente para resolver las reclamaciones que se presenten en desarrollo del proceso, y 10.
Firma autorizada de la Comisión Nacional del Servicio Civil.
PARÁGRAFO. Además de los términos establecidos en este decreto para cada una de las etapas de los procesos de selección, en la convocatoria deberán preverse que las reclamaciones, su trámite y decisión se efectuarán según lo señalado en las normas procedimentales.» [negrilla fuera de texto] 44. De las normas transcritas se evidencia que Comisión Nacional, como autoridad competente de elaborar la convocatoria en el concurso de méritos, la consolida con base en la oferta pública de empleos de carrera definidos por la entidad que posea las vacantes, quien la elabora de acuerdo con el manual específico de funciones y requisitos, el perfil de competencias de los empleos.
La oferta pública de empleos es un acto preparatorio a cargo de la entidad con vacantes. La convocatoria como ley del concurso debe contener la identificación de los empleos ofertados. (…) 49. La cantidad de cargos y perfiles de empleos contenidos en una convocatoria, son el resultado de la oferta de empleos remitida por la autoridad administrativa beneficiaria, que es la responsable de su configuración y elaboración, atendiendo los empleos que conforman la planta de personal, el manual de funciones y competencia laborales, los empleos vacantes de carrera administrativa, y las necesidades de la entidad; luego se infiere que una misma convocatorias no necesariamente deben contener todas las sedes, ni todos los empleos existentes en la planta de personal, ni perfiles de todas las profesiones existentes, sino que se limita a los empleos vacantes de carrera y sus correspondientes perfiles.
(…)”. (Negrilla y subrayado fuera de texto). Ahora, en cuanto al costo que genera la realización del concurso, dado que este debe ser cubierto por el presupuesto de la entidad u organismo que requiera la provisión de cargos (art. 30 Ley 909 de 2004), sin perjuicio de la financiación prevista en los artículos 74 de la Ley 998 de 2005 y 9 de la Ley 1033 de 2006, debe destacarse que el jefe de dicha entidad u organismo tiene un importante rol en la realización del concurso, como es el de asegurar su financiación, como un presupuesto necesario para dicha realización. No tendría ningún sentido el convocar a un concurso que, en la práctica no pueda realizarse, por no haber presupuesto para ello.
Si bien esta circunstancia no es, en rigor, de aquellas que hace parte del contenido de la convocatoria, si es una condición necesaria para la viabilidad del concurso. En este orden, corresponde a las Unidades de Personal estimar anualmente los costos del eventual concurso (art. 17.1, literal c)). Esta estimación debe ser considerada e incluida en los presupuestos de cada entidad u organismo, toda vez que a partir de esta estimación y en lo que resulte asignado efectivamente dentro del presupuesto de cada entidad u organismo, su jefe, para efectos de realizar el concurso, deberá entregar a la CNSC, en tanto es un presupuesto para la realización del concurso, el correspondiente certificado de disponibilidad presupuestal, ya que, sin este certificado, dicha entidad u organismo no puede comprometer recursos para financiar la realización del concurso.
Por último, es necesario destacar que “la formulación de la política, la planificación y la coordinación del recurso humano al servicio de la Administración Pública a nivel nacional y territorial”, le corresponde al DAFP, de acuerdo con lo dispuesto en el literal d) del artículo 14 de la Ley 909 de 2004. De lo expuesto se puede establecer que, si bien las funciones de la CNSC, el DAFP y las Unidades de Personal son separadas, también es cierto que existe una convergencia de diversas funciones y órganos, quienes deben colaborar armónicamente para la realización de sus fines, conforme con lo establecido en el inciso tercero del artículo 113 de la Constitución. De este modo, el hecho que la CNSC sea un órgano constitucional autónomo e independiente, no excluye, como se ve el deber de colaboración armónica con otros órganos, que tienen funciones diferentes, para realizar los principios propios del régimen constitucional de la carrera administrativa.
Además de esta colaboración, debe destacarse que, conforme a lo previsto en el inciso segundo del artículo 209 de la Carta, estos órganos, al ejercer funciones administrativas, deberán “coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado”. Cabe recordar que la jurisprudencia Constitucional ya dejó sentado en la Sentencia C-471 de 2013, que la función de administrar la carrera, que es propia y exclusiva de la CNSC, es una función administrativa y; por tanto, su ejercicio está regulado por el artículo 29 de la Constitución. Caso Concreto La parte actora considera que los artículos 1, 2, 3, 9 y 10 del Acuerdo CNSC-20181000007226 de 14 de noviembre de 2018, infringe los artículos 29, 40, 53, 83, 125, 130, 209, 224, 365, y 366 de la Constitución Política, 11 de la Ley 909 de 2004; 2.2.3.34 y 2.2.2.6.1 del Decreto 1083 de 2015, y 2.2.14.2.19 parágrafo 3 del Decreto 051 de 2018, e incurren en infracción de las normas en que debía fundarse, falsa motivación y desviación de poder.
Manifestó que, el acuerdo demandado mediante el cual se realizó la OPEC por parte del FONCEP a través de la CNSC, está en contravía de la Constitución y la Ley, pues la Junta Directiva expidió el Acuerdo 11 de agosto de 2018 fijando la escala salarial y prestacional de los cargos reportados a dicho fondo, pero aquella no se encuentra determinada de manera concluyente, y no da cumplimiento a la orden impartida por el Juzgado 30 Administrativo del Circuito Oral de Bogotá, dentro de la acción popular 110013331030200700056400; por lo que consideró, que al no ser definitivo no se puede continuar con el trámite.
La CNSC señaló que, el acuerdo demandado fue expedido por autoridad competente, conforme a los elementos esenciales de existencia, validez y eficacia que exige la legislación y la jurisprudencia. La Comisión respetó las condiciones de forma, tiempo, objeto, principios de planeación, coordinación, y el 25 de septiembre de 2020 publicó la lista de elegibles resultante de la convocatoria 808 de 2018.
A su turno, el FONCEP indicó que no existe vulneración alguna de orden constitucional o legal, que conduzca a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Los cargos vacantes ofertados cumplen con los requisitos, condiciones, procedimiento y normatividad vigente. Hizo una descripción de las providencias generadas en la acción popular y su estado actual en revisión. Sin embargo, advirtió que el medio de control de nulidad es independiente y ajeno a la acción judicial (acción popular 2017-00050).
Puestas, así las cosas, es importante precisar que el objeto de la Litis que acá se discute, parte de desentrañar el alcance normativo de la disposición contenida en los artículos 29, 40, 53, 83, 125, 130, 209, 224, 365, y 366 de la Constitución Política, 11 de la Ley 909 de 2004; 2.2.3.34 y 2.2.2.6.1 del Decreto 1083 de 2015, y 2.2.14.2.19, y el parágrafo 3 del Decreto 051 de 2018, los cuales según el demandante fueron infringidos por las entidades accionadas al expedir el Acuerdo CNSC-20181000007226 de 14 de noviembre de 2018, sin que el FONCEP contara de manera definitiva con la escala salarial y prestacional de los empleados.
Condensando lo anterior, la Sala entra a estudiar los motivos de disenso endilgados por el demandante contra el acuerdo enjuiciado en los siguientes términos: Fue expedido con desconocimiento de las normas en que debía fundarse: Ello, por cuanto el acuerdo enjuiciado “no cumple las condiciones constitucionales y legales para convocar a concurso (…) crea falsa expectativa salarial”.
Al respecto la Sala refiere que esta causal ha sido vista por parte de la doctrina como “genérica” en la medida en que las demás causales específicas pueden comprenderse dentro de la violación de las normas superiores en las que debería fundarse el acto administrativo, ya que aspectos como la competencia, el procedimiento, los motivos y las finalidades del acto, están señalados en preceptos de mayor jerarquía, que deben ser observados en su expedición. No obstante, se ha dicho que, por razones de técnica y respeto a la tradición doctrinaria y jurisprudencial, además de la necesidad de darle una lectura racional y eficaz de la norma, esta causal debe diferenciarse de las demás y, en ese sentido, su aplicación es residual, lo que quiere decir que podrá invocarse si los hechos no encuadran en una causal distinta.
En todo caso, el significado estricto de esta causal ha sido comprendido por la jurisprudencia de esta Corporacióncomo la contravención legal directa de la norma superior en que debía fundarse el acto administrativo, y ocurre cuando se presenta una de las siguientes situaciones: “(a) Falta de aplicación, (b) aplicación indebida o (c) interpretación errónea”. a) La falta de aplicación de una norma se configura cuando la autoridad administrativa ignora su existencia o, a pesar de que la conoce, pues la analiza o valora, no la aplica a la solución del caso.
También sucede cuando se acepta una existencia ineficaz de la norma en el mundo jurídico, toda vez que esta no tiene validez en el tiempo o en el espacio. En los dos últimos supuestos, la autoridad puede examinar la norma, pero cree, equivocadamente, que no es la aplicable al asunto que resuelve. En estos eventos se está ante un caso de violación de la ley por falta de aplicación, no de su interpretación errónea, debido a que la norma, por no haber sido aplicada, no trascendió al caso decidido.
(b) Por su parte, la aplicación indebida tiene lugar cuando las disposiciones jurídicas se emplean a pesar de no ser las pertinentes para resolver el asunto que es objeto de decisión. Este error puede originarse por dos circunstancias: (i) En los casos en los que la autoridad administrativa se equivoca al escoger la norma, por la inadecuada valoración del supuesto de hecho que esta consagra y, (ii) cuando no establece de manera correcta la diferencia o la semejanza existente entre la hipótesis legal y la tesis del caso concreto.
(c) Finalmente, se incurre en este vicio de manera directa al dársele una interpretación errónea a los preceptos aplicados. Esto sucede cuando las disposiciones son las que regulan el tema que se debe decidir, pero la autoridad las entiende equivocadamente y así las aplica. Es decir, ocurre cuando la autoridad administrativa le asigna a la norma un sentido o alcance que no le corresponde.
Bajo la narrativa expuesta, la Sala advierte que el Acuerdo CNSC-20181000007226 de 14 de noviembre de 2018 no solo se encargó de establecer las reglas del concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera del FONCEP por medio de la convocatoria 808 de 2018 (Distrito Capital – CNSC), también indicó las normas que rigen el concurso, la entidad responsable, entidad participante, estructura del proceso, financiación, los requisitos generales de participación, los empleos convocados, público las modificaciones al manual de funciones; entre otros, que se ciñen a los postulados de la Constitución Política.
Así mismo, que los cargos vacantes ofertados cumplen con los requisitos, condiciones, procedimiento y normatividad vigente, que para el sub judice está relacionado con el régimen prestacional ordenado en los Acuerdos de Junta Directiva que podrá variar en beneficio de los ganadores del concurso público con el cambio en las decisiones que dejó en suspenso la acción popular citada en líneas atrás. Máxime que, en la convocatoria 808 de 2018 no se señaló un régimen prestacional diferente al ordenado en decisión judicial “acción popular” que generara una expectativa a los aspirantes; y que, con posteridad hubiese variado las condiciones iniciales de la OPEC.
Luego, no existe vulneración de orden constitucional o legal que conlleve a declarar la nulidad del acuerdo acusado, pues los cargos ofertados por el FONCEP se encuentran en periodo de evaluación. Por lo anterior, se concluye que los artículos 1, 2, 3, 9 y 10 del Acuerdo CNSC-20181000007226 del 14 de noviembre de 2018, no desconocen los artículos 29, 40, 53, 83, 125, 130, 209, 224, 365, y 366 de la Constitución Política, 11 de la Ley 909 de 2004; 2.2.3.34 y 2.2.2.6.1 del Decreto 1083 de 2015, y 2.2.14.2.19 parágrafo 3 del Decreto 051 de 2018, pues cumplen con las condiciones constitucionales y legales para convocar a concurso de méritos los empleos vacantes pertenecientes al sistema de carrera del FONCEP.
En suma, la CNSC cumplió con los requisitos de forma y tiempo, púes respetó todas y cada una de las etapas establecidas en el parágrafo primero del canon 2.2.6.3 del Decreto Reglamentario 1083 de 2015 en concordancia con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004; y en tal sentido, el cargo de infracción de las normas en que debía fundarse no tiene vocación de amparo.
El Acuerdo incurre en desviación de poder, toda vez que “antes de convocar a concurso el FONCEP debió contar con el Manual de funciones ajustado en su totalidad (…)”. Tampoco “se publicó la resolución contentiva de las modificaciones (…)”. Al respecto, la Subsección precisa que el 14 de mayo de 2021 se dispuso lo siguiente: “EXCLÚYASE de control el cargo de ilegalidad referido a la ausencia de publicación de la resolución contentiva de “las modificaciones del manual de funciones para sacar los veinte cargos a concurso”, que contiene la demanda; habida cuenta que el objeto de control en esta oportunidad es el Acuerdo CNSC-20181000007226 del 14 de noviembre de 2018.
El Manual referido no fue demandado, ni siquiera se individualizó con precisión, y no es dependiente del acuerdo demandado”. Motivo por el cual, la Sala no se pronunciará sobre este cargo. El acuerdo de la CNSC fue expedido con falsa motivación Nótese que el vicio de falsa motivación se configura cuando las razones invocadas en la fundamentación de un acto administrativo son contrarias a la realidad.
Sobre el particular la jurisprudencia del Consejo de Estado indicó: Los elementos indispensables para que se configure la falsa motivación son los siguientes: (a) la existencia de un acto administrativo motivado total o parcialmente, pues de otra manera estaríamos frente a una causal de anulación distinta; (b) la existencia de una evidente divergencia entre la realidad fáctica y jurídica que induce a la producción del acto y los motivos argüidos o tomados cómo fuente por la administración pública o la calificación de los hechos, y (c) la efectiva demostración por parte del demandante del hecho de que el acto administrativo se encuentra falsamente motivado ( ) Así las cosas, el vicio de nulidad aparece demostrado cuando se expresan los motivos de la decisión total o parcialmente, pero los argumentos expuestos no están acordes con la realidad fáctica y probatoria, lo que puede suceder en uno de tres eventos a saber: Cuando los motivos determinantes de la decisión adoptada por la administración se basaron en hechos que no se encontraban debidamente acreditados.
Cuando habiéndose probado unos hechos, estos no son tenidos en consideración, los que habrían podido llevar a que se tomara una decisión sustancialmente distinta. Por apreciación errónea de los hechos, “de suerte que los hechos aducidos efectivamente ocurrieron, pero no tienen los efectos o el alcance que les da el acto administrativo ( )”.
Ahora bien, se tiene que lo pretendido en el Sub judice es la nulidad de los artículos 1, 2, 3, 9 y 10 del Acuerdo CNSC-20181000007226 de 2018 “Por el cual se convoca y se establecen las reglas para el Concurso Abierto de Méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal (..) DEL FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS CESANTÍAS Y PENSIONES – (FONCEP) – convocatoria No. 808 de 2018- DISTRITO CAPITAL-CNSC”, bajo el argumento de que dicha convocatoria está en contra vía de la Constitución y la Ley, comoquiera que la escala salarial adoptada por el FONCEP por Acuerdo de Junta Directiva 11 de 2018 está supeditada a las resultas de la acción popular 11001-33-31-030-2007-0056401 que cursa en el Juzgado 30 Administrativo de Bogotá. Con todo, la Sala precisa que el FONCEP ha dado cumplimiento a las órdenes impartidas por el estrado judicial; tan es así, que expidió el Acuerdo de Junta Directiva 11 de 10 de agosto de 2018, aclarado mediante Acuerdo 01 de 15 de febrero de 2019, fijando una nueva escala salarial, en los siguientes términos: “ARTÍCULO SEGUNDO: Régimen Salarial.
Este régimen salarial está compuesto por la Escala Salarial que se fija a continuación, y los elementos salariales establecidos por el Legislador para los servidores públicos del nivel territorial, el cual regirá para el personal que opte por éste y para el que se vincule a la entidad con posterioridad a la entrada en vigencia del presente Acuerdo (…)”, Sin embargo, y ante la existencia de un régimen salarial anterior al establecido en el artículo segundo del Acuerdo de Junta Directiva 011 de 2018 (aclarado por el número 01 de 2019) “que demandaba la protección de los derechos adquiridos de los servidores públicos vinculados antes de su expedición”, se dispuso la “oportunidad de optar” por el régimen establecido en el artículo segundo del citado Acuerdo o en su lugar, continuar con el que se venía devengando.
Manifestación de la cual debían hacer uso hasta el 30 de septiembre de 2018, so pena de continuar rigiéndose por el régimen que venían devengando. De ahí que, el artículo 13 de la Ley 2116 de 2021 que modificó el artículo 129 del Decreto Ley 1421 de 1993, zanjó la brecha respecto de los salarios y prestaciones de los empleados públicos de Bogotá Distrito Capital, señalando lo siguiente: “ARTÍCULO 13.
El artículo 129 del Decreto-ley número 1421 de 1993 quedará de la siguiente manera: Artículo 129. Salarios y prestaciones. Los empleados públicos de Bogotá Distrito Capital tendrán un régimen salarial especial que determinará el Gobierno nacional dentro de los límites establecidos por la Ley 617 de 2000 y el Marco Fiscal de Mediano Plazo; en todo caso, en virtud del principio de progresividad laboral este régimen no podrá ser inferior al actualmente vigente.
El régimen salarial de los empleados y trabajadores del Distrito estará sujeto a la disponibilidad presupuestal y al Marco Fiscal de Mediano Plazo del Distrito Capital y deberá contar con previo concepto expedido por la Secretaría Distrital de Hacienda. El Gobierno nacional reglamentará dentro los seis (6) meses siguientes a la expedición de la presente ley, el régimen salarial especial para los empleados y trabajadores del Distrito Capital”.
En cumplimiento de lo anterior, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1498 de 2022 “Por el cual se dictan normas en materia salarial para los empleados públicos de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., sus entidades descentralizadas, la Personería, Contraloría, Veeduría y del Concejo Distrital y se dictan disposiciones para su reconocimiento”, el cual señala que para la regulación de elementos salariales, el Gobierno Nacional debe respetar los principios establecidos en la Ley 4 de 1992, la cual consagra que todo régimen salarial debe sujetarse al marco general de la política macroeconómica y fiscal, la racionalización de los recursos públicos y su disponibilidad; esto es, las limitaciones presupuestales para cada organismo o entidad.
Por consiguiente, la Sala destaca que contrario a lo manifestado por el accionante en el escrito de demanda, el régimen salarial de los servidores públicos del FONCEP no está supeditado a las resultas de la acción popular que cursa en el Juzgado 30 Administrativo de Bogotá; puesto que, en ejercicio de las facultades legales, en especial las que le confiere la Ley 4a de 1992, el artículo 129 del Decreto Ley 1421 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 2116 de 2021, es el Gobierno Nacional quien por intermedio del Presidente de la República regula los elementos salariales de aquellos servidores; entre cuales se encuentran “Gastos de representación;
Prima técnica distrital; Prima técnica distrital de dirección; Prima semestral distrital; Prima de servicios distrital; Bonificación distrital por servicios prestados; Prima de antigüedad distrital; Prima secretarial; Reconocimiento por coordinación; Prima de riesgo distrital; Reconocimiento por permanencia; Recargo nocturno, reconocimiento por horas extras y por trabajo en dominicales y/o festivos;
Auxilio de transporte, subsidio de alimentación y viáticos (…)”. Así mismo, la Sala precisa que no se evidencia falsa motivación por parte de la CNSC al expedir el acuerdo demandado; dado que, el tema sobre el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de Bogotá Distrito Capital; entre ellos, los del FONCEP, quedó delimitado con la expedición del Decreto 1498 de 2022; por tanto, este cargo tampoco prospera.
Amén de que, al confrontar el acuerdo demandado con las normas superiores cuya violación se depreca, y las pruebas que reposan con la solicitud, la Sala arriba a la conclusión de que dicho acto no infringe principios constitucionales o legales; y menos, que la CNSC haya incurrido en desviación de poder o en falsa motivación al momento de expedir el acuerdo; tal y como equivocadamente lo precisó el actor.
DECISIÓN Como corolario de lo expuesto, esta Corporación encuentra que los cargos presentados en la demanda no están llamados a prosperar comoquiera que los artículos 1, 2, 3, 9 y 10 del Acuerdo CNSC-20181000007226 de 14 de noviembre de 2018 “Por el cual se convoca y se establecen las reglas para el Concurso Abierto de Méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal DEL FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS CESANTÍAS Y PENSIONES – (FONCEP) – convocatoria No. 808 de 2018- DISTRITO CAPITAL-CNSC”, expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil y por el Representante Legal del Fondo de Prestaciones Económicas Cesantías y Pensiones (FONCEP); no fue expedido con infracción de las normas en que debió fundarse, y con falsa motivación, toda vez que no riñe con los artículos 29, 40, 53, 83, 125, 130, 209, 224, 365, y 366 de la Constitución Política, 11 de la Ley 909 de 2004; 2.2.3.34 y 2.2.2.6.1 del Decreto 1083 de 2015, y 2.2.14.2.19 parágrafo 3 del Decreto 051 de 2018; por el contrario, la Sala arribó a la conclusión que se constituye en fiel desarrollo de estas disposiciones normativas.
Por ende, el acto demandado mantendrá incólume su presunción de legalidad y se negaran las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Negar las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Ejecutoriada la presente providencia, por la Secretaría de la Sección archívese el expediente dejando las constancias del caso.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)