Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 66001-23-33-000-2019-00427-01 (1425-2021) Demandante: Piedad Consuelo Villegas Arcany Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Temas: Prima técnica SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia proferida el 30 de octubre de 2020 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que negó las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, la señora Piedad Consuelo Villegas Arcany, por conducto de apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad del Oficio S-2019-085897-0101 del 15 de febrero de 2019, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación de desempeño. 2 Radicación: 66001-23-33-000-2019-00427-01 (1425-21) Demandante: Piedad Consuelo Villegas Arcany Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, la accionante solicitó condenar al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en adelante ICBF a lo siguiente: i) reconocer las sumas causadas por concepto de prima técnica por evaluación de desempeño, equivalente al 50% del salario mensual conforme a los Acuerdos 004 de 1993, 003 de 1994 y 001 de 2017, a partir de la solicitud en adelante, mientras no se den causales para su pérdida, y de aquellas causadas dentro de los tres años anteriores a la petición; ii) pagar la cantidad líquida de dinero que resulte de la condena tomando como base el índice de precios al consumidor, y/o intereses comerciales y moratorios; iii) asumir, a título de reparación del daño, el valor de los honorarios profesionales de su apoderado, gastos y emolumentos propios del presente proceso; y iv) cumplir la sentencia al tenor de lo dispuesto en el artículo 192 del CPACA. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes: i) El 8 de septiembre de 1986, la señora Piedad Consuelo Villegas Arcany fue nombrada por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar mediante Resolución 0431, previo concurso de méritos, y posesionada mediante Acta 014 del 15 de septiembre del mismo año. En la actualidad se desempeña en propiedad en el cargo de profesional universitario, código 2044, grado 08. ii) Durante el tiempo de servicio al ICBF ha obtenido puntajes iguales o superiores al 90% del total de puntos de las calificaciones de servicios realizadas anualmente, porcentaje este que constituye el mínimo requerido para obtener el derecho al reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación de desempeño. iii) En virtud del régimen de transición consagrado en el Decreto 1724 del 4 de julio de 1997 tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima técnica, pues cumple con los requisitos establecidos en los Decretos 1661 y 2164 de 1991, es 3 Radicación: 66001-23-33-000-2019-00427-01 (1425-21) Demandante: Piedad Consuelo Villegas Arcany decir, ocupa un cargo en propiedad en el nivel asistencial, y ha obtenido calificaciones cuyo porcentaje es igual o superior al 90% por evaluación de desempeño. iv) Teniendo en cuenta ello, el 14 de diciembre de 2018 presentó reclamación a la demandada para solicitar dicho concepto, petición que fue despacha desfavorablemente mediante el Oficio S-2019-085897- 0101 del 15 de febrero de 2019. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 2, 6, 13, 25, 53 y 209 de la Constitución Política; 1 al 6 literal c del Decreto 1661 de 1991; 9 inc. 3 del Decreto 2164 de 1991; y 1 inc. 3 del Decreto 2573 de 1991. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la actora expuso lo siguiente: i) El ICBF con el acto administrativo violó las normas indicadas, por cuanto el artículo 3 del Decreto 1661 del 27 de junio de 1991 estableció la modalidad de prima técnica por evaluación de desempeño en todos los niveles, de acuerdo con las escalas de empleos establecidas por el gobierno nacional para la fijación de los salarios, ya que la señora Villegas Arcany ocupa un cargo dentro del nivel profesional y ha sido calificada satisfactoriamente. ii) Así las cosas, como derecho adquirido, conforme a las disposiciones legales consagradas en los Decretos 1661 de 1991 y antes de entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, le corresponde el reconocimiento y pago de la prima técnica por ser beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 4o ibidem, puesto que siempre ha sido calificada obteniendo el porcentaje requerido para beneficiarse de ese emolumento. 4 Radicación: 66001-23-33-000-2019-00427-01 (1425-21) Demandante: Piedad Consuelo Villegas Arcany 1.2.

Contestación de la demanda El apoderado del ICBF se opuso a las pretensiones de la demanda y expuso las siguientes razones de defensa:1 i) La demandante fue vinculada en provisionalidad, en primer lugar, como técnico auxiliar código 4110, grado 03; posteriormente fue incorporada como técnico auxiliar, código 4110, grado 03, mediante Resolución 6226 del 3 de octubre de 1989.

De igual manera, fue posesionada como profesional universitario, código 2044, grado 8 en propiedad, según Resolución 7639 del 10 de septiembre de 2013; empero, desde esa fecha y hasta la presentación de la demanda ha tenido solución de continuidad en su nombramiento. ii) En cuanto a las calificaciones de servicios obtenidas por la actora indicó que conforme a lo certificado por la coordinadora del Grupo Administrativo estas en su mayoría han sido superiores al 90%, excepto las correspondientes a los períodos comprendidos entre el 1° de marzo de 1996 y el 28 de febrero de 1997 y entre el 1° de marzo de 1997 y el 28 de febrero de 1998. iii) Si bien la accionante elevó petición el 14 de diciembre de 2018 para obtener el reconocimiento de la prima técnica, aquella fue sustentada en la acreditación de los requisitos en aplicación del régimen de transición del Decreto 1724 de 1997, que entró en vigencia el 11 de julio de 1997, por lo que le correspondía para ello presentar la calificación de servicios realizada previo a esa fecha con resultado igual o superior al 90%; sin embargo, en los lapsos referidos obtuvo 505 y 523 puntos, lo cual hace improcedente el otorgamiento del incentivo económico por el criterio de evaluación de desempeño. Adicionalmente, la señora Villegas Arcany carece del derecho reclamado, teniendo en cuenta que la entidad no ha reglamentado tal beneficio, en orden a establecer las condiciones particulares para su asignación. 1 Expediente digitalizado consultado en la plataforma Samai, archivo «2ED_01CUADERNO11(.PDF)». 5 Radicación: 66001-23-33-000-2019-00427-01 (1425-21) Demandante: Piedad Consuelo Villegas Arcany Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y prescripción de la obligación pretendida. 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia escrita proferida el 30 de octubre de 2020, negó las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones:2 i) Del material probatorio obrante en el expediente se tiene que la actora se desempeñó como auxiliar técnico desde el año 1986, y posteriormente como profesional universitario desde el año 1993.

Así las cosas, la demandante es titular del cargo de profesional universitario código 2044, grado 08, del ICBF Regional Risaralda y se encuentra inscrita en carrera administrativa. Por ende, cumple con el requisito concerniente a desempeñar el empleo en propiedad. ii) No obstante, dado que el nivel profesional fue excluido de los beneficiarios de la prima técnica por el Decreto 1724 de 1997, debe entenderse que la calificación que ha de tenerse en cuenta, conforme a la transición y a la jurisprudencia del Consejo de Estado, es la del año inmediatamente anterior a la fecha de publicación del mencionado Decreto, esto es, el 11 de julio de 1997. iii) En el caso bajo examen, las calificaciones que anteceden al año 1997 no superan el porcentaje mínimo exigido del 90%, «lo que sí logra una parte de esa anualidad pero que conforme a la pauta jurisprudencial del Consejo de Estado no puede admitirse porque se consolidó después de la publicación del citado Decreto 1724 de 1997, esto es, que queda por fuera de la transición». iv) En suma, la actora no acreditó el requisito concerniente a obtener un porcentaje correspondiente al 90%, como mínimo, del total de puntos de cada una 2 Ibidem.

Con ponencia del magistrado Juan Carlos Hincapié Mejía. 6 Radicación: 66001-23-33-000-2019-00427-01 (1425-21) Demandante: Piedad Consuelo Villegas Arcany de las calificaciones de servicios realizadas en la anualidad previa a la solicitud de otorgamiento, previsto para el reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño, pues si bien la petición fue elevada el 14 de diciembre de 2018, esta se sustentó en que acreditaba los requisitos en aplicación del régimen de transición del Decreto 1724 de 1997, que entró en vigencia el 11 de julio de 1997, por lo que le correspondía acreditar la calificación de servicios realizada previo a esta última fecha con resultado igual o superior al 90%, lo que no ocurrió, y por tanto, no es procedente acceder al reconocimiento de lo solicitado. v) Finalmente, frente a la argumentación de la parte actora respecto a que su calificación posterior fue superior al 90% y que por tal motivo puede acceder al beneficio reclamado en los períodos siguientes, dicha posición no resulta de recibo, puesto que se olvida que la prima técnica desapareció para el nivel profesional (en el que se encuentra) y que es en virtud del régimen de transición establecido en el Decreto 1724 del 4 de julio de 1997, que se mantienen los derechos de quienes cumplían los requisitos previamente y no posteriormente. 1.4.

El recurso de apelación El apoderado de la accionante interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia con base en los siguientes argumentos:3 i) El a quo erró en su decisión puesto que la señora Villegas Arcany antes de entrar en vigencia el Decreto 1724 de 1997 obtuvo calificaciones por encima del 90% (entre los años 1993 y 1996), cumpliendo así con el requisito establecido para consolidación de la prima técnica en términos de evaluación. ii) La consolidación del derecho merece ser analizada con mucho rigor, más cuando el funcionario ha cumplido en vigencia del Decreto 1661 de 1991 con todos los requisitos para acceder al estimulante emolumento, pues se colige que siendo beneficiario del régimen de transición, la valoración se hace en vigencia del 3 Ibidem, archivo «EXPEDIENTEDIGI20210507115536». 7 Radicación: 66001-23-33-000-2019-00427-01 (1425-21) Demandante: Piedad Consuelo Villegas Arcany citado decreto que oscila entre los años 1991 a julio de 1997, y es ese el tiempo en el cual debe situarse la valoración de los requisitos. iii) Por lo anterior, los empleados que consolidaron su derecho antes de la expedición del Decreto 1724 de 1997, aunque éste no les haya sido reconocido por la administración, cuentan con un derecho adquirido que ingresó a su patrimonio y que pueden reclamar siempre y cuando no se encuentren afectados por las causales previstas en el régimen de transición para su pérdida (evaluación en porcentaje inferior al señalado en las normas) o por el fenómeno de la prescripción. iv) Posterior a la consolidación del derecho a la prima técnica en vigencia del Decreto 1661 de 1991, es posible tener una mala calificación y para ese período se pierde el derecho, pero si después se logra una calificación igual o superior al 90% este se recuperaría por ser de carácter periódico.

En consecuencia, si la funcionaria obtuvo notas inferiores al 90% luego de consolidar el derecho entre 1991 y 1996, reactiva ese derecho si logra calificaciones iguales o superiores al 90%, como en el presente caso en que a partir de 1997 en adelante obtuvo las calificaciones necesarias. 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1.

La demandante La señora Piedad Consuelo Villegas Arcany por conducto de apoderado, descorrió el término para alegar y reiteró los argumentos invocados el recurso de apelación.4 1.5.2. La demandada El ICBF, emitió pronunciamiento en esta etapa procesal en el que solicitó se confirme la decisión recurrida.5 4 Memorial electrónico, visible en el índice 15 de la Plataforma SAMAI 8 Radicación: 66001-23-33-000-2019-00427-01 (1425-21) Demandante: Piedad Consuelo Villegas Arcany 1.6.

El Ministerio Público El agente del Ministerio Público no rindió concepto.6 La Sala decide, previas las siguientes 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico El problema jurídico consiste en determinar si la demandante puede ser beneficiaria de la prima técnica por evaluación de desempeño, prevista en los Decretos 1661 y 2164 ambos de 1991. 2.2.

Marco normativo En uso de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 2 de la Ley 60 de 28 de diciembre de 1990,7 el presidente de la República expidió el Decreto Ley 1661 de 27 de junio de 1991,8 en cuyo artículo 1 definió a la prima técnica como «un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de 5 Memorial electrónico, visible en el índice 16 de la Plataforma SAMAI. 6 Constancia secretarial, visible en el índice 17 de la Plataforma SAMAI. 7 Ley 60 de 1990, «Por la cual se reviste el presidente de la República de facultades extraordinarias para modificar la nomenclatura, escalas de remuneración, el régimen de comisiones, viáticos y gastos de representación y tomar otras medidas en relación con los empleados del sector público del orden nacional». «Artículo 2.

De conformidad con el ordinal 12 del artículo 76 de la Constitución Política, revístese al presidente de la República de facultades extraordinarias por el término de seis (6) meses, contados a partir de la vigencia de la presente ley, para adoptar las siguientes medidas en relación con los empleos de las distintas ramas y organismos del poder público […]. 3.

Modificar el régimen de la prima técnica, para que además de los criterios existentes en la legislación actual, se permita su pago ligado a la evaluación del desempeño y sin que constituya factor salarial. Para el efecto, se determinará el campo y la temporalidad de su aplicación, y el procedimiento, requisitos y criterios para su asignación» [Resalta la Sala]. 8 «Por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica, se establece un sistema para otorgar estímulos especiales a los mejores empleados oficiales y se dictan otras disposiciones». 9 Radicación: 66001-23-33-000-2019-00427-01 (1425-21) Demandante: Piedad Consuelo Villegas Arcany especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo.

Asimismo, será un reconocimiento al desempeño en el cargo, en los términos que se establecen en este Decreto». Advirtió además que tendrán derecho a gozar de este estímulo, según se determina más adelante, los funcionarios o empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público. El artículo 2 del mencionado decreto estableció dos criterios alternativos para el otorgamiento de la prima técnica, en los siguientes términos: Artículo 2.- Criterios para otorgar Prima Técnica.

Para tener derecho a Prima Técnica serán tenidos en cuenta alternativamente uno de los siguientes criterios, siempre y cuando, en el primer caso, excedan de los requisitos establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario o empleado. a)- Título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de tres (3) años; o, b)- Evaluación del desempeño. Parágrafo 1º.- Los requisitos contemplados en el literal a) podrán ser reemplazados por experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de seis (6) años.

Parágrafo 2º.- La experiencia a que se refiere este artículo será calificada por el jefe de la entidad con base en la documentación que el funcionario acredite. El artículo 3 ibidem señaló que para tener derecho a la prima técnica por el criterio de formación avanzada y experiencia altamente calificada se requiere estar desempeñando un cargo en los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo; en tanto que la prima técnica por evaluación del desempeño podría asignarse en todos los niveles.

A su vez, el parágrafo del mencionado artículo señaló que «en ningún caso podrá un funcionario o empleado disfrutar de más de una Prima Técnica». La competencia para asignar la prima técnica corresponde al jefe del organismo respectivo (art. 5 ídem), acorde con el procedimiento regulado en el artículo 6, de la siguiente manera: 10 Radicación: 66001-23-33-000-2019-00427-01 (1425-21) Demandante: Piedad Consuelo Villegas Arcany a)- La solicitud deberá ser presentada en la oficina de personal del respectivo organismo, o la dependencia que haga sus veces, con la documentación que acredite los requisitos que se mencionan en el artículo 2o. de este Decreto. b)- Una vez reunida la información, el Jefe de Personal, o quien haga sus veces, verificará si el solicitante llena los requisitos previstos en los artículos precedentes, para lo cual contará con un término de dos (2) meses: c)- Si el candidato llenare los requisitos, el jefe del organismo correspondiente proferirá la resolución de asignación. Parágrafo.- En todo caso, la Prima Técnica sólo podrá otorgarse previa la expedición del respectivo certificado de disponibilidad presupuestal.

(Parágrafo declarado exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-018 de 1996). También se dispuso que la prima técnica es temporal de modo que se pierde por el retiro del servicio, sanción disciplinaria de suspensión, y en el caso especial de la prima técnica por evaluación de desempeño «si cesan los motivos por los cuales se asignó» (art. 8 ídem).

En cuanto a la necesidad de reglamentación interna, el artículo 9 del referido Decreto Ley 1661 de 1991 reguló el otorgamiento de la prima técnica precisando que «dentro de los límites consagrados en el presente Decreto, las entidades y organismos descentralizados de la Rama Ejecutiva, mediante resolución o acuerdo de sus juntas, consejos directivos o consejos superiores, tomarán las medidas pertinentes para aplicar el régimen de Prima Técnica, de acuerdo con sus necesidades específicas y la política de personal que adopten».

Posteriormente, el Decreto Reglamentario 2164 de 17 de septiembre de 19919 señaló que la prima sería reconocida a los empleados que ejerzan, en propiedad, cargos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo; cuya cuantía se determinaría por el jefe del organismo y en las entidades descentralizadas por las Juntas o Consejos Directivos o Superiores, según el caso. 9 «Por el cual se reglamenta parcialmente el Decreto-Ley 1661 de 1991». 11 Radicación: 66001-23-33-000-2019-00427-01 (1425-21) Demandante: Piedad Consuelo Villegas Arcany El artículo 7 dispuso que mediante resolución motivada la entidad determinaría conforme las necesidades del servicio y la disponibilidad presupuestal «los niveles, las escalas o los grupos ocupacionales, las dependencias y los empleos susceptibles de asignación de prima técnica».

Adicionalmente, el citado decreto señala lo siguiente: Artículo 5º De la prima técnica por evaluación del desempeño. Por este criterio tendrán derecho a prima técnica los empleados que desempeñen, en propiedad, cargos que sean susceptibles de asignación de prima técnica, de acuerdo con lo establecido en el artículo 7º del presente Decreto, de los niveles directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo, o sus equivalentes en los sistemas especiales, y que obtuvieren un porcentaje correspondiente al noventa por ciento (90 %), como mínimo, del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios realizadas en el año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento.

Parágrafo. Para el caso de los empleados que ocupen cargos de los niveles directivo, asesor y ejecutivo, a excepción de quienes ocupen empleos de jefes de sección, o asimilables a estos últimos, según concepto del Departamento Administrativo del Servicio Civil, el desempeño se evaluará según el sistema que adopte cada entidad. Su cuantía será determinada por el jefe del organismo y en las entidades descentralizadas por las Juntas o Consejos Directivos o Superiores, según el caso. […] Artículo 9º Del procedimiento para la asignación de la prima técnica.

El empleado que ocupe, en propiedad, un empleo susceptible de asignación de prima técnica, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7º del presente Decreto, presentará, por escrito, al Jefe de Personal o a quien haga sus veces, la solicitud de asignación de prima técnica, acompañada de los documentos que legalmente acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos.

Una vez reunida la documentación, el Jefe de Personal o quien haga sus veces, verificará, dentro de un término máximo de dos (2) meses, si el solicitante acredita los requisitos para la asignación de la prima técnica. Si el empleado llenare los requisitos, el Jefe del organismo proferirá la resolución de asignación, debidamente motivada.

Parágrafo. En todo caso, la prima técnica sólo podrá otorgarse previa la expedición del respectivo certificado de disponibilidad presupuestal. […] Artículo 11. Temporalidad. El disfrute de la prima técnica se perderá: 12 Radicación: 66001-23-33-000-2019-00427-01 (1425-21) Demandante: Piedad Consuelo Villegas Arcany a) Por retiro del empleado de la entidad a la cual presta sus servicios; b) Por la imposición de sanción disciplinaria de suspensión en el ejercicio de las funciones, caso en el cual el empleado sólo podrá volver a solicitarla transcurridos dos (2) años, contados a partir de la fecha de ejecutoria de la providencia mediante la cual se impuso la sanción, siempre y cuando el empleo continúe siendo susceptible de asignación de prima técnica; c) Cuando haya sido otorgada por evaluación del desempeño, se perderá, además, por obtener el empleado calificación de servicios en porcentaje inferior al establecido en el artículo 5º de este Decreto o porque hubieren cesado los motivos por los cuales se asignó. Posteriormente se expidió el Decreto Reglamentario 1724 de 4 de julio de 1997,10 en cuyo artículo 1º se restringieron los niveles de los cargos susceptibles de tal beneficio, así: Artículo 1.- La prima técnica establecida en las disposiciones legales vigentes, solo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en un cargo de los niveles Directivo, Asesor, o Ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes Órganos y Ramas del Poder Públicos.

(Resalta la Sala). El Consejo de Estado, en sentencia del 27 de julio de 2020, consideró que la exclusión de los niveles profesional y técnico no vulnera el derecho a la igualdad, en la medida que i) el presidente de la República puede variar el régimen de prima técnica y ii) la finalidad de la prima técnica de mantener en el servicio a personas con conocimientos altamente especializados no condiciona la facultad del Gobierno Nacional para determinar los niveles beneficiarios, según las necesidades del servicio11.

En el artículo 4 ibidem se estableció un régimen de transición en los siguientes términos: Aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en el presente Decreto, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que cumplan 10 Por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica para los empleados públicos del Estado. 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P. Alberto Arango Mantilla, sentencia del 27 de julio de 2000, proceso con radicado CE-SEC2-EXP2000-N0216-98, actor: Luis Alberto Cáceres Arbeláez. 13 Radicación: 66001-23-33-000-2019-00427-01 (1425-21) Demandante: Piedad Consuelo Villegas Arcany las condiciones para su pérdida, consagrada en las normas vigentes al momento de su otorgamiento».

La disposición referida fue objeto de dos interpretaciones por esta Corporación, las cuales se sintetizaron en la providencia que a continuación se cita:12 En la Sala de Subsección se plantearon dos tesis en relación con el alcance del artículo 4, transcrito. De acuerdo con la primera13, dicho régimen de transición sólo podría beneficiar a quienes viniendo del régimen anterior, es decir, del previsto por el Decreto 1661 de 1991, les hubiera sido reconocida la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada pero no a quienes la hubieran obtenido por evaluación de desempeño, dado que esta última modalidad, a diferencia de la otra, no tenía carácter permanente y debía ser obtenida año tras año. En consecuencia, sus efectos no podían extenderse a un régimen de transición que, como toda regulación de este tipo, busca poner a salvo los derechos adquiridos o las expectativas de derecho frente a cambios de legislación. De acuerdo con la segunda tesis, que prevaleció en la Subsección14, y que hoy constituye el parámetro para el reconocimiento de la misma, sí es posible aplicar el régimen de transición del artículo 4 del Decreto 1724 de 1997 a quienes, sin ocupar cargos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o sus equivalentes bajo el nuevo régimen, cumplieran con los siguientes requisitos: (i) que tuvieran derecho al reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño bajo el régimen del Decreto 1661 de 1991, esto es, que hubieren laborado para la respectiva entidad en la vigencia de la normativa mencionada y que, desde luego, cumplieran los requisitos legales exigidos por la misma;

(ii) que hubieran reclamado la prima técnica antes o después de la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, siempre que tuvieren derecho a la prima mencionada en vigencia del Decreto 1661 de 1991; (iii) que la entidad demandada injustificadamente hubiera guardado silencio frente a la petición o, se entiende, hubiera resuelto la misma en forma negativa.

En síntesis, esta tesis reconoce el derecho a la prima técnica a quienes lo perdieron por no pertenecer a los niveles directivo, asesor, ejecutivo o sus equivalentes, restricción impuesta por el Decreto 1724 de 1997, siempre que hubieren cumplido con las condiciones señaladas en precedencia. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 26 de mayo de 2005, expediente 1892- 04, M.P. Jesús María Lemos Bustamante. 13 Cita del texto original «Salvamento del voto del Dr. Jesús María Lemos Bustamante del 9 de octubre de 2003, a la sentencia dictada el 8 de agosto de 2003 en el expediente No.23001-23-31-000-2001-00008-01, referencia No.0426-03, Consejero Ponente Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado, actor: Benjamín Antonio Vergara». 14 Cita del texto original «Al respecto puede verse la Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, del 8 de agosto de 2003, Consejero Ponente: Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado, expediente No.23001-23-31-000-2001-00008-01, referencia No.0426-03, actor: Benjamín Antonio Vergara». 14 Radicación: 66001-23-33-000-2019-00427-01 (1425-21) Demandante: Piedad Consuelo Villegas Arcany Y agregó lo siguiente: En conclusión, servidores públicos de niveles distintos al directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes tienen derecho al reconocimiento de la prima técnica, aún bajo la vigencia del Decreto 1724 de 1997, siempre que bajo las reglas establecidas por el régimen anterior, el del Decreto 1661 de 1991, hubieren tenido derecho al citado emolumento.

(Resalta la Sala). Luego, se expidió el Decreto Reglamentario 1336 de 2003 «por el cual se modifica el régimen de prima técnica para los empleados del Estado» disposición que en su artículo 1.º restringió los cargos susceptibles del beneficio de la prima técnica en los siguientes términos: Artículo 1. La prima técnica establecida en las disposiciones legales vigentes, solo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en los cargos del nivel Directivo, Jefes de Oficina Asesora y a los de Asesor cuyo empleo se encuentre adscrito a los despachos de los siguientes funcionarios: Ministro, Viceministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente y Director de Unidad Administrativa Especial o sus equivalentes en los diferentes órganos y Ramas del Poder Público. [Resalta la Sala].

Posteriormente, se expidió el Decreto Reglamentario 2177 de 2006,15 cuyo artículo 1º modificó el 3º del Decreto 2164 de 1991, que a su vez había sido modificado por el artículo 1º del Decreto 1335 de 1999, así: Artículo 3°. Criterios para asignación de prima técnica. Para tener derecho a prima técnica, además de ocupar un cargo en uno de los niveles señalados en el artículo 1° del Decreto 1336 de 2003, adscritos a los Despachos citados en la mencionada norma, incluyendo el Despacho del Subdirector de Departamento Administrativo, será tenido en cuenta uno de los siguientes criterios: a) Título de estudios de formación avanzada y cinco (5) años de experiencia altamente calificada; b) Evaluación del desempeño. Parágrafo.

Las solicitudes de revisión de prima técnica que se hayan radicado formalmente ante el funcionario competente con anterioridad a la entrada en 15 Por el cual se establecen modificaciones a los criterios de asignación de prima técnica y se dictan otras disposiciones sobre prima técnica. 15 Radicación: 66001-23-33-000-2019-00427-01 (1425-21) Demandante: Piedad Consuelo Villegas Arcany vigencia del presente decreto, serán estudiadas y decididas teniendo en cuenta los criterios establecidos en el decreto 1335 de 1999.

Las solicitudes que se radiquen con posterioridad a la publicación del presente decreto, serán estudiadas y decididas teniendo en cuenta los criterios y condiciones aquí establecidos. Finalmente, con el Decreto 1164 de 201216 se modificó el Decreto 2164 de 1991 para señalar que tienen derecho a la prima técnica los empleados que desempeñen, en propiedad, los cargos del nivel Directivo, Jefes de Oficina Asesora y de Asesor cuyo empleo se encuentre adscrito a los Despachos de los siguientes funcionarios: Ministro, Viceministro, Director de Departamento Administrativo, Subdirector de Departamento Administrativo, Superintendente, Director de Establecimiento Público, Director de Agencia Estatal y Director de Unidad Administrativa Especial o sus equivalentes en los diferentes órganos y Ramas del Poder Público, y que obtuvieren un porcentaje correspondiente al noventa por ciento (90%), como mínimo, del total de la última evaluación del desempeño, correspondiente a un período no inferior a tres meses en el ejercicio del cargo en propiedad.

El servidor debe ser evaluado anualmente una vez se ha otorgado la prima técnica, la cual se pierde por una calificación definitiva inferior al noventa por ciento (90%). A quienes se les concedió la prima técnica por evaluación de desempeño antes de la vigencia del Decreto 1336 de 2003 continuarán percibiéndola «hasta su retiro del organismo o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida». 2.3.

Hechos probados 2.3.1. Sobre la vinculación de la actora 16 Por el cual se reglamenta el otorgamiento de la prima técnica por evaluación del desempeño. 16 Radicación: 66001-23-33-000-2019-00427-01 (1425-21) Demandante: Piedad Consuelo Villegas Arcany De conformidad con la certificación expedida por la coordinadora del Grupo Administrativo del ICBF17 sobre la vinculación y las calificaciones de servicios de la actora se tiene que labora en ese instituto desde el 15 de septiembre de 1986 y es titular del cargo de profesional universitario, código 2044, grado 08, en la Seccional Risaralda.

En ejercicio de su labor como empleada de carrera administrativa ha recibido las siguientes calificaciones: El 3 de octubre de 1989, a través de la Resolución 6226, el Departamento Administrativo del Servicio Civil inscribió en el escalafón de carrera administrativa a la señora Villegas Arcany en el empleo de auxiliar técnico, código 4110, grado 03. 17 Expediente digitalizado consultado en la plataforma Samai, archivo «2ED_01CUADERNO11(.PDF)», certificación del 8 de octubre de 2018. 17 Radicación: 66001-23-33-000-2019-00427-01 (1425-21) Demandante: Piedad Consuelo Villegas Arcany El 17 de diciembre de 1993, tomó posesión del empleo de profesional universitario 3020-06 de la división de servicios técnicos al que fue incorporada.

El 18 de diciembre de 1994, con la Resolución 15827, la Comisión Nacional del Servicio Civil actualizó la inscripción en el escalafón en la carrera administrativa de la actora en el cargo de profesional universitario código, 3020, grado 04 del ICBF Regional Risaralda. 2.3.2. Actuación administrativa i) El 14 de diciembre de 2018, la señora Villegas Arcany presentó reclamación administrativa dirigida a obtener el pago de la prima técnica por evaluación del desempeño, de conformidad con lo dispuesto en los Decretos 1661 de 1991 y 1724 de 1997.18 ii) El 15 de febrero de 2019, mediante el Oficio 12100- SIM 27920213 E- 2018- 708891-0800, el director de Gestión Humana del ICBF negó la anterior solicitud, bajo el entendido de que en los documentos obrantes en la hoja de vida de la servidora pública no se encontró evidencia alguna de que esta hubiera reclamado la asignación de la prima técnica antes o después de la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997 o durante su vigencia, razón por la cual no se cumplen los requisitos para su otorgamiento.19 2.4.

El caso concreto. Análisis de la Sala La señora Piedad Consuelo Villegas Arcany solicitó que fuera reconocidas las sumas causadas por concepto de prima técnica por evaluación de desempeño, equivalente al 50% del salario mensual. 18 Ibidem. 19 Ibidem. 18 Radicación: 66001-23-33-000-2019-00427-01 (1425-21) Demandante: Piedad Consuelo Villegas Arcany Tal como se explicó en el marco normativo de esta providencia, en virtud de los Decretos 1661 y 2164 de 1991, y 1724 de 1997, para acceder al beneficio de la prima técnica se requiere que el funcionario ocupe en propiedad uno de los cargos susceptibles de reconocimiento de esta prestación. Revisado el expediente se tiene que la señora Villegas Arcany fue nombrada por primera vez por el ICBF Regional Risaralda a través de la Resolución 432 del 8 de septiembre de 1986, como técnico auxiliar código 4110, grado 03, en provisionalidad, empleo del que tomó posesión el 15 de septiembre siguiente.

En octubre de 1989 fue inscrita en el escalafón de carrera administrativa por lo que ocupó dicho cargo en propiedad. Posteriormente, el 17 de diciembre de 1993, se posesionó en el empleo de profesional universitario 3020-06 de la división de servicios técnicos para el cual fue incorporada, cargo que, de igual modo, comenzó a ocupar en propiedad según la actualización de la inscripción en el escalafón docente realizada por la Comisión Nacional del Servicio Civil en 1994.

Además, según lo certificado por la coordinadora del Grupo Administrativo del ICBF fue posesionada como profesional universitario, código 2044, grado 8 en propiedad, según la Resolución 7639 del 10 de septiembre de 2013; Tal situación, en sentir de la Sala es suficiente para determinar que la accionante ocupaba un empleo en propiedad, del nivel profesional, en vigencia de los Decretos 2164 de 199120 y 1724 de 199721, por lo que cumplió con dicho requisito exigido para el otorgamiento de la prima técnica.

Lo anterior por cuanto el nombramiento en propiedad, entendido como aquel que se efectúa en cabeza de la persona que además de cumplir los requisitos para desempeñar el cargo ha sido seleccionado mediante concurso, o siendo un 20 Ver Artículos 4 y 5. 21 Artículo 1º 19 Radicación: 66001-23-33-000-2019-00427-01 (1425-21) Demandante: Piedad Consuelo Villegas Arcany funcionario de libre nombramiento y remoción lo desempeñe en propiedad, jurídicamente es el que le confiere la permanencia en el empleo, requisito sine qua non para el otorgamiento de la prima técnica.

Empero, no se puede perder de vista que la creación del régimen jurídico objetivo de la prima técnica fue un acto de competencia exclusiva del legislador extraordinario, por ello solo se puede reconocer previo cumplimiento de los requisitos de ley. En ese entendido, en la sentencia del 1° de marzo de 2012, la Sección Segunda del Consejo de Estado22 reiteró que el otorgamiento de la prima técnica no es una decisión discrecional del jefe de la entidad, sino que se impone su reconocimiento una vez están acreditados los requisitos legales.

Siguiendo esa línea argumentativa, en el presente caso, pese a que la demandante ocupa un empleo en propiedad en el ICBF no tiene derecho a percibir la prima técnica por evaluación de desempeño, pues debía obtener un porcentaje correspondiente al 90%, como mínimo, del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios realizadas en el período de labores inmediatamente anterior a la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, requisito que no reunió. Dicha afirmación se sustenta en la certificación expedida por la coordinadora del Grupo Administrativo del ICBF en la que hizo constar que la calificación obtenida por la accionante antes de la promulgación de la citada norma, que data del 1° de marzo de 1996 al 28 de febrero de 1997, fue de 505 puntos.

Inclusive, en gracia de discusión, la calificación del período comprendido entre el 1° de marzo de 1997 y el 28 de febrero de 1998, tampoco alcanzaría el porcentaje exigido, puesto que el puntaje obtenido fue de 523. Lo anterior por cuanto, aunque no desconoce la Sala que en la referida certificación no se establece cual fue el criterio de evaluación empleado en los 22 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 1 de marzo de 2012, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, proceso con radicado 25000-23-25-000-2008-00366-01 (0371-2010). 20 Radicación: 66001-23-33-000-2019-00427-01 (1425-21) Demandante: Piedad Consuelo Villegas Arcany años 1996 y 1997 (a manera de ejemplo bajo el estándar de 0 a 1000 puntos, de 0 a 900 puntos, etc.) es dable afirmar que el mentado puntaje no correspondería, bajo ninguna circunstancia, al 90% del total de puntos de las calificaciones de servicios realizadas.

Nótese que el 90% del total de puntos de las calificaciones de servicios correspondería a los siguientes criterios: Estándar Porcentaje Equivalente Puntaje 0 – 1000 90% 900 0 – 900 810 0 – 800 720 0 – 700 630 0 – 600 540 0 – 500 450 En ese orden, los puntajes de 505 y 523, obtenidos por la actora en 1996 y 1997 respectivamente, no alcanzaría una equivalencia del 90% en la calificación. Dicho de otro modo, así se variara el tope de calificación entre 600 a 1000 puntos en ningún caso su puntaje hubiera correspondido al 90% del criterio de evaluación como lo muestra la tabla que antecede.23 La Sección Segunda del Consejo de Estado ha mantenido una línea uniforme en cuanto a que para los niveles que fueron excluidos por el Decreto 1724 de 1997, solo se predica la existencia de un derecho adquirido susceptible de ser reconocido a la luz de la transición regulada por el artículo 4 up supra, si el interesado obtuvo una calificación correspondiente al 90%, como mínimo, del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios realizadas en el año inmediatamente anterior a la vigencia del citado decreto.

Sobre el particular se trae 23 Inclusive en el caso de que le criterio evaluador estuviera determinado de 0 - 500 puntos, la calificación de la demandante sería incongruente pues hubiera superado para los años de 1996 y 1997 el estándar de calificación o 100%. 21 Radicación: 66001-23-33-000-2019-00427-01 (1425-21) Demandante: Piedad Consuelo Villegas Arcany a colación la sentencia del 25 de agosto de 2011, que estimó lo siguiente: para el día 11 de julio de 1997, cuando se eliminó la prima técnica para cargos como el desempeñado por la demandante, ésta no podía ingresar en el régimen de transición porque no está demostrado, a pesar de haberse decretado la prueba de oficio, que durante todo el periodo que va de 1996 a 1997 la demandante hubiera tenido calificaciones satisfactorias.

(…) [Así pues] como la demandante no acreditó haber tenido calificaciones satisfactorias en el año inmediatamente anterior a cuando se instauró el régimen de transición, no podía pertenecer a dicho sistema, razón suficiente para denegar las súplicas de la demanda.24 En suma, la actora, tal como lo determinó el a quo no es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 4 del Decreto 1724 de 1997, pues para la entrada en vigor de esta disposición no consolidó el derecho a percibir la asignación de prima técnica al no haber obtenido una calificación de desempeño superior o igual al 90%.

Así las cosas, las anteriores consideraciones resultan suficientes para confirmar la sentencia del Tribunal que denegó las pretensiones de la demanda. 2.5. De la condena en costas El artículo 188 del CPACA establece que «[s]alvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil».

Con base en tal mandato, esta Subsección venía sosteniendo que para imponer condena en costas, en vigencia del CPACA, se atendía una valoración objetiva,25 en la que el juez debía ordenarlas siempre y cuando se hubieran causado y en la medida de su comprobación, sin considerar factores subjetivos como la buena fe o la temeridad de las partes. 24 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, proceso con radicado 25000-23-25-000-2002-08347-01 (0438-19). 25 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022- 01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez. 22 Radicación: 66001-23-33-000-2019-00427-01 (1425-21) Demandante: Piedad Consuelo Villegas Arcany Sin embargo, dicho criterio debe revisarse a la luz del artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en tanto adicionó un inciso al artículo 188 del CPACA para precisar que «[e]n todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal».

De esta manera, debe entenderse que con la anterior modificación el juez está llamado a analizar la conducta de las partes en el proceso, así como la sustentación jurídica de sus intervenciones con el fin de determinar si es procedente o no imponer costas a cargo de alguna de ellas. En el presente caso, los sujetos procesales ejercieron su defensa bajo la convicción de que contaban con suficiente respaldo legal, también aportaron pruebas y se apoyaron en la jurisprudencia vigente para obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses, por lo que esta Sala se abstendrá de imponer condena en costas en segunda instancia. 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en las directrices jurisprudenciales trazadas por el Consejo de Estado en casos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, se concluye que la decisión del a quo debe ser confirmada, pues a la señora Piedad Consuelo Villegas Arceny no le asiste derecho a percibir la prima técnica que reclama.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 23 Radicación: 66001-23-33-000-2019-00427-01 (1425-21) Demandante: Piedad Consuelo Villegas Arcany F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia del 30 de octubre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que negó las pretensiones de la demanda interpuesta por la señora Piedad Consuelo Villegas Arceny, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Sin condena en costas de la segunda instancia. En firme esta decisión, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor.

Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA.: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. AVM