CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B Consejero de Estado: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., quince (15) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 17001-23-33-000-2020-00038-01 N° Interno: 6307-2022 Demandante: Miguel Ángel González Vélez Demandada Medio de control:: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Reconocimiento de pensión de jubilación a docente oficial, de conformidad con la Ley 33 de 1985 La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 5 de marzo de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas (sala tercera), que negó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda1. 1.1. Pretensiones. El señor Miguel Ángel González Vélez, por intermedio de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar la nulidad del acto ficto surgido a partir de la no contestación de la solicitud del 1 de noviembre de 2019, por medio del cual la parte demandada le negó la pensión de jubilación. A título de restablecimiento del derecho, pidió que se condene a la parte demandada a reconocer y pagar la pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del estatus jurídico de pensionado, a partir de 20 de julio de 2017. 1 Las presentes diligencias reposan en el expediente digital contenido en la herramienta electrónica Samai. 2 Nº Interno: 6307-2022 Demandante: Miguel Ángel González Vélez Demandada: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: El accionante nació el 20 de julio de 1962;
Realizó aportes al antiguo ISS, los cuales sumados ascienden a 536.43 semanas. Que posteriormente laboró por contrato de prestación de servicios por los lapsos comprendidos entre el 21 y el 31 de marzo de 2000; 13 de agosto de 2001 al 31 de diciembre de 2001; 4 de febrero al 31 de diciembre de 2002; 27 de enero al 31 de diciembre de 2003, los cuales fueron reconocidos en sentencia 097 del Tribunal Administrativo de Caldas.
Que, una vez surtidos los trámites para el nombramiento, fue vinculado a la docencia oficial el 26 de marzo de 2004 y hasta la fecha de presentación de la demanda, se desempeña como como docente oficial en esta entidad. Que cuando reunió los 55 años de edad y los 20 años de servicio oficial, solicitó la pensión ordinaria de jubilación a la demandada, para que le fuera reconocida a partir del 20 de julio de 2017. 1.2.
Normas violadas y concepto de violación. Indicó como vulneradas, la Ley 33 de 1985 artículo 1 inciso 2; Ley 91 de 1989, artículo 15 numerales 1 y 2; Ley 60 de 1993 artículo 6; Ley 115 de 1993 artículo 115; Ley 100 de 1993 artículo 279; Ley 812 de 2003 artículo 81; Decreto 3752 de 2003 art. 1 y 2. Sostiene que el demandante se encuentra vinculado con anterioridad al 23 de junio de 2003 y a partir de ese momento se entiende como vinculado para los efectos del cumplimiento al artículo 81 de la Ley 812 de 2003; que no hay que olvidar que la expresión vinculados, la desarrolla expresamente en la norma; lo que quiso el legislador fue proteger las situaciones de docentes que tuvieran tiempo de servicio anterior, como es el caso del demandante. 2.
Contestación de la demanda. 3 Nº Interno: 6307-2022 Demandante: Miguel Ángel González Vélez Demandada: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag 2.1 Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag. Se opuso a las pretensiones de la demanda, y reconoció como ciertos los hechos referentes a la edad y vinculación del demandante, pero precisó que, los tiempos de servicio reconocidos mediante sentencia judicial previa, no le dan el estatus al demandante de empleado público y de ahí deriva la imposibilidad de aplicar las disposiciones consagradas en la Ley 33 de 1985, dado que el demandante solo goza de dicho estatus desde el año 2004, es decir, con posterioridad a la vigencia de la ley 812 de 2003.
Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación o cobro de lo no debido e inaplicabilidad del régimen de ley 33 de 1985 al demandante. 3. La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Caldas (sala tercera), mediante sentencia proferida el cinco (05) de marzo de dos mil veintiuno (2021), negó las pretensiones de la demanda (con condena en costas).
Arguyo que el demandante se vinculó a la docencia pública oficial a través de contratos de prestación de servicios desde el 21 de marzo de 2000 esto es, con anterioridad a la Ley 812 de 2003; por lo tanto, le es aplicable el mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985 o en la Ley 71 de 1988 que regula la denominada «pensión por aportes».
Por lo tanto, teniendo en cuenta que para el momento en que realizó la reclamación administrativa, había cumplido 55 años de edad el 20 de julio de 2017; pero no acreditó los 20 años de labor al servicio docente, no cumple los requisitos para obtener la pensión de jubilación previstos en la Ley 33 de 1985. Tampoco es posible analizar el reconocimiento de la pensión por aportes, regulada en la Ley 71 de 1988 en tanto, no tenía 60 años de edad para la fecha de formulación de la reclamación ante la entidad demandada. 4.
El recurso de apelación. 4 Nº Interno: 6307-2022 Demandante: Miguel Ángel González Vélez Demandada: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag La parte demandante interpone recurso de apelación y esgrime que el docente MIGUEL ÁNGEL GONZALEZ VELEZ, nació el 20 de Julio de 1962, por lo que en la actualidad tiene más de cincuenta y cinco (55) años de edad.
Asimismo, enrostra que ha laborado por más de 20 años en entidades públicas y privadas. En el mismo sentido, indica que fue vinculado por orden de prestación de servicios OPS reconocidas mediante sentencia del Tribunal Administrativo de Caldas, como docente. Seguidamente, señala que realizó cotizaciones al seguro social hoy Colpensiones con 536.43 semanas cotizadas.
Puntualiza que fue nombrado en propiedad, en la docencia oficial el 26 de marzo de 2004 y hasta la fecha de presentación de este recurso de apelación se desempeña en el magisterio. Y frente a esa circunstancia, de no reunir los veinte años de servicios en el servicio docente, que fue la conclusión a la que arribó el Tribunal, el señor González Vélez el 30 de marzo de 2021 cumplió con este tiempo, por lo que solicita tener en cuenta esta fecha para reconocer la prestación periódica.
Hace énfasis en que a la fecha en que fueron presentados los alegatos de conclusión en primera instancia, el docente seguía laborando y cotizando al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Igualmente, reitera que el accionante tuvo vinculaciones como docente estatal con anterioridad al 27 de junio de 2003, pues se anexo sentencia que reconoció tal situación, tiempo servicio en propiedad, además del cotizado en el ISS actualmente Colpensiones, motivo suficiente para que sea amparado por el régimen de transitoriedad del sector docente previsto en la ley 91 de 1989 y no en ley 100 de 1993 y 797 de 2003.
Finaliza, solicitando revocar la sentencia de primera instancia y ordenarle a la entidad accionada el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de mi representado conforme a lo ordenado en la ley 91 de 1989 y subsiguientes, en 5 Nº Interno: 6307-2022 Demandante: Miguel Ángel González Vélez Demandada: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag cuantía correspondiente al 75% del salario promedio percibido durante el año anterior a la adquisición del status jurídico de pensionado. 5.
Alegatos de conclusión En auto del 21 de marzo de 2023, el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y, en virtud del numeral 5 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, no se corrió traslado a las partes para alegar; no obstante, solo hizo uso de esta oportunidad el Agente del Ministerio Público. 5.1 La Vista Fiscal El Procurador Delegado de Intervención 8 Tercero ante el Consejo de Estado solicitó confirmar la sentencia apelada al estimar que al no satisfacerse por el demandante con ninguna de las condiciones contempladas en el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, fundamento del régimen de transición, no resulta posible el derecho deprecado de la jubilación pensional por aportes, a más que, por el hecho de su vinculación con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se profundiza con mayor razón la circunstancia de otorgarle esta específica jubilatoria, pues tal circunstancia temporal reafirma su sometimiento al régimen general pensional contemplada en dicha ley integral de seguridad social, tal y como se reafirmó por la SUJ- 014-CE-S2-2019 del 25 de abril.
II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso2, el juez de 2 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.
Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. 6 Nº Interno: 6307-2022 Demandante: Miguel Ángel González Vélez Demandada: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2.
Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal Administrativo de Caldas (sala tercera), que negó las pretensiones de la demanda. Para el efecto se analizará si al accionante le asiste derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, en su calidad de docente oficial.
Con el propósito de desatar el problema jurídico, se abordarán los siguientes aspectos: 2.1. Marco normativo y jurisprudencial; 2.2 Hechos probados; y 2.3 Caso concreto. 2.1. Marco normativo y jurisprudencial. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto.
Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993 fue expedida con la finalidad, entre otras, de acabar la diversidad de regímenes pensionales existentes; no obstante, con el objetivo de evitar menoscabar derechos de personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicios, se previó el régimen de transición y se establecieron excepciones al sistema integral de seguridad social como en su artículo 279, que establece: Excepciones: El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de (…).
Así mismo se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.
En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia» 7 Nº Interno: 6307-2022 Demandante: Miguel Ángel González Vélez Demandada: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag expedición y pago de bonos pensionales a favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida [ ] (resalta y subraya la Sala).
Por otro lado, a pesar de lo preceptuado por el Estatuto Docente (Decreto ley 2277 de 1979), en el sentido de que los educadores oficiales tienen el carácter de empleados oficiales de régimen especial, esto únicamente es aplicable en lo relacionado con las materias que regula el mencionado Estatuto, es decir, que en lo que remite a la pensión ordinaria de jubilación no tienen ningún tratamiento especial, pues aunque son servidores públicos con régimen especial, en lo atañedero a pensiones no gozan de dicha particularidad.
Por su parte, la Ley 91 de 1989, «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio», distinguió entre el personal docente nacional, nacionalizado y territorial en los siguientes términos: Artículo 1º. Para los efectos de la presente ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: 1.
Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. 2. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1º de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la ley 43 de 1975. 3. Personal territorial.
Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1º de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la ley 43 de 1975. Parágrafo. Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad. […] Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990, será regido por las siguientes disposiciones: 1.
Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con 8 Nº Interno: 6307-2022 Demandante: Miguel Ángel González Vélez Demandada: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley. 2.
Pensiones: A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.
Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. B. Para los docentes vinculados a partir del 1. de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. […] De la norma trascrita se infiere que a los docentes vinculados a partir de 1º. de enero de 1990, nacionales y nacionalizados, se les reconocerá solamente una pensión de jubilación bajo el régimen general y ordinario de pensiones del sector público nacional; reconocimiento pensional que estuvo regulado por los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945 y 27 del Decreto 3135 de 1968, este último derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985; y para aquellos que estuvieron vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 prevé que se mantendrá el régimen prestacional que gozaban en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes.
Luego, la Ley 60 de 1993 dispuso que el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales y las nuevas vinculaciones será el reconocido por 9 Nº Interno: 6307-2022 Demandante: Miguel Ángel González Vélez Demandada: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag la misma Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ella fijadas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones, asimismo, en cuanto a los docentes territoriales previó su incorporación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio respetándoles el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.
A este respecto, el Consejo de Estado, en sentencia de 23 de febrero de 2006, expediente 2002 – 0594, con ponencia del consejero Tarsicio Cáceres Toro, sobre el tema objeto de análisis, precisó: De lo anterior resalta que los docentes nacionales y nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales y distritales de educación en las condiciones señaladas en la Ley 60 de 1993 quedan sometidos en cuanto a la pensión de jubilación – ordinaria o derecho prevista en la Ley 91 de 1989, la cual es de régimen ‘ordinario’, como ya se dijo.
Y los docentes territoriales en cuanto a la citada pensión tenían que estar sometidos a la ley pensional ‘ordinaria’ pertinente (salvo situaciones especiales que se deben demostrar) debido a que las autoridades locales no tenían facultad constitucional para regular esa materia; por eso algunas disposiciones dictadas en materia pensional para los empleados territoriales por autoridades locales resultan contrarias al régimen constitucional; claro está que las situaciones definidas y consolidadas en aplicación de un régimen local gozan de protección conforme al Art. 146-1 de la Ley 100/93. […] La Ley 115 de 1994, en la parte final del inciso 1º del artículo 115 claramente dispone: ‘El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley’.
Pues bien, como ya se vio, en materia de pensión de jubilación – ordinaria o derecho, ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 consagraron un régimen ‘especial’; ahora, la actual ley, tampoco lo hace. Y se aclara que el hecho que esta Ley disponga lo dicho sobre el régimen pensional en su artículo 115 que se intitula ‘Régimen Especial de los Educadores Estatales’, dado el contenido de la norma, como ya se vio, realmente no consagra un régimen especial en materia de pensión de jubilación – derecho de los docentes.
Así, esta ley no hizo otra cosa que ratificar el régimen de jubilación establecido en el momento, lo que indica que la Ley 33 de 1985, seguía siendo la norma aplicable para los docentes nacionales. Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6ª/45 o el D.L. 3135/68 (antecesoras de la Ley 33/85) lo fueron bajo disposiciones ‘generales’ de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de ‘especiales’.
Por tanto, la Ley 33 de 1985 unificó el régimen de la pensión de jubilación de 10 Nº Interno: 6307-2022 Demandante: Miguel Ángel González Vélez Demandada: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag los servidores públicos, aplicable a todos los niveles que no estuviesen exceptuados por ley, tal como sucede para la pensión de jubilación ordinaria de los docentes nacionales y nacionalizados respecto de quienes no se consagra un régimen legal especial.
En razón a que los docentes no gozan de régimen especial en materia pensional, en principio, la norma aplicable es la Ley 33 de 1985, la cual dispone que los empleados oficiales que sirvan o hayan servido 20 años continuos o discontinuos y lleguen a la edad de 55 años tendrán derecho a pensionarse con el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
Sobre el particular esta Corporación considera que el docente, al ser pensionado bajo los preceptos de la Ley 33 de 1985, se le debe tener en cuenta el promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, los cuales se encuentran contemplados en el artículo 3º de la citada ley, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, que en lo pertinente consagra: Artículo 1: Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier caja de previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: Asignación Básica, Gastos de Representación, Primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, Dominicales y feriados, Horas extras, Bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. De acuerdo con el precepto trascrito, ciertamente en su inciso segundo se enuncian factores salariales que se deben tener en cuenta para calcular el monto de la pensión de jubilación, pero dicha enumeración no se ha de 11 Nº Interno: 6307-2022 Demandante: Miguel Ángel González Vélez Demandada: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag considerar taxativa, por cuanto el inciso tercero prevé la posibilidad de que dicha prestación sea liquidada sobre los factores que hayan servido de base para calcular aportes.
Por otro lado, se tiene que el Acto legislativo 1 de 2005, «Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política», en lo atinente al régimen pensional aplicable a los docentes oficiales, prescribió que «El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003» (parágrafo transitorio 1º). El mencionado artículo 81 de la Ley 812 de 20033, al que hace alusión el Acto legislativo 1 de 2005, en lo concerniente al tema bajo estudio, previó: Régimen prestacional de los docentes oficiales.
El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. […] El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores.
La 3 «Artículo 137. Vigencia. La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga el artículo 8o de la Ley 160 de 1994, el artículo 14 de la Ley 373 de 1997 y todas las disposiciones que le sean contrarias». Ley publicada en el diario oficial núm. 45.231 de 27 de junio de 2003. 12 Nº Interno: 6307-2022 Demandante: Miguel Ángel González Vélez Demandada: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones […] (destaca la Sala).
Respecto de las anteriores normas, la sección segunda, en sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 de 25 de abril de 2019, expediente 68001-23-33- 000-2015-00569-01 (0935-2017), consejero ponente César Palomino Cortés, precisó: 37. De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
En relación con el primer grupo de docentes, esto es, los vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, en la mencionada providencia se dijo: 62. La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: 13 Nº Interno: 6307-2022 Demandante: Miguel Ángel González Vélez Demandada: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.
Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 64.
De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. […] 67.
En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% ✓ Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En lo atañedero al segundo grupo de maestros oficiales, conformado por 14 Nº Interno: 6307-2022 Demandante: Miguel Ángel González Vélez Demandada: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag quienes ingresaron al servicio educativo a partir de la Ley 812 de 2003, en el mismo fallo se sostuvo: 68. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, son igualmente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y son beneficiarios del régimen pensional de prima media en las condiciones previstas en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, salvo en lo que tiene que ver con la edad, la que, según el artículo 81 de la citada Ley 812 de 2003 se unificó para hombres y mujeres en 57 años4.
Esto quiere decir, que para el ingreso base de liquidación de este grupo de docentes debe tenerse en cuenta lo previsto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. 69. A este grupo de docentes les aplican las normas generales del sistema de pensiones y no la regulación prevista en la Ley 91 de 1989. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.
Así las cosas, se concluye que, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1º. del Acto legislativo 1 de 2005, respecto del régimen pensional de los docentes al servicio educativo oficial procede distinguir entre la aplicación de dos sistemas normativos, según las fechas de vinculación del maestro y la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 (27 de junio), esto es, los conformados por (i) las Leyes 91 de 1985 (letra B del numeral 2 del artículo 15) y 33 de 19855 y (ii) las Leyes 812 de 2003 (artículo 81) y 100 de 1993, las primeras concernientes al régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores estatales y las segundas atinentes al de prima media con prestación definida del sistema integral de seguridad social.
Por consiguiente, quienes con anterioridad al 27 de junio de 2003 estuviesen vinculados como docentes nacionales, nacionalizados y territoriales tendrán derecho a adquirir la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 19856, al cumplir 55 años de edad7 y 20 de servicios, en cuantía del 75% de lo cotizado durante el último año de servicios, con inclusión de 4 La Ley 1151 de 2007 en el artículo 160 conservó la vigencia del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y derogó el artículo 3 del Decreto 3752 de 2003. 5 Si el tiempo de servicios acumulado es oficial. 6 Ibidem. 7 A menos que el maestro sea beneficiario del régimen de transición establecido en la Ley 33 de 1985, pues en tal caso le será aplicable la edad pensional prevista en la Ley 6ª de 1945 (50 años, para los educadores territoriales y nacionalizados) y el Decreto 3135 de 1968 (50 años si son mujeres y 55 si son hombres, para los del orden nacional). 15 Nº Interno: 6307-2022 Demandante: Miguel Ángel González Vélez Demandada: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag los factores previstos en el artículo 1º. de la Ley 62 del mismo año. Por su parte, los educadores que ingresaron con posterioridad a dicha fecha podrán acceder a la pensión de vejez contemplada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003), al colmar el número de semanas de cotización establecido en esta última norma y llegar a la edad de 57 años de edad (sin importar el género, pues la Ley 812 de 2003 unificó el requisito de edad para hombres y mujeres), por lo que su liquidación será con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los últimos 10 años de labores (artículo 21 de la Ley 100) y en atención a los factores enunciados en el Decreto 1158 de 19948.
Ahora bien, frente a la vinculación de los docentes vía contrato de prestación de servicios y la contabilización de ese tiempo para efectos del reconocimiento pensional, nos debemos remitir a lo indicado por esta Subsección9. Es así que ha indicado lo siguiente: “…Consecuente con lo anterior, y de acuerdo con la más reciente tesis planteadas por esta Corporación, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades y en tratándose de docentes oficiales, esta Subsección estima que resulta procedente contabilizar el tiempo durante el cual estos prestaron sus servicios al Estado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación.” 2.2.
Hechos probados. i) Cédula de ciudadanía del actor, que da cuenta de que nació el 20 de julio de 1962. ii) «FORMATO ÚNICO PARA LA EXPEDICIÓN DE CERTIFICADO DE HISTORIA LABORAL», emitido por la secretaría de educación de Manizales, el 22 de abril de 2024 donde atesta que el demandante cuenta 8 Que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados. 9 C.P.: César Palomino Cortés, seis (6) de noviembre de dos mil veinte (2020), radicación número: 52001-23-33-000- 2014-00394-01(3021-16), Actor: Dilfredo Libardo Lagos Romo, Demandado: Ministerio De Educación Nacional – Fondo Nacional De Prestaciones Sociales Del Magisterio 16 Nº Interno: 6307-2022 Demandante: Miguel Ángel González Vélez Demandada: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag con 28 días y 20 años de servicios prestados como docente en el interregno comprendido entre el 23 de febrero de 2004 y el 5 de marzo de 2024.
Debe decirse que esta prueba fue solicitada el 23 de agosto de 2023 y se encuentra en el índice 00017 en Samai. iii) Reporte de semanas del 13 de febrero de 2018 en Colpensiones las cuales ascienden a 536. iv) Resolución 3640 del 11 de junio de 2010, por medio de la cual la Secretaria de Educación de Caldas da cumplimiento al fallo judicial emitido por el Tribunal Administrativo de Caldas el 5 de octubre de 2009. v) Sentencia 097 del Tribunal Administrativo de Caldas del 5 de octubre de 2009, dentro del proceso distinguido con radicación 17001333100420050191901, Demandante: Miguel Ángel González Vélez, Demandado: Departamento de Caldas, por medio del cual se revocó la sentencia emitida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Manizales y en su lugar se declaró que los contratos de prestación de servicios docentes celebrados por el lapso comprendido entre marzo de 2000 y enero de 2003 Actuación administrativa. a) Petición del 1 de noviembre de 2019, por medio de la cual solicita el reconocimiento de una pensión de jubilación. 2.3.
Caso concreto. El señor Miguel Ángel González Vélez acude en sede de nulidad y restablecimiento del derecho para solicitar el reconocimiento de la pensión de jubilación, a partir de la fecha de adquisición del estatus pensional, con el 75% de los factores salariales devengados en el último año de servicios. El Tribunal Administrativo de Caldas (sala tercera) negó las pretensiones de la demanda, al estimar que comoquiera que el demandante no reunió el tiempo 17 Nº Interno: 6307-2022 Demandante: Miguel Ángel González Vélez Demandada: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag necesario para hacerse acreedor a una pensión de jubilación como docente con anterioridad al 20 de julio de 2017, en los términos de la Ley 33 de 1985.
También aludió que no reunió las exigencias para hacerse acreedor a una prestación periódica con fundamento en la Ley 71 de 1988. El demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, al considerar: “… que si bien es cierto mi prohijado al momento que se radico la adenda no contaba con el tiempo Docente completo, como son los 20 años de servicio, el señor GONZALEZ VELEZ al 30 de marzo de 2021 cumple con este tiempo…”.
En el sub lite se tiene que la demandante (i) nació el 20 de julio de 1962, (ii) prestó sus servicios en la secretaría de educación de Caldas, en calidad de contratista docente, interrumpidamente, por los periodos comprendidos entre el 21 de marzo hasta 31 de diciembre de 2000; del 13 de agosto al 31 de diciembre de 2001; del 4 de febrero al 31 de diciembre de 2002; del 27 de enero al 31 de diciembre de 2003 y (iii) para la Secretaria Departamental de Caldas como docente en el interregno comprendido entre el 23 de febrero de 2004 y el 5 de marzo de 2024, lo que equivale a 28 días y 20 años de servicios.
Sobre este último certificado, debe reiterarse que fue obtenido por la Sala a través de prueba de oficio con data del 23 de agosto de 2023, y a diferencia del que tuvo el Tribunal Administrativo de Caldas como elemento de juicio para determinar el derecho, este refleja un tiempo de servicio de mayor. De acuerdo con lo anotado en el acápite precedente, aquellos docentes cuya vinculación sea anterior al 27 de junio de 2003 tendrán derecho a adquirir la pensión de jubilación de que tratan las Leyes 91 de 1989 y 33 de 198510.
Por su parte, los educadores que ingresaron con posterioridad a dicha fecha podrán acceder a la pensión de vejez contemplada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003)11. 10 En caso de que los 20 años de servicios sean públicos. 11 Pero con el requisito de edad de 57 años. 18 Nº Interno: 6307-2022 Demandante: Miguel Ángel González Vélez Demandada: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag Así las cosas, dado que la demandante se vinculó con anterioridad a la Ley 812 de 2003 (21 de marzo de 2000), le resultan aplicables a su situación pensional las Leyes 33 de 198512 y 91 de 1989 y, en ese sentido, al tener más de 55 años de edad (cumplidos el 20 de julio de 2017) y 20 de servicios públicos, tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación, con inclusión de los factores salariales sobre los cuales efectuó aportes durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional.
Veinte años de servicios que en este caso se cumplieron el 27 de abril de 2021, al resultar de la sumatoria de los tiempos de servicios, primero como contratista13 y luego en propiedad14. Por tal razón, el accionante solo adquirió el estatus pensional el 27 de abril de 2021, fecha en que reunió los veinte (20) años de servicios, razón por la cual tiene derecho al reconocimiento de la pensión a partir de esa fecha.
Respecto de los factores que harían parte del ingreso base de liquidación, solo es dable incluir aquellos contenidos en la Ley 62 de 1985 y además que hayan sido devengados en el último año de servicios previo a haber reunido las exigencias de edad y tiempo de servicios, esto es, entre el 27 de abril de 2020 y el 27 de abril de 2021. Siendo consecuente con lo precedente, no hay lugar a decretar la prescripción luego que el tiempo de servicios para hacerse acreedor de la prestación periódica lo alcanzó dentro del trámite judicial.
Por lo visto, se revocará la sentencia del 5 de marzo de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas (sala tercera), que negó las pretensiones de la demanda, y en su lugar se accederá al reclamo formulado por el accionante para ordenarse el reconocimiento de la pensión de jubilación a partir del 27 de abril de 2021. 12 Dado que sus servicios fueron prestados en el sector oficial. 13 Por los periodos comprendidos entre el 21 de marzo hasta 31 de diciembre de 2000; del 13 de agosto al 31 de diciembre de 2001; del 4 de febrero al 31 de diciembre de 2002; del 27 de enero al 31 de diciembre de 2003 14 Desde el 23 de marzo de 2004 hasta el 27 de abril de 2021. 19 Nº Interno: 6307-2022 Demandante: Miguel Ángel González Vélez Demandada: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag Las sumas reconocidas se ajustarán a la siguiente fórmula: R= Rh X Índice final _____________ Índice inicial En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es la mesada pensional dejada de percibir por la demandante, por el guarismo que resulta al dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice inicial, vigente para la fecha en que debió hacerse el pago.
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes para cada mesada comenzando desde la fecha de su causación, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de causación de cada uno de ellos. Es del caso decir que este reconocimiento pensional no implica para su disfrute que el docente se retire del servicio, luego que fue otorgada en virtud de la Ley 91 de 1989 y demás normas concordantes15.
En otras palabras, existe compatibilidad entre el salario y la pensión de jubilación. 2.4. Condena en costas. De la interpretación del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, debe tener certeza de su causación y que la conducta desplegada adolece de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de las resultas del proceso.
En el caso concreto, si bien es cierto que la parte demandada fue vencida en el proceso, no es menos que, revisado su proceder a lo largo de la actuación, 15 En igual sentido, ver sentencias de esta sala de decisión de (i) 8 de agosto de 2019, expediente 05001-23-33-000- 2013-01456-01 (1499-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter; y (ii) 25 de septiembre de 2020, expediente 25000-23- 42-000-2013-01579-01 (3862-2014), C. P. César Palomino Cortés. 20 Nº Interno: 6307-2022 Demandante: Miguel Ángel González Vélez Demandada: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag no se evidencia temeridad o mala fe, sino simplemente la defensa propia de sus intereses.
Sin embargo, dado que el fallo apelado, en el ordinal tercero de la parte decisoria se condenó en costas, se dispondrá su revocatoria, conforme se ha precisado. III. DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala revocará la sentencia del Tribunal Administrativo de Caldas (sala tercera), que negó pretensiones y en su lugar se accederá al reclamo formulado por el accionante para ordenarse el reconocimiento de la pensión de jubilación a partir del 27 de abril de 2021.
Sin condena en costas en ninguna de las instancias. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 5 de marzo de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas (sala tercera), que negó las pretensiones de la demanda.
En su lugar, SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del acto ficto surgido a partir de la no contestación de la solicitud del 1 de noviembre de 2019, por medio del cual la parte demandada le negó la pensión de jubilación. A título de restablecimiento del derecho, se ordena al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FONPREMAG), i) reconocer y pagar en favor del señor Miguel Ángel González Vélez una pensión mensual de jubilación a partir del 27 de abril de 2021, teniendo en cuenta como factores relevantes para su liquidación aquellos enlistados en la Ley 62 de 1985 y además que hayan sido devengados en el último año de servicios previo a haber reunido las exigencias de edad y tiempo de servicios, esto es, entre el 21 Nº Interno: 6307-2022 Demandante: Miguel Ángel González Vélez Demandada: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag 27 de abril de 2020 y el 27 de abril de 2021.
El disfrute de la pensión es compatible con el salario mientras el accionante se encuentre en servicio activo. No hay lugar a decretar la prescripción. De igual manera, FONPREMAG deberá conminar al Departamento de Caldas que de cumplimiento a lo ordenado en el numeral tercero de la Resolución No. 3640 del 11 de junio de 2010, por la cual dio cumplimiento al fallo judicial emitido por el Tribunal Administrativo de Caldas el 5 de octubre de 2009, a efectos de que realice los aportes no efectuados por el periodo en que el señor Miguel Ángel González Vélez se desempeñó como docente bajo la figura de contratos de prestación de servicios.
TERCERO: Las sumas resultantes en favor del demandante se ajustarán en su valor, en aplicación de la fórmula en la parte motiva de este fallo.
CUARTO: A la sentencia se le dará cumplimiento en los términos previstos en el artículo 192 del CPACA.
QUINTO: Sin condena en costas en ninguna de las instancias.
SEXTO: Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente En comisión de servicios JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS