11001031500020230316400 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D. C. veinticuatro (24) de julio de dos mil veintitrés (2023). Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-03164-00 Accionante: RUBÉN DARÍO HIGUERA MÁRQUEZ Accionado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN PRIMERA Y OTRO Tema: Tutela contra providencias judiciales / derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia / principio constitucional de seguridad jurídica / medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho / decisión sin motivación / violación directa de la Constitución / responsabilidad fiscal del representante legal de entidad pública en virtud de un contrato de obra Sentencia de primera instancia La Sala de Subsección decide la acción de tutela instaurada por el señor Rubén Darío Higuera Márquez, quien actúa en nombre propio, en contra del Tribunal Administrativo de Casanare y del Consejo de Estado – Sección Primera por la presunta vulneración de derechos fundamentales ocurrida con ocasión de la expedición de las providencias del 28 de noviembre de 2019 y 9 de febrero de 2023, respectivamente, proferidas dentro del medio de control de nulidad y ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-03164-00 Accionante: Rubén Darío Higuera Márquez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 restablecimiento del derecho identificado con el radicado núm. 85001- 23-33-000-2018-00128-01.

ANTECEDENTES La solicitud de protección de los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia y del principio constitucional de seguridad jurídica se fundamenta en los siguientes: 1.

HECHOS El señor Rubén Darío Higuera Márquez presentó medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Contraloría General de la República con el fin que se declarara la nulidad de los autos núm. 2180 de 18 de diciembre de 2017, 0120 de 06 de febrero de 2017 y ORD-80112-0050 de 07 de marzo de 2018 que lo declararon fiscalmente responsable por hechos ocurridos en el marco del proceso de licitación para adjudicar y contratar la construcción del acueducto San Rafael del municipio de Yopal, Casanare.

El proceso correspondió al Tribunal Administrativo del Casanare que, por medio de sentencia del 28 de noviembre de 2019, negó las pretensiones de la demanda. Contra dicha decisión se interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Consejo de Estado – Sección Primera que, a través de providencia del 9 de febrero de 2023, confirmó lo fallado en primera instancia. 2.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN La parte accionante sostiene que el Tribunal Administrativo del Casanare y el Consejo de Estado – Sección Primera, con la expedición de las providencias del 28 de noviembre de 2019 y 9 de febrero de ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-03164-00 Accionante: Rubén Darío Higuera Márquez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 2023, respectivamente, incurrieron en la causal específica de procedibilidad de decisión sin motivación porque se realizó una imputación subjetiva, no objetiva como dicta el mandato legal, pese a que no existía culpa grave ni responsabilidad respecto de la declaratoria del siniestro, toda vez que no avaló, ni permitió el desembolso de sumas de dinero luego del 31 de diciembre de 2007 a la empresa contratista que hayan desencadenado en un daño patrimonial a la entidad y al Estado, pues ya no se desempeñaba como gerente de la Empresa de Acueducto Alcantarillado y Aseo Yopal - EAAAY.

Asimismo, alegó una violación directa de la Constitución en tanto las decisiones proferidas en el proceso de responsabilidad fiscal no validaron la existencia de responsabilidad de otros sujetos durante el período comprendido entre el 1.° de enero de 2008 y el 2010 cuando se declaró el siniestro, situación que debió ser objeto de nulidad dentro del medio de control por tratarse de un hecho que afectó el patrimonio público, teniendo en cuenta que en dicho período existió el detrimento se endilga en su contra. 3.

PRETENSIONES La parte accionante solicita lo siguiente: «PRIMERA: DECLARAR que el CONSEJO DE ESTADO y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE, vulneraron mis derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia, seguridad jurídica y debido proceso, con ocasión a la expedición de la sentencia de primera de fecha 28 de noviembre de 2019 proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE y de segunda instancia de fecha 9 de febrero de 2013 proferida por el CONSEJO DE ESTADO y notificada el día 17 de febrero de 2023, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 2018-128.

SEGUNDA: Como consecuencia de lo anterior, DEJAR SIN EFECTOS las sentencia mencionadas en precedencia y proferidas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho bajo radicado 2018-128. ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-03164-00 Accionante: Rubén Darío Higuera Márquez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 TERCERA: ORDENAR a los accionados, especialmente al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CASANARE que como consecuencia de lo anterior REVISE Y PROFIERA NUEVAMENTE su sentencia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento radicado No. 2018-128 y profiera decisión aplicando el debida forma el precedente jurisprudencial aplicable al caso».

(sic en toda la cita).

4. TRÁMITE PROCESAL Mediante auto del 22 de junio de 2023, el despacho sustanciador admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó notificar al Tribunal Administrativo de Casanare y al Consejo de Estado – Sección Primera como accionados y a la Contraloría General de la República como tercero interesado en las resultas del proceso, para que ejerciera su derecho de defensa.

Asimismo, ordenó notificar a la Agencia de Defensa Jurídica del Estado, para que interviniera en el presente proceso. 4.1. El Tribunal Administrativo de Casanare, por medio de su secretaria general, allegó el link de acceso al expediente contentivo del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 4.2. El Consejo de Estado – Sección Primera, a través del magistrado ponente de la decisión cuestionada, solicitó que se rechace por improcedente la acción de tutela de la referencia por no cumplir con el requisito de relevancia constitucional y porque no se configura una vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. Sostuvo que el accionante pretende prolongar el debate judicial que se dio al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el cual fue declarado responsable fiscal con fundamento en que su calidad de gerente de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Yopal suscribió un contrato de obra para la construcción del acueducto ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-03164-00 Accionante: Rubén Darío Higuera Márquez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 del sector San Rafael del municipio de Yopal e incurrió en culpa grave al omitir su deber de vigilancia y control de la obra con problemas iniciales de diseño. Indicó que el juez de lo contencioso administrativo en el trámite del proceso ordinario ya concluyó que su papel fue determinante para que se materializara la afectación del patrimonio público, pues su omisión permitió que los recursos públicos pagados al contratista no cumplieran con la finalidad para el cual fue contratada, toda vez que el acueducto y la planta de tratamiento no operó, pues se trata de una obra inconclusa que no ha sido puesta en funcionamiento. 4.3.

Las demás partes guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA Corresponde a esta Sala de Subsección conocer la presente acción de tutela, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, en concordancia con el Decreto 333 de 2021.

2. PROBLEMA JURÍDICO De conformidad con lo expuesto, entiende la Sala de Subsección que el problema jurídico se circunscribe a determinar si el Consejo de Estado – Sección Primera1, al expedir la sentencia del 9 de febrero de 2023 proferida dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado núm. 85001-23-33-000-2018- 1 Pese a que la acción de tutela también se dirige contra el Tribunal Administrativo de Casanare por la expedición de la sentencia de 28 de noviembre de 2019, esta Sala de Subsección centrará su estudio en la decisión de segunda instancia por ser esta la que puso fin al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado núm. 85001-23-33-000-2018-00128-01.

ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-03164-00 Accionante: Rubén Darío Higuera Márquez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 00128-01, incurrió en una vulneración de los derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia y debido proceso, y del principio constitucional de seguridad jurídica de la parte accionante.

Previamente a lo anterior, se deberá determinar la procedencia de la acción de tutela contra la providencia judicial cuestionada. 3.

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

3.1. PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES En términos generales y de acuerdo con la jurisprudencia constitucional vigente2, aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta corporación3, es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales.

Ello atendiendo a que el ejercicio de la judicatura, como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece; y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, sin importar su linaje, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando se desbordan los límites que la carta le impone.

Ahora bien, siendo la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos 2 Corte Constitucional. Sentencia C-590-05. 3 Sentencia de treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012).

Radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328- 01(IJ) Actor: Nery Germania Álvarez Bello. C.P. María Elizabeth García González. ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-03164-00 Accionante: Rubén Darío Higuera Márquez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las irregularidades que allí surjan son subsanables en el contexto del proceso.

De ahí que la Corte Constitucional estructurara, después de años de elaboración jurisprudencial, los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales.

De tal suerte, que se erigieron como requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales: «a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. f. Que no se trate de sentencias de tutela».

(Resalta la Sala). La causal de improcedencia de la acción relacionada con la existencia de otros medios de defensa responde al carácter subsidiario de la acción de tutela, con el propósito respetar la división de competencias que la misma carta política ha delineado y el principio de especialidad de la jurisdicción; por tanto, desconocer tales atribuciones implicaría invadir a los jueces que recibieron el encargo constitucional de poner fin a las controversias en una jurisdicción determinada, para lo cual, fueron revestidos de autonomía e independencia. ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-03164-00 Accionante: Rubén Darío Higuera Márquez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 De igual forma, se refiere a aquellos eventos en los que la petición presentada en la acción de tutela puede ser resuelta, no sólo a través de las acciones ordinarias u otros mecanismos de defensa judicial, sino además cuando las partes dentro de un proceso han contado con los mecanismos de defensa y no han hecho uso de ellos, buscando ante tal omisión acudir a esta vía para que se reviva la oportunidad procesal ya precluida.

El argumento de improcedencia en comento tiene sustento en los deberes jurídicos que tienen las partes en el trámite de los procesos judiciales para impugnar o controvertir las decisiones con las que están en desacuerdo y cuya oportunidad se establece en cada uno de los estatutos que rigen el proceso de que se trate. Así las cosas, dependiendo del caso que se estudie, el establecimiento de los recursos y demás oportunidades procesales tienen por objeto que el mismo funcionario judicial o su superior funcional reexaminen la actuación censurada y la modifiquen o revoquen.

En ese sentido, el juez constitucional no podrá declarar procedente una solicitud de amparo cuando la parte interesada en controvertir la decisión judicial no ejerció su derecho en tiempo o simplemente dejó de cumplir con los formalismos establecidos en la legislación procesal, por desconocimiento o falta de diligencia. Frente a ello ha señalado la Corte Constitucional: «Una segunda razón estriba en el respeto por la importancia del proceso judicial.

Las etapas, recursos y procedimientos que conforman un proceso, son el primer espacio de protección de los derechos fundamentales de los asociados, especialmente en lo que tiene que ver con las garantías del debido proceso. Es en este sentido que la sentencia C-543/92 puntualiza que: ‘tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial por excelencia es el proceso, tal como lo acreditan sus remotos orígenes’ (negrillas del original).

Por tanto, no es admisible que el afectado alegue la vulneración o amenaza de un ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-03164-00 Accionante: Rubén Darío Higuera Márquez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 derecho fundamental cuando no ha solicitado el amparo de sus derechos dentro del proceso, pues, en principio, el ordenamiento jurídico le ha dotado de todas las herramientas necesarias para corregir durante su trámite las irregularidades procesales que puedan afectarle»4. 3.1.1.

Ahora bien, en cuanto al cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad, se advierte que la pretensión de amparo constitucional cumple con los requisitos generales diseñados por la jurisprudencia, que habilitan su interposición. En efecto, esta Sala de Subsección considera que los hechos que generaron la vulneración como los derechos quebrantados se encuentran plenamente individualizados, y que la interposición se dio en un lapso «razonable y proporcionado», por cuanto la providencia cuestionada se profirió el 9 de febrero de 2023 y la acción de tutela se presentó el 14 de junio de 2023.

Asimismo, se encuentra que la sentencia objeto de tutela carece de recursos ordinarios y extraordinarios para obtener el amparo constitucional; y el asunto a resolver es de marcada relevancia constitucional, en la medida que se centra en establecer una posible vulneración iusfundamental como consecuencia de una decisión sin motivación en la que presuntamente incurrió la autoridad judicial demandada.

3.2. DECISIÓN SIN MOTIVACIÓN La jurisprudencia constitucional5 ha señalado que la falta de motivación de una providencia como causal de procedencia de una tutela contra providencia judicial, surge cuando la sentencia o auto atacado carece de legitimación, debido a que el funcionario judicial encargado de 4 Corte Constitucional, sentencia T-001 de 2017. 5 Sentencia C-590 de 2005 ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-03164-00 Accionante: Rubén Darío Higuera Márquez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 adoptar determinada decisión, incumplió su obligación de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos que la soportan, lo cual deriva en una decisión arbitraria que desconoce derechos fundamentales.

En desarrollo de lo anterior, la Corte Constitucional6 ha establecido los criterios que se deben tener en cuenta para establecer si existió un defecto por falta de motivación, ya que dicha ausencia no puede estructurarse en cualquier descuerdo que exista con la justificación de la providencia atacada. Para ello y con el fin de respetar el principio de autonomía y razonamiento del juez, su configuración procederá cuando la argumentación sea defectuosa, insuficiente o inexistente y «se activa únicamente en los casos específicos en que la falta de argumentación decisoria convierte la providencia en un mero acto de voluntad del juez, es decir en una arbitrariedad7».

Finalmente, ha insistido la Corte Constitucional8 que cuando se estipule que una providencia judicial incurrió en falta de motivación debido a la ausencia de razonamientos que sustenten lo decidido el juez constitucional debe salvaguardar el derecho de los accionantes a obtener respuestas razonadas que además le permitan ejercer su derecho de contradicción, ya que aceptar una decisión que no sustente las razones fácticas y jurídicas iría en contravía de la función judicial que ostentan los administradores de justicia.

3.3. VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN Frente a este defecto, la Corte Constitucional en repetidas ocasiones ha referido que se origina en la obligación que les asiste a todas las autoridades de velar por el cumplimiento del mandato consagrado en 6 Sentencia T-233 de 2007 7 Sentencia T-709 de 2010 8 Sentencia T-041 de 2018 ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-03164-00 Accionante: Rubén Darío Higuera Márquez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 el artículo 4° de la carta política, según el cual «la Constitución es norma de normas.

En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales»9. La jurisprudencia constitucional también ha sostenido que procede la tutela contra providencias judiciales por violación directa de la Constitución en dos casos: (i) cuando se deja de aplicar una disposición ius fundamental a un caso concreto; o (ii) aplica la ley al margen de los dictados de la carta: «En el primer evento (inaplicación ius fundamental), la Corte ha dispuesto que procede la tutela: (i) cuando en la solución del caso se dejó de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional;

(ii) cuando se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata; y (iii) cuando el juez en sus resoluciones vulneró derechos fundamentales y no tuvo en cuenta el principio de interpretación conforme con la Constitución. En el segundo, la jurisprudencia ha afirmado que el juez debe tener en cuenta en sus fallos que la Constitución es norma de normas y, por lo tanto, debe aplicar las disposiciones constitucionales con preferencia a las legales mediante el ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad»10.

Aunque, en principio, la violación directa de la Constitución puede tener una relación directa con otras causales especiales de procedencia, como los defectos sustantivos o el desconocimiento del precedente, la fuerza normativa de la constitución (art. 4°) implica que esta sea reconocida como una causal independiente.

4. CASO CONCRETO En el presente asunto se decide la solicitud de tutela instaurada por el señor Rubén Darío Higuera Márquez en contra del Consejo de Estado – 9 Sentencia SU-336 de 2017, Corte Constitucional. 10 Sentencias T-094 de 2013, T-209 de 2015 y SU-542 de 2016, Corte Constitucional. ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-03164-00 Accionante: Rubén Darío Higuera Márquez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 Sección Primera por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, y del principio constitucional de seguridad jurídica, ocurrida con ocasión de la expedición de la sentencia del 9 de febrero de 2023, proferida dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado núm. 85001-23-33-000-2018- 00128-01.

Para resolver, esta Sala de Subsección considera: 4.1. En primer lugar, la parte accionante alega la causal específica de procedibilidad de decisión sin motivación porque se realizó una imputación subjetiva, no objetiva como dicta el mandato legal, pese a que no existía culpa grave ni responsabilidad respecto de la declaratoria del siniestro, toda vez que no avaló, ni permitió el desembolso de sumas de dinero luego del 31 de diciembre de 2007 a la empresa contratista que hayan desencadenado en un daño patrimonial a la entidad y al Estado, pues ya no se desempeñaba como gerente de la Empresa de Acueducto Alcantarillado y Aseo Yopal.

Al respecto, de conformidad con los fundamentos de la sentencia del 9 de febrero de 2023, se encuentra lo siguiente: El Consejo de Estado – Sección Primera revisó la decisión de la Contraloría General de la Nación de declarar responsable fiscal al señor Rubén Higuera Márquez quien, en su calidad de gerente de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Yopal E.I.C.E.-E.S.P., suscribió el contrato de obra núm. 124 de 8 de octubre de 2007 para la construcción del acueducto del sector San Rafael del municipio de Yopal, Casanare.

ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-03164-00 Accionante: Rubén Darío Higuera Márquez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 La parte accionada en el proceso ordinario consideró que el sancionado incurrió en culpa grave al (i) omitir su deber de vigilancia y control de la obra con problemas iniciales de diseño, lo que fue determinante para que se materializara la afectación del patrimonio público;

(ii) permitir que los recursos públicos pagados al contratista no cumplieran con la finalidad para el cual fue contratada; y (iii) verificar que el acueducto y la planta de tratamiento no operó, siendo una obra inconclusa que no ha sido puesta en funcionamiento y nunca ha prestado un servicio a la comunidad. Al respecto, en la providencia acusada se tuvo como sustento normativo y legal lo siguiente: «131.

En otras palabras, la parte demandante no hizo seguimiento a las pautas técnicas establecidas que se debían ejecutar con el contrato, omitió los deberes funcionales de velar y promover las acciones dirigidas a cumplir y hacer cumplir las acciones administrativas concernientes a garantizar la ejecución y consolidación de todas las etapas que configuraban el desarrollo del contrato y de forma negligente, no estableció los procedimientos necesarios que garantizaran, la construcción de la obra y no adelantó seguimiento que permitiera llegar al avance en la obra contratada, así: “[…] RUBEN DARIO HIGUERA MARQUEZ, identificado con cedula de ciudadanía No.9.659.258 de Yopal, en calidad de Gerente de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Yopal E.I.C.E.-E.S.P., en el periodo que comprende desde el 01 de enero de 2004 al 31 de diciembre de 2007, posesionado mediante Acta No. 013 del 01 de enero de 2004, fue quien suscribió EL CONTRATO DE OBRA PUBLICA No.124 del 8 de octubre 2007 con la Unión Temporal Caribabare, por la suma de $2.732'247.702 para ejecutar el contrato de obra que consistía en "la Construcción del Acueducto del Sector San Rafael del Municipio de Yopal, Departamento de Casanare" con un plazo de ejecución de tres (3) meses.

En el auto N0.0408 del 16 de marzo de 2017 mediante el cual se imputó responsabilidad fiscal a RUBEN DARIO HIGUERA MARQUEZ, se indicó: […] fungió como Gerente de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Yopal E.I.C.E. E:S.P. en el periodo que comprende desde el 01 de enero de 2004 al 31 de diciembre de 2007, posesionado mediante Acta No.013 del 01 de enero de 2004, de acuerdo a información consignada en hoja de vida de la función pública (folios 133-135) y en la certificación expedida por la oficina de recursos humanos de la EAAAY E.I.C.E E.S.P. (Folio 695 a 608).

Como Gerente de la Empresa de ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-03164-00 Accionante: Rubén Darío Higuera Márquez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 Acueducto y Alcantarillado de Yopal E.I.C.E - E.S.P, fue quien suscribió EL CONTRATO DE OBRA PUBLICA No.124 del 8 de octubre 2007 con la Unión Temporal Caribabare, por la suma de $2.732.247.702 para ejecutar el contrato de obra que consistía en la Construcción del Acueducto del Sector San Rafael del Municipio de Yopal, Departamento de Casanare" con un plazo de ejecución de tres (3) meses.

La Empresa de Acueducto, representada por el Gerente, se comprometió a invertir los recursos en el objeto señalado en el contrato de obra pública No.124 del 8 de octubre de 2007, lo anterior: conforme los "ítems, unidades, cantidades, precios establecidos en el presupuesto elaborado por el Departamento, y las especificaciones técnicas establecidas en el anexo No.1 "Especificaciones Técnicas", el cual hace parte integral del presente contrato y en tal virtud actuará como ordenador del gasto y ejecutor de los recursos.

(Cláusula sexta)". El contrato debió ejecutarse en un término de tres. (3) meses. La empresa de Acueducto declaró el incumplimiento de las obligaciones pactadas en el Contrato No.124 de 2007, en "Que el contratista inició las actividades contratadas el día 30 de octubre de 2007 (Acta de inicio) por lo cual el plazo de ejecución y el de sus prórrogas venció el día 31 de mayo de 2010, sin que este haya dado cumplimiento total de las obligaciones pactadas en el contrato, de acuerdo al informe final de la obra presentado por la Sociedad de Ingenieros de Casanare, firma interventora, radicado en la EAAAY E.I.C.E ESP el día 16 de septiembre de 2010. en el cual se informa que la obra fue ejecutada en un 69.6% quedando pendiente por ejecutare el 30.4%, es decir que el contratista incumplió la cláusula primera del contrato 124 de 2007" folios 102 a 118.

Por lo anterior, es claro que de acuerdo al informe final de obra presentado por la Sociedad de Ingenieros de Casanare, firma que ejerció la interventoría, que la obra no fue ejecutada al 100%, dejando algunos ítems establecidos en el contrato sin ejecutar. En primer lugar, las obligaciones legales y funcionales que el señor RUBEN DARIO HIGUERA MARQUEZ, en su condición de Gerente de Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Yopal, tenía como funciones tal y como lo describe el manual de funciones de la EEAAY las siguientes: 1.

Representar legalmente a la Empresa para todos los efectos y en todos los casos 2. Celebrar los contratos y/o convenios necesarios para el desarrollo del objeto social y el funcionamiento de la empresa. 3. Organizar coordinar y dirigir los servicios que presta la empresa, bajo los principios de equidad, economía y eficiencia. 4. Atender las disposiciones emanadas del orden Nacional, Departamental o Municipal. 5.

Como Gerente de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Yopal, al celebrar el contrato de obra pública No.124 del 8 de octubre de 2007, debía atender los principios de la contratación pública para que los recursos de regalías cumplieran el fin de asegurar una debida prestación del servicio de acueducto, entre otras. Ley 80 de 1993: "Artículo 30.- De los Fines de la Contratación Estatal.

Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-03164-00 Accionante: Rubén Darío Higuera Márquez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines. […] Artículo 23º.- De Los Principios de las Actuaciones Contractuales de las Entidades Estatales.

Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo.

Artículo 25 Del Principio de Economía. En virtud de este principio: 70. La conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar y las autorizaciones y aprobaciones para ello, se analizarán o impartirán con antelación al inicio del proceso dé selección del contratista o al de la firma del contrato, según el caso. 12. Con la debida antelación a la apertura del procedimiento de selección o de la firma del contrato, según el caso. deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones o términos de referencia." Así mismo tal y como se explicó en el acápite de daño, el Gerente realizó una gestión, en calidad de ordenador del gasto que no tuvo en cuenta los principios de la Gestión fiscal ni los principios de la función administrativa.

Así mismo, Téngase en cuenta, la importancia de los fines en la contratación estatal frente a lo cual la Honorable Corte Constitucional en sentencia C-713/09 preciso: "El fin de la contratación pública en el Estado Social de Derecho está directamente asociado al cumplimiento del interés general, puesto que el contrato público es uno de aquellos "instrumentos jurídicos de los que se vale el Estado para cumplir sus finalidades, hacer efectivos los deberes públicos y prestar los servicios a su cargo, con la colaboración de los particulares a quienes corresponde ejecutar, a nombre de la administración, las tareas acordadas.

El interés general, además de guiar y explicar la manera como el legislador está llamado a regular el régimen de contratación administrativa, determina las actuaciones de la Administración, de los servidores que la representan y de los contratistas, estos últimos vinculados al cumplimiento de las obligaciones generales de todo contrato y por ende supeditados al cumplimiento de los fines del Estado". […]».

Con fundamento en lo anterior, la autoridad judicial accionada advirtió la existencia de un daño patrimonial del departamento del Casanare que se configuró al no cumplir el objeto del contrato de obra núm. 124 de 2007, obra que fue recibida y liquidada con un faltante de obra, «concretado en la no ejecución de ítems contractuales y una inversión ejecutada pero que no presta un servicio a la comunidad, concretada en la inversión que se realizó para la construcción del acueducto que ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-03164-00 Accionante: Rubén Darío Higuera Márquez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 no presta ningún servicio al público», por lo tanto existe un daño patrimonial por valor de $ 3.201'433.449,32.

Así las cosas, al momento de acreditar el nexo causal entre la ocurrencia del daño y la responsabilidad del accionante, en la decisión bajo estudio se indicó: «157. En el presente caso, se encuentra probado en el expediente que la parte demandante fue nombrado46 gerente de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Yopal E.I.C.E.- E.S.P. y en tal calidad de representante legal de la entidad suscribió del contrato núm. 124 de 2007 y dentro de sus funciones señaladas en el manual de funciones se encontraban las siguientes: “[…] 1.

De este modo, el gerente de la entidad tiene la posición de gestor fiscal directo, de conformidad con sus funciones como director de la contratación. En efecto en tal calidad el gerente suscribió el Contrato de obra pública núm. 24 de 8 de octubre de 2007. En ese orden, el gerente tenía la disposición material y jurídica de los recursos, razón por la cual le correspondía la administración e inversión debida de los mismos y aplicar los principios de eficiencia, eficacia y economía, propios de la gestión fiscal».

De igual modo, respecto a que el representante legal dentro del marco de sus funciones, debe verificar el cumplimiento de las condiciones del contrato utilizando los medios eficaces y exigiendo al contratista la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado, la Sección Primera de esta corporación se basó en el artículo 26 de la Ley 80 de 1993, que en lo concerniente a la vigilancia de la correcta ejecución del contrato y la protección de los derechos de la entidad dispone: ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-03164-00 Accionante: Rubén Darío Higuera Márquez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 «[…] 1º.

Los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato. 2°. Los servidores públicos responderán por sus actuaciones y omisiones antijurídicas y deberán indemnizar los daños que se causen por razón de ellas. […] 5°.

La responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección será del jefe o representante de la entidad estatal quien no podrá trasladarla a las juntas o consejos directivos de la entidad, ni a las corporaciones de elección popular, a los comités asesores, ni a los organismos de control y vigilancia de la misma. […] En ese sentido, en la providencia de 9 de febrero de 2023 se dejó claro que la parte demandante cuando se desempeñó como gerente de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Yopal E.I.C.E. E.S.P. y suscribió el contrato de obra pública fue gestor fiscal de los recursos públicos, por cuanto era el director del proceso contractual, tenía disposición jurídica y material de los mismos, le correspondía su seguimiento, control y administración e inversión debida y debía tomar las medidas pertinentes para salvaguardar el patrimonio público velando por su adecuada inversión. En efecto, concluyó: «167.

Para la Sala la actuación del gerente (representante legal) de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Yopal E.I.C.E.- E.S.P. contribuyó de manera eficiente al detrimento de los recursos del Departamento de Casanare, toda vez que con su actuación y omisión de control y vigilancia se generó un gasto de recursos públicos, dado que la obra prevista para la construcción del acueducto y la planta de tratamiento del sector de San Rafael no fue terminada y las misma continua sin prestar ningún servicio a la comunidad, es decir, la entidad territorial no recibió como contraprestación ningún beneficio generándose con ello un daño a su patrimonio al recibir una obra inconclusa a pesar de los cuantiosos recursos que fueron cancelados.

ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-03164-00 Accionante: Rubén Darío Higuera Márquez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 […] 169. La Sala considera que que es posible atribuir a título de culpa grave la conducta del gerente, puesto que se demostró que no desplegó actuar para evitar la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado y ocasionar con esto un daño patrimonial, por el contrario, con sus acciones se incumplieron varias normas y principios fundamentales para la administración pública, lo que fue determinante en virtud a que sin ella no se hubiese generado daño alguno al patrimonio público».

De esta manera, la Sección Primera expuso que el señor Higuera Márquez no podía excusarse en que únicamente suscribió el contrato y sólo estuvo dos meses en el cargo contados desde la suscripción del acta de inicio de 31 de octubre de 2007, por cuanto si hubiese desplegado diligentemente su gestión, habría dejado consignado en documentos la necesidad de requerir al contratista para que cumpliera a cabalidad el objeto del mismo oportunamente y demostrara el avance de obra, más aún si el término de ejecución del contrato inicialmente pactado fue muy corto (3 meses) en dos de los cuales se desempeñó como gerente.

De acuerdo con lo anterior, se encontró que la Contraloría sí logró acreditar los tres elementos de la responsabilidad fiscal en el presente caso, debido a que: i. Existió una conducta gravemente culposa en cabeza de quien, como representante legal, omitió el cumplimiento de sus funciones. ii. Hubo daño patrimonial al estado consiste en la no construcción del acueducto según los ítems contratados. iii.

Se probó el nexo causal, toda vez que se pudo demostrar que el daño al patrimonio público fue producto de la omisión de la parte demandante, debido a que si hubiese verificado cabalmente los diseños de las obras (habría determinado que estaban ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-03164-00 Accionante: Rubén Darío Higuera Márquez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 incompletos) y la ejecución del objeto contractual, se habría percatado que no se había desarrollado oportunamente; evidenciándose así que fue una causa idónea y eficiente para la producción del daño. 4.2.

Por otro lado, de conformidad con los fundamentos de la acción, se tiene que la parte accionante alega la configuración de una violación directa de la Constitución en tanto las decisiones proferidas en el proceso de responsabilidad fiscal no validaron la existencia de responsabilidad de otros sujetos durante el período comprendido entre el 1.° de enero de 2008 y el 2010 cuando se declaró el siniestro, situación que debió ser objeto de nulidad dentro del medio de control por tratarse de un hecho que afectó el patrimonio público, teniendo en cuenta que en dicho período existió el detrimento se endilga en su contra.

Sin embargo, este cargo no tiene vocación de prosperidad por cuanto el argumento alegado ya fue objeto de análisis por parte del juez de lo contencioso administrativo, quien concluyó la falta de vinculación de quienes se desempeñaron como gerentes durante la ejecución del contrato no genera la nulidad de los actos administrativos acusados dentro del medio de control.

En relación a ello, expuso: «Sobre la falta de vinculación de todos los involucrados en el desarrollo del contrato. 45. Manifestó que le asiste la razón a la parte demandante cuando señaló que no se vincularon a todos los responsables del desarrollo del contrato, dado que al revisar el proceso de responsabilidad fiscal se establece que no fueron llamados al proceso las personas que fungieron como gerentes de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Yopal en el periodo comprendido entre el 1.° de enero de 2008 al mes de enero de 2011, que es la fecha en que se declaró el siniestro de ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-03164-00 Accionante: Rubén Darío Higuera Márquez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 incumplimiento.

La parte demandada no presentó argumentos con relación a la omisión de vincular a los gerentes, sin embargo, esa falencia, aunque está acreditada no genera la nulidad de los actos acusados». Dicho esto, no encuentra esta Sala de Subsección que en el presente asunto se hubiese podido configurar la causal específica de procedibilidad alegada porque las conclusiones a las que llegaron los funcionarios judiciales para resolver el caso y negar las solicitudes de la parte demandante no obedecieron a un capricho o arbitrariedad, ni se fundaron en su simple voluntad, sino que por el contrario, se basaron en el estudio de los argumentos que sustentaron el recurso de apelación. Frente a esto, es menester recordar que las discusiones adelantadas en el marco del proceso ordinario no pueden ser revividas a través de la acción de tutela, pues ello acarrea que se convierta la sede constitucional en una instancia adicional no consagrada para estudiar los argumentos ya analizados por el juez natural de la causa, dictaminados en razón a lo probado dentro de ese proceso.

Así las cosas, teniendo en cuenta que la intervención del juez de tutela se activa únicamente en los casos específicos en que se evidencia una argumentación defectuosa, abiertamente insuficiente, o inexistente al punto que se torna arbitraria, y por no advertirse vulneración alguna de derechos fundamentales, esta Sala de Subsección negará el amparo solicitado mediante la acción de tutela presentada por el señor por el señor Rubén Darío Higuera Márquez en contra del Tribunal Administrativo de Casanare y el Consejo de Estado – Sección Primera.

En mérito de lo expuesto la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, ACCIÓN DE T UTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-03164-00 Accionante: Rubén Darío Higuera Márquez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 III.

FALLA PRIMERO: NEGAR el amparo solicitado mediante la acción de tutela presentada por el señor Rubén Darío Higuera Márquez en contra del Tribunal Administrativo de Casanare y el Consejo de Estado – Sección Primera, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia.

SEGUNDO: REGISTRAR la presente providencia en SAMAI.

TERCERO: De no ser impugnada esta sentencia, ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el veinticuatro (24) de julio de dos mil veintitrés (2023). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado