CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., dos (2) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 19001-23-33-000-2018-00014-01 No. Interno: 0655-2021 Demandante: Mabel Rosio Arteaga Corrales Demandado: Departamento del Cauca Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Pensión de sobrevivientes.
No demostró la compañera permanente convivencia durante los últimos cinco años antes de la muerte del causante. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 11 de noviembre de 2020 dictada por el Tribunal Administrativo del Cauca que negó las pretensiones de la demanda. I.
ANTECEDENTES 1. La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Mabel Rosio Arteaga Corrales por conducto de apoderado judicial, solicita las siguientes declaraciones y condenas: 1.1 Pretensiones Que se declare la nulidad de la Resolución No 3486 de abril de 2009 por medio de la cual se reconoce la pensión de sobrevivientes a la señora Bertha Cecilia Pérez de Timaná en calidad de cónyuge y se deja en suspenso el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la señora Mabel Rosio Arteaga Corrales en calidad de compañera permanente; igualmente se declare la nulidad del acto ficto o presunto por no haberse dado respuesta a la petición de fecha 11 de mayo de 2017.
Como consecuencia de las anteriores declaraciones solicita se reconozca y pague a la señora Mabel Rosio Arteaga Corrales la sustitución pensional a que tiene derecho por el fallecimiento de su compañero, ocurrido el 30 de julio de 2008 en adelante; que se reconozca y pague las semanas pensionales retroactivas, las adicionales y los incrementos legales de cada año; que se reconozca y pague los intereses moratorios que se causen desde la fecha en que se hizo exigible la obligación hasta el día en que se haga la totalidad del pago.
Los hechos que fundamentan las pretensiones son los siguientes: Adujo que al señor Reinaldo Timaná Pérez prestó sus servicios como institutor para el Departamento del Cauca desde el 8 de noviembre de 1949 hasta el 5 de abril de 1973. Manifestó que la Caja de Previsión Social Departamental mediante resolución No 0635 de junio 18 de 1973 reconoció el señor Reinaldo Timaná Pérez una pensión mensual vitalicia de jubilación a partir del 6 de abril de 1973.
Refirió que el señor Reinaldo Timaná Pérez hizo vida marital desde el mes de febrero de 1994 de manera continua, ininterrumpida con la señora Mabel Rosio Arteaga Corrales hasta el día 30 de julio de 2008, fecha en que falleció el señor Timaná Pérez. Expuso que el señor Reinaldo Timaná Pérez, era la persona que le suministraba a su compañera permanente señora Mabel Rosio Arteaga, vivienda, alimentación, vestuario y todo lo necesario para su subsistencia, es decir ella dependía económicamente del fallecido.
Señaló que la señora Mabel Rosio Arteaga Corrales es una persona de escasos recursos económicos, que no recibe pensión, no posee bienes de capital, por eso dependía económicamente de su compañero permanente. Expresó que el día 1º de octubre de 2008 la actora solicitó a la Secretaría Administrativa y Financiera – Fondo Territorial de Pensiones – Departamento del Cauca el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su compañero Reinaldo Timaná Pérez, así como el pago de las mesadas atrasadas y su inclusión en la nómina de pensionados.
Mencionó que la Resolución No 3486 de 30 de abril de 2009 reconoció retroactivo por concepto de pensión de sobrevivientes a favor de la señora Bertha Cecilia Pérez de Timaná en calidad de cónyuge y suspendió el reconocimiento a favor de Mabel Rosio Arteaga Corrales. Concluyó que la demandante tiene derecho a que se le reconozca y pague el 100% de la pensión de sobrevivientes como consecuencia del fallecimiento de su compañero permanente debido a: i) el día 25 de marzo de 2009 falleció la señora Bertha Cecilia Pérez de Timaná, ii) ha demostrado, no solamente por las declaraciones extraproceso de convivencia y dependencia económica, sino por la declaración que hizo en vida el causante y iii) mediante petición de 11 de mayo de 2017 solicitó nuevamente la accionante el reconocimiento y pago de la sustitución pensional. 1.2.
Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Constitución Política, los artículos 46, 47 y 48. Ley 100 de 1993. Afirma el desconocimiento de normas constitucionales ya que la accionante no recibe ingresos económicos de ninguna naturaleza y sobrevive de la colaboración de las personas solidarias con ella, y a pesar del derecho que le asiste de vivir con los recursos dejados por su compañero permanente y de la evidencia de los hechos, la Gobernación del departamento del Cauca – Secretaría Administrativa y Financiera – Fondo Territorial de Pensiones no le ha dado respuesta a su petición, por lo que se le debe proteger los derechos a la pensión, salud, mínimo vital en conexidad con la vida. 2.
Contestación de la demanda El departamento del Cauca a través de apoderado se opone a las pretensiones de la demanda. Propuso como excepciones la “inexistencia de la obligación demandada y cobro de lo no debido”, “prescripción trienal” e “innominada”. Considera que la demandante cumple con los requisitos legales y que si bien reitera la solicitud de sustitución pensional esto ya se había decidido mediante la Resolución No 3486-04-2009, además que no aporta pruebas, que modifiquen la situación resuelta, pretendiendo revivir términos, cuando no se interpuso los recursos de ley sobre el citado acto administrativo.
Agrega que, como obra en el expediente administrativo, la actora elevó acción de tutela solicitando la sustitución pensional la cual fue resuelta a través de la sentencia del 7 de octubre de 2011 declarando improcedente la misma. Así mismo el señor Gabriel Hernán Timaná Pérez quien apodera a 5 hermanos, en calidad de hijo del causante se opone a la solicitud de sustitución pensional realizada por la señora Mabel Rosio Arteaga Corrales y en su lugar solicita se le conceda a la señora Solange Rosbita Timaná Pérez, hija del causante, por depender económicamente de este y ser discapacitada. 3.
Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Cauca mediante la sentencia del 11 de noviembre de 2020, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: Advierte que, la actora no cumple con el requisito que establece el literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, porque no logra demostrar que hubiese convivido con el causante, por lo menos 5 años antes de su fallecimiento.
Para efecto de lo cual señala que la prueba testimonial no resulta coherente y no es consistente en cuanto a las circunstancias de tiempo y modo en que se produjo la unión marital de hecho; al mismo tiempo que las declaraciones de la testigo son desvirtuadas por el señor Gabriel Hernán Timaná Pérez, hijo del causante, quien sí dio detalles precisos sobre la atención médica que recibió su padre, sobre la forma como debió cobrar su pensión y por las novedades que en salud padecía, debió ser asistido en su casa de habitación. De otra parte, adujo que si bien existen memoriales que suscribió el señor Timaná Pérez (causante), de 15 de abril de 2002 y junio 2004, en los que reconoce a la señora Arteaga Corrales como compañera permanente; estos no constituyen prueba definitiva de la convivencia, pues como se pudo verificar con el testimonio de Gabriel Hernán Timaná Pérez, el causante antes de su fallecimiento estuvo al cuidado de sus familiares en su casa de habitación, sin que se tuviera conocimiento de la convivencia con la hoy demandante.
Adiciona que, en el caso concreto, los memoriales del causante superan los dos años desde que fueron suscritos hasta su muerte y la parte actora no demuestra efectivamente que a pesar del estado de salud se continuó con el apoyo mutuo en la pareja. Igualmente, la sentencia condenó en costas a la parte demandante en primera instancia. 4.
Recurso de apelación Inconforme con la anterior decisión la parte demandante interpone recurso de apelación donde sostiene que las únicas personas que realmente sabían de esa convivencia era el señor Reinaldo Timaná Pérez y la señora Mabel Rosio Arteaga Corrales. Menciona que no es cierto que los dos memoriales del causante superan los dos años desde que fueron suscritos hasta la muerte, porque tomando la fecha de suscripción cuando falleció el causante tenían más de cinco años de convivencia. Aclara que como se manifestó el 17 de abril de 2002 que llevaba de convivencia hace 8 años, quiere decir que a la fecha de su fallecimiento llevaba de convivencia con la señora Mabel Rosio Arteaga Corrales más de 14 años.
Añade que el causante gozaba de sus facultades psíquicas y físicas, de ahí que suscribió los memoriales con pleno conocimiento y los presentó ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el día 17 de abril de 2002, documentos que no han sido tachados y por lo tanto deben tenerse en cuenta. Igualmente, el tribunal desestimó las otras declaraciones.
Insiste en que no se debe tener en cuenta la declaración del señor Gabriel Timaná Pérez porque tiene un interés encontrado al reclamar la pensión de sobrevivientes para su hermana. Concluye que está demostrado con las pruebas que obran en el proceso, como son las declaraciones testimoniales, la declaración extraproceso y la declaración expresa del señor Reinaldo Timaná Pérez, que la compañera permanente del causante es la señora Mabel Rosio Arteaga Corrales, por lo que solicita se revoque la sentencia y en su lugar se reconozcan las pretensiones de la demanda. 5.
Alegatos de conclusión Mediante auto del 28 de octubre de 2021, el Despacho sustanciador corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el concepto. 5.1 Parte demandante El departamento del Cauca por medio de apoderado reitera las consideraciones señaladas en los alegatos de conclusión rendidos en primera instancia, así como en el escrito del recurso de apelación presentado. 5.2 Parte demandada La parte accionada guardó silencio durante esta etapa procesal según constancia secretarial de 3 de marzo de 2021. 6.
Ministerio Público La Procuraduría Delegada ante esta Corporación no emitió concepto dentro del presente proceso tal como consta en el informe secretarial de fecha 3 de marzo de 2021. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.2.
Problema jurídico De acuerdo con lo señalado en la sentencia de primera instancia y atendiendo los motivos de oposición aducidos por la parte actora, la controversia gira en torno a determinar si la demandante en calidad de compañera permanente del causante Reinaldo Timaná Pérez (q.e.p.d.), reúne los requisitos necesarios para ser beneficiaria del reconocimiento de la sustitución pensional.
El Tribunal Administrativo del Cauca, a través de la sentencia proferida el 11 de noviembre de 2020, negó el reconocimiento de la sustitución pensional a la compañera permanente al no demostrar el requisito de convivencia dentro de los cinco años anteriores al fallecimiento del causante. 2.3. De la pensión de sobrevivientes y sus beneficiarios.
Ahora bien, la pensión de sobrevivientes fue prevista con la finalidad de atender la contingencia derivada de la muerte de una persona, con el objetivo principal de suplir la ausencia económica que daba el afiliado al grupo familiar y evitar un cambio de las condiciones de subsistencia de las personas beneficiarias de la prestación. La Corte Constitucional en diversas oportunidades se ha referido a la pensión de sobrevivientes, destacando que su creación tiene por objeto principal el proteger a la familia y los derechos fundamentales de quienes compartían de manera cercana su vida con el causante, y que entran a soportar las cargas económicas, ante la muerte de un pensionado de quien dependía su sustento.
Dijo la Corte, en sentencia T–701 de 22 de agosto de 2006: “La Corte ya había advertido en reiteradas ocasiones que la pensión de sobrevivientes tiene como finalidad evitar “que las personas allegadas al trabajador y beneficiarias del producto de su actividad laboral queden por el simple hecho de su fallecimiento en el desamparo o la desprotección” y, por tanto, “busca impedir que, ocurrida la muerte de una persona, quienes dependían de ella se vean obligados a soportar individualmente las cargas materiales y espirituales de su fallecimiento.”.
Así las cosas, la pensión de sobrevivientes tiene como finalidad, atender la contingencia derivada por el deceso del trabajador, con el objetivo de cubrir no solo la ausencia repentina de la persona, sino el apoyo económico que le daba al grupo familiar, y con el fin de evitar un cambio de las condiciones de subsistencia de los beneficiarios.
Es así como el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, reguló el derecho a la pensión de sobrevivientes, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 46. Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. <Artículo modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1.
Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: a) <Literal INEXEQUIBLE por la sentencia C-556 de 2009> b) <Literal INEXEQUIBLE por la sentencia C-556 de 2009> PARÁGRAFO 1o.
Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley.
El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que, a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez.” Por su parte, el artículo 47 ibidem, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, establece los beneficiarios del derecho a la pensión de sobrevivientes, teniendo en cuenta el siguiente orden: “Artículo 47.
Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte. b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este.
La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo.
Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal, pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.
La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente; c) <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y cumplan con el mínimo de condiciones académicas que establezca el Gobierno; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, esto es, que no tienen ingresos adicionales, mientras subsistan las condiciones de invalidez.
Para determinar cuando hay invalidez se aplicará el criterio previsto por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993; d) <Aparte tachado INEXEQUIBLE> A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de forma total y absoluta de este; (…).” Ahora bien, de la normatividad transcrita, se observa que, para acceder a la pensión de sobrevivientes, para los casos del cónyuge o compañero permanente, la Ley 100 de 1993 exige: i) Si a la fecha de fallecimiento del causante, el cónyuge o compañero o compañera permanente tiene más de 30 años de edad, la pensión se le concederá en forma vitalicia. Si es menor de esa edad y no procrearon hijos con el causante, será temporal la pensión, es decir, se le concede por 20 años y de esa pensión se descuenta la cotización para su propia pensión; y, ii) En caso de muerte del pensionado, se requiere que el cónyuge o compañera o compañero permanente, acredite que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y que haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte.
Por otro lado, con el objeto de demostrar la convivencia marital, se advierte que, por regla general, la prueba idónea es una declaración jurada extra proceso del requirente y una de un tercero, donde conste la convivencia y su término de duración, conforme así lo ha dispuesto la Corte Constitucional mediante sentencia T–921 de 2010. Sin embargo, la ley no establece los requisitos ni los restringe, y según lo dicho por la Corte Constitucional, de acuerdo con una interpretación sistemática del ordenamiento jurídico, se permite cierta libertad probatoria para demostrar la convivencia, siempre que se verifique la idoneidad en cada caso concreto.
La Corte Constitucional en sentencia C-336 de 4 de junio de 2014, encontró que existen diferencias entre el matrimonio y la unión marital de hecho y razones que justifican la protección de la situación particular tanto del cónyuge separado de hecho, como del compañero permanente. Explicó que, pese a que la separación de hecho suspende la convivencia y el apoyo mutuo, no limita los efectos de la sociedad patrimonial conformada debido al matrimonio.
Al respecto, en la mencionada providencia se señaló lo siguiente: «La jurisprudencia de la Corte ha reconocido que los efectos jurídicos de la unión marital del hecho son diferentes a los del matrimonio, por ende, son instituciones jurídicas disímiles y no necesariamente equiparables. La separación de hecho suspende los efectos de la convivencia y apoyo mutuo, más no los de la sociedad patrimonial conformada entre los cónyuges.
Por lo cual, no nace a la vida jurídica la sociedad patrimonial de hecho entre compañeros permanentes, cuando uno de éstos mantiene en vigor la sociedad patrimonial del matrimonio. El Legislador dentro del marco de su competencia, en desarrollo del derecho a la seguridad social en pensiones, puede regular lo referente a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes.
En ese orden de ideas, en el caso de la convivencia no simultánea entre el cónyuge con separación de hecho y con sociedad conyugal vigente y el último compañero permanente, ponderó los criterios de la sociedad patrimonial existente entre los consortes y la convivencia efectiva consolida con antelación al inicio de la unión marital de hecho, mediante la asignación de una cuota parte de la pensión. Al analizar el aparte acusado a la luz de los presupuestos del juicio de igualdad, se pudo constatar que los sujetos en comparación -cónyuge con separación de hecho y con sociedad conyugal vigente y el último compañero permanente- pertenecen a grupos diferentes y por ello la norma demandada no otorga un trato diferente a quien es diferente, en tanto que ambas figuras no son necesariamente equiparables».
Como se puede apreciar a partir de lo anterior, con la medida establecida en la Ley 100 de 1993 se busca proteger tanto la sociedad conyugal conformada en legal forma, como a aquellas personas con las cuales no se forma una sociedad patrimonial de hecho. 2.4. Análisis de la Sala 2.4.1. Hechos probados en el proceso -Mediante Resolución No 0635 de 18 de junio de 1973 expedida por la Caja de Previsión Social Departamental reconoció al señor Reinaldo Timaná Pérez la pensión de jubilación. -La señora Mabel Rosio Arteaga Corrales con escrito de fecha 11 de mayo de 2017 reclama el reconocimiento y pago de la sustitución pensional del señor Reinaldo Timaná Pérez en calidad de compañera permanente. -Registro civil de defunción de la muerte del señor Reinaldo Timaná Pérez sucedida el 30 de julio de 2008. -A través de escrito suscrito por el señor Reinaldo Timaná Pérez manifiesta que convivió en unión libre desde hace 8 años con la señora Mabel Rosio Arteaga, designándola como beneficiaria de la pensión en caso de fallecimiento, recibido por la entidad el 10 de abril de 2002. -Declaración extraproceso ante la Notaría Primera del Círculo de Popayán rendida por la señora Mabel Rosio Arteaga Corrales donde señala que convivió en unión libre con el señor Reinaldo Timaná Pérez desde el 26 de febrero de 1994 hasta su fallecimiento. -Declaración juramentada ante notario de los señores Gloria Stela Flor Payan y Fidel Valencia Lame respecto de la convivencia de la demandante y el causante por espacio de 14 años. -Escrito del señor Reinaldo Timaná Pérez de fecha 2 de junio de 2004, en donde manifiesta dejar como beneficiarias de su pensión a las señoras Mabel Arteaga y Bertha Cecilia Pérez de Timaná. -Resolución No 3486-04-2009 de 30 de abril de 2009 por medio de la cual se reconoció el retroactivo por concepto de pensión a favor de la señora Bertha Cecilia Pérez de Timaná y se suspendió el reconocimiento a favor de la señora Mabel Rosio Arteaga Corrales hasta que acreditara legalmente la calidad de compañera permanente. -Registro civil de defunción de la señora Berta Cecilia Pérez de Timaná ocurrida el 25 de marzo de 2009. -Escrito de oposición a la solicitud de sustitución pensional presentada por la señora Mabel Rosio Arteaga Corrales, efectuada por el señor Gabriel Hernán Timaná Pérez en calidad de hijo del causante. -Resolución No 03869-05-2010, por la cual el departamento del Cauca negó el reconocimiento pensional de Solange Rosbita Timaná Pérez, al no probar la invalidez manifestada. -Testimonios recepcionados a los señores Gloria Stella Flor Payán, Fidel Valencia Lame, Martha Yaneth Benítez Peña y Gabriel Hernán Timaná Pérez en la audiencia de pruebas de fecha 6 de octubre de 2020. 2.4.2.
Caso concreto La Sala procederá a verificar si la señora Mabel Rosio Arteaga Corrales en calidad de compañera permanente tiene derecho a la sustitución de la pensión de jubilación pretendida en calidad de beneficiaria del señor Reinaldo Timaná Pérez quien, para el momento del fallecimiento, según la accionada no acreditó el cumplimiento de los requisitos dispuestos para causar la prestación reclamada.
La sentencia de primera instancia negó el derecho prestacional, toda vez que al valorar el elemento convivencia como factor determinante para la legitimación del derecho que reclama la accionante, sostiene que no acredita vida marital con el causante durante los 5 años anteriores al fallecimiento de este; igualmente condena en costas a la parte vencida.
Frente al asunto objeto de litigio el Consejo de Estado ha sostenido que el cónyuge que se haya separado de su pareja sigue teniendo derecho a la pensión de sobrevivientes, si demuestra haber convivido con él durante cinco años, que pueden haberse acumulado en cualquier tiempo. Los compañeros permanentes, por su parte, solo pueden obtener este beneficio, si demuestran que convivieron con el causante de la pensión durante los cinco años previos a su muerte.
Así mismo, el artículo 47 de La Ley 100 de 1993 (modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003) al desarrollar el orden de beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, consagra que “a) (…) En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte”.
De otra parte, respecto al requisito de los 5 años continuos de convivencia inmediatamente anteriores a la muerte del causante, esta Corporación, señaló que “(…) el legislador lo previó como mecanismo de protección, ello para salvaguardar a los beneficiarios legítimos de quienes pretende solo buscar provecho económico (…).” Para tales efectos, se debe demostrar la vocación de estabilidad y permanencia, de manera tal, sin que se tenga en cuenta aquellas relaciones casuales, circunstanciales, incidentales, ocasionales, esporádicas o accidentales que haya podido tener en vida el causante.
Así las cosas, no es determinante para desvirtuar la convivencia efectiva, el que los cónyuges o compañeros permanentes no vivan juntos en un momento dado, se debe valorar cada circunstancia en concreto, las razones por las que no vivieron bajo el mismo techo, así como el auxilio o apoyo mutuo, la comprensión y la vida en común, que son los que legitiman el derecho reclamado.
Como argumento del recurso de apelación elevado por la señora Mabel Rosio Arteaga Corrales advierte que está demostrado con las pruebas que obran en el proceso, como son las declaraciones testimoniales, la declaración extraproceso y la declaración expresa del señor Reinaldo Timaná Pérez, que la compañera permanente del causante es la demandante, por lo que solicita se revoque la sentencia y en su lugar se reconozcan las pretensiones de la demanda.
Visto lo anterior, se tiene que en el proceso se acreditó que el señor Reinaldo Timaná Pérez falleció el 30 de julio de 2008, esto es, en vigencia de la Ley 100 de 1993 (modificada por la Ley 797 de 2003) y del Acto Legislativo 01 de 2005. También se demostró que laboró como institutor por lo que se hizo acreedor a la pensión de jubilación tal como consta en la Resolución No 0635 de 18 de junio de 1973 expedida por la Caja de Previsión Social Departamental.
Referente a los medios de prueba para demostrar la convivencia marital, la ley no los establece ni los restringe; y según lo dicho por la Corte Constitucional, de acuerdo con una interpretación sistemática del ordenamiento jurídico, se permite cierta libertad probatoria, verificando la idoneidad en cada caso concreto. En cuanto al cumplimiento del requisito de convivencia con el causante por espacio de cinco años anteriores a la muerte de este, se arrimaron las declaraciones extra proceso rendidas por los señores Gloria Stella Flor Payán y Fidel Valencia Lame ante la Notaría Primera de Popayán, las que fueron ratificadas en audiencia de pruebas de fecha 6 de octubre de 2020, a través de medios virtuales, en las que se afirma que conocieron al causante por espacio de 20 años quien convivió con la actora, que era jubilado, que de esa unión no hubo hijos, refieren que la accionante no trabajaba pues el causante siempre le daba lo necesario; agregan que falleció hace como 10 años en la ciudad de Popayán en Jardines de Paz fue el sepelio, respecto de la causa de la muerte mencionan que fue natural.
A su vez la señora Mabel Rosio Arteaga Corrales, quien afirma tener la condición de compañera permanente, en la declaración extraproceso rendida ante la Notaría Primera del Círculo de Popayán señala: “Que conviví en UNION LIBRE con el señor REINALDO TIMANA PEREZ quien en vida se identificó con cédula No 1.506.246 de San Sebastián (q.e.p.d.) desde el día 26 de febrero de 1994, de manera continua e ininterrumpida, compartiendo techo, lecho y mesa, durante 14 años, hasta el día de su fallecimiento ocurrido el 30 de julio de 2008, por muerte natural, también quiero manifestar que dependía económicamente de mi compañero permanente para todos mis gastos en general y desde el día en que falleció mi compañero permanente no recibo renta, salario o pensión por parte de ninguna Entidad Pública o Privada.
Es todo cuanto tengo que declarar”. Al respecto se analiza que las declaraciones de los testigos resultan vagas y generales al señalar la convivencia entre el causante y la señora Mabel Rosio Arteaga Corrales, pues indican conocerlos hace 20 años, pero no saben dónde laboró el causante, ni tampoco la forma de la convivencia al desconocer muchos hechos de la relación marital, por lo que resultan poco convincentes, tampoco son concretas en manifestar que la convivencia se prolongó hasta la muerte del señor Reinaldo Timaná Pérez, toda vez que en las narraciones no existe certeza de la continuidad de la misma.
Además, el testimonio rendido por el señor Gabriel Hernán Timaná Pérez en su condición de hijo del causante, desvirtúa lo declarado, al indicar que durante el tiempo de convivencia de sus padres no conoció otra persona que haya convivido con su papá extramatrimonialmente, igualmente hizo referencia a la enfermedad o la causa de muerte de su padre, agrega que las pensiones las cobraban sus hijos mediante poder los últimos cuatro meses, por encontrarse este en la Clínica de Occidente en Cali, donde fue ayudado por una señora que contrataron; afirma que durante el lapso que su padre estuvo hospitalizado en la Clínica de Occidente de Cali y el Hospital San José de Popayán no se hizo presente la señora Mabel Rosio Arteaga fungiendo como compañera permanente.
De lo transcrito en la parte pertinente se establece que el hijo del causante señor Gabriel Hernán Timaná Pérez desconoce la existencia de la demandante, es más se opone al otorgamiento de la sustitución de la pensión, cuando en escrito de abril de 2009 dirigido al Fondo Territorial de Pensiones del Departamento del Cauca, manifiesta que: “No puedo dejar de manifestar que esta señora es una oportunista que pretende quedarse con un derecho que no le corresponde, pues si la (sic) los doctrinantes han asimilado la unión marital de hecho con el matrimonio, debo decir que en matrimonio uno de los deberes entre cónyuges es el de socorro y ayuda mutua, deberes que precisamente se demuestran cuando se está enfermo o en serias dificultades, la señora Mabel nunca estuvo al pendiente de mi padre cuando estuvo enfermo durante tanto tiempo”.
Si bien es cierto el señor Gabriel Hernán Timaná Pérez en representación de su hermana Solange Rosbita Timaná Pérez solicitó el reconocimiento de la sustitución pensional debido a su estado de discapacitada, la que fue negada por medio de la Resolución No 03869-05-2010, lo anterior, no hace que su declaración sea sospechosa por familiaridad, pues son a los hijos a quien más les consta los hechos, precisamente por la proximidad con el causante durante el último tiempo cuando su padre se encontraba enfermo y hospitalizado.
Efectivamente los testimonios practicados en el curso del proceso no dan cuenta de la permanencia de la convivencia de la compañera permanente con el causante hasta la muerte de este. En consecuencia, al efectuar la valoración de la prueba bajo el sistema de la libre apreciación o la sana crítica, advierte la Sala que las pruebas aportadas por la parte accionante no son contundentes ya que al ser analizadas en conjunto no tienen poder de convicción sobre el hecho que pretenden demostrar, esto es la convivencia con el señor Reinaldo Timaná Pérez en condición de compañera permanente por espacio de cinco años antes del fallecimiento.
Adicionalmente la declaración del hijo del causante rendida en el proceso presenta mayor credibilidad que los testimonios aportados por la actora, puesto que esta tiene precisión de las circunstancias de modo, tiempo y lugar respecto a la atención médica brindada a su padre, así como quienes debieron cobrar la pensión debido a su estado de salud, y finalmente el desconocimiento de la existencia de la demandante en condición de compañera permanente al menos durante los últimos cinco años antes de la muerte del causante.
De otra parte, no desconoce la Sala que a través de documental suscrita por el señor Reinaldo Timaná Pérez manifiesta que convivió en unión libre desde hace 8 años con la señora Mabel Rosio Arteaga, designándola como beneficiaria de la pensión en caso de fallecimiento, recibido por la entidad el 10 de abril de 2002. También obra escrito de fecha 2 de junio de 2004, en donde manifiesta el causante dejar como beneficiarias de su pensión a las señoras Mabel Arteaga y Bertha Cecilia Pérez de Timaná. En cuanto a las referidas documentales debe advertirse como lo hizo el A quo que las mismas fueron suscritas en los años 2002 y 2004, esto es por fuera de los dos años antes de la muerte del causante sucedida el 30 de julio de 2008, lapso que se ha reconocido en casos de enfermedad como justa causa para la interrupción de la convivencia marital o cohabitación de los compañeros, lo que no se determinó en el caso concreto, en primer lugar por superar dicho término entre la expedición de las documentales y el fallecimiento del causante, además al no demostrar la interesada que a pesar de los problemas de salud del señor Reinaldo Timaná Pérez continuó con el apoyo mutuo a su pareja.
Ahora bien, en lo relacionado con que con las referidas documentales se probó la convivencia, en razón a que por ejemplo con la primera de las citadas radicada ante la entidad 10 de abril de 2002 se relata una convivencia por espacio de 8 años y la segunda correspondiente al año 2004, se deja de manera compartida la pensión de jubilación a la cónyuge supérstite y compañera permanente, debe precisarse que en gracia de discusión estas probarían una convivencia anterior a los años 2002 o 2004, mas no que de ahí en adelante esta se hubiera dado con los requisitos de ley, es decir, que no estableció el apoyo mutuo entre el causante y la compañera permanente durante los 5 años anteriores al deceso de este, requisito que exige la ley para efecto del reconocimiento pensional.
Con fundamento en lo señalado, al no demostrarse el apoyo mutuo y la convivencia durante los últimos 5 años a la muerte del señor Reinaldo Timaná Pérez con la demandante, se deberá confirmar la sentencia impugnada. Así las cosas, a juicio de la Sala, las pruebas aludidas que reposan en el expediente permiten concluir, sin lugar a equívocos, la falta de convivencia en calidad de compañera permanente, el auxilio o apoyo mutuo, la comprensión y la vida en común, para tener derecho a la sustitución pensional conforme lo dispone el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, debiéndose en consecuencia, como lo hizo el a quo negar la reclamación prestacional deprecada.
De otra parte, el artículo 188 del CPACA, sobre la condena en costas, establece que “salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. Ahora, en atención a la remisión normativa anterior, se tiene que el Código General del Proceso en su canon 365 regula la condena en costa, veamos: “En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. (…) 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella.
(…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación ” Con base en lo anterior, partiendo del criterio fijado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en providencia del 19 de julio de 2019, se colige que para la imposición de condena en costas debe existir una ponderación sobre posibles conductas temerarias o de mala fe de las partes.
Providencia que por su pertinencia en el presente asunto se transcribe a continuación en un extracto: “…Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, no se impondrá condena en costas ” En el presente caso, en lo que respecta a la actividad judicial propiamente dicha, no se observa que las partes hayan empleado maniobras temerarias o dilatorias en la defensa de sus intereses, razones suficientes para revocar el numeral segundo de la providencia impugnada en cuanto condenó en costas a la parte vencida.
En atención a lo previamente señalado, la Sala comparte la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, pues no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos a través de los cuales se negó la sustitución pensional a la compañera permanente. III. DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo del Cauca que negó las pretensiones de la demanda.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 11 de noviembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, por las razones esbozadas en la parte motiva de esta providencia, salvo lo relacionado con la condena en costas que se revocará.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
CUARTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER