CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., trece (13) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2021-04870-01 Accionante: Iván Alberto Vásquez Correa y otros Accionado: Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección A y otro Temas: Tutela contra providencia judicial / Se confirma la decisión que declaró la improcedencia de la acción porque los argumentos planteados en sede de tutela no fueron discutidos ante el juez natural, a pesar de haber tenido la posibilidad de hacerlo.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver la impugnación presentada contra la sentencia de 23 de septiembre de 2021 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado. La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer el asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021, y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación, porque la impugnación está dirigida contra una sentencia de tutela de primera instancia proferida por otra sección de esta Corporación. I.

ANTECEDENTES A. Solicitud de amparo 1.- El 27 de julio de 2021 Iván Alberto Correa Vásquez y otros, a través de apoderado judicial, presentaron acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso vulnerados, en su concepto, por el auto del 5 de febrero de 2021 que confirmó la decisión de declarar probada la excepción de caducidad del medio de control de reparación directa dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia en audiencia inicial realizada el 11 de junio de 2019. 2.- Como pretensiones formularon las siguientes: << 1) Tutelar el derecho fundamental al DEBIDO PROCESO por la causal defecto fáctico por indebida valoración probatoria del nexo causal y del momento de la causación del daño. 2) Se ordene indemnización a los comuneros de los lotes objeto de referencia o que se repare los daños sufridos a título de daño especial por el desequilibrio de las cargas públicas; por el valor total del avaluó comercial realizado por el avaluador certificado CARLOS ALBERTO DELGADO R. Que certificó que el valor del Inmueble $ 1.667.004.000,00>>.

B. Hechos Los accionantes basaron su solicitud de amparo en las siguientes afirmaciones: 3.- Los propietarios de un predio ubicado en el barrio Los Naranjos en Medellín presentaron demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el municipio, para que se declarara la nulidad del oficio Nro. 201730186585 del 10 de agosto de 2017, por medio del cual se informó que el valor del metro cuadrado de los predios relacionados en el Decreto 1760 de 2016 era de $501.562.

A su vez, pidieron a título de indemnización la suma de $1.667.004.000 porque el Acuerdo 48 de 2014, por medio del cual se adoptó la revisión y ajuste del Plan de Ordenamiento Territorial del municipio de Medellín, incluyó el suelo del bien dentro de un área espacio público de esparcimiento y encuentro, 4.- El Tribunal Administrativo de Antioquia inadmitió la demanda porque no estaba claro si los accionantes pretendían la declaratoria de la nulidad del Acuerdo 48 de 2014 o de la disposición que estableció el uso del suelo como espacio público proyectado.

En escrito de subsanación los accionantes precisaron que su pretensión era la de interponer el medio de control de reparación directa por el daño especial ocasionado con la expedición del Decreto 1760 de 2016, por medio del cual se adoptó el Mapa de Zonas Geoeconómicas Homogéneas –ZGH- para suelo urbano y para las zonas generadoras de derechos de construcción y desarrollo ubicadas en suelo rural del municipio de Medellín, de que trata el artículo 487 del Acuerdo 48 de 2014.

En este documento se determinó que los valores del suelo establecidos en dicho mapa estaban plenamente actualizados y no serían objeto de ajuste para la vigencia del año 2017. 5.- El 11 de junio de 2019 el tribunal encontró probadas las excepciones de i) inepta demanda, ii) formulación inoportuna de pretensiones e iii) indebido agotamiento del requisito de procedibilidad.

Analizó la caducidad del medio de control de nulidad restablecimiento del derecho respecto del Decreto 1760 de 2016 y del Acuerdo 48 de 2014 y concluyó que esta había operado. Llegó a la misma conclusión frente a la caducidad del medio de control de reparación directa respecto del Acuerdo 48 de 2014. En todo caso, consideró que de tenerse por cumplido respecto de este último, tampoco se habría agotado el requisito previo de conciliación, en la medida en que versó sobre el avalúo determinado por el municipio en el Decreto 1760 de 2016. 6.- Los accionantes apelaron la decisión. Indicaron que promovían una acción de reparación directa para obtener la reparación de los perjuicios ocasionados por el cambio del uso del suelo contemplado en el Decreto 1760 de 2016 y el oficio Nro. 201730186585 del 10 de agosto de 2017.

En consecuencia, la demanda presentada el 12 de febrero de 2018 se hizo dentro del término de caducidad. 7.- La Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado confirmó la decisión de primera instancia. A partir de lo expuesto en el recurso de apelación concluyó que los accionantes pretendían que se declarara la responsabilidad del ente territorial por la afectación causada al bien cuando fue clasificado como espacio público proyectado.

En consecuencia, el medio de control de reparación directa era admisible. 7.1.- Ahora bien, descartó que el daño tuviera origen en el Decreto 1760 de 2016 y el Oficio 201730025208 del 21 de febrero de 2017. Estimó que el primero solo se encargó de plasmar en un mapa la determinación contenida en el artículo 487 del Acuerdo 48 de 2014 y constatar el valor de los inmuebles de dichas zonas, para lo cual tuvo en cuenta la clasificación del uso del suelo realizada por el POT municipal.

Por su parte, en el segundo, la administración municipal le informó a los accionantes el valor del suelo, según lo establecido en el Decreto 1760 y la información tomada del Sistema de Información Territorial MapGis. Así las cosas, los dos actos administrativos se limitaron a migrar o analizar los parámetros de uso del suelo que fueron consignados en el Acuerdo 48 de 2014 (POT), y no adoptaron determinaciones que hubiesen cambiado la clasificación de uso del bien inmueble de propiedad de los accionantes. 7.2.- De esa manera, determinó que el daño fue causado con la expedición del Acuerdo 48 de 2014 (POT) y contabilizó la caducidad a partir de su publicación en la gaceta oficial 4267 del 17 de diciembre de 2014.

Así las cosas, el término legal para presentar la demanda corrió hasta el 18 de diciembre de 2016. Sin embargo, ella fue radicada el 12 de febrero de 2018. Además, la solicitud de conciliación presentada el 20 de noviembre de 2017 no pudo suspender el término de caducidad. C. Fundamentos de la vulneración 8.- Como fundamentos de la solicitud de amparo los accionantes alegan que la providencia acusada incurrió en defecto fáctico por indebida valoración probatoria del nexo causal y del momento en que se causó el daño, que sustentaron así: 8.1.- Las autoridades judiciales accionadas no valoraron en conjunto el oficio del 10 de agosto del 2017, radicado 201730186585, en el que Planeación Municipal acepta que se sigue cobrando impuesto predial, y el oficio de la Subsecretaría de Control Urbanístico del 21 de febrero del 2017, radicado 201600651395, en el que certifica el menor valor del metro cuadrado producto de la afectación a espacio público proyectado por $501.562, por metro cuadrado.

En su concepto, tales documentos permiten concluir que el daño cuya indemnización se reclama no se consolidó con la expedición del POT en diciembre de 2014, sino que se está ante un daño continuado, por lo que la acción no habría caducado. Argumentan que les continúan cobrando el impuesto de valorización como si el predio tuviese un mejor valor cuando ha sucedido todo lo contrario, dado que el bien está afectado por ser un espacio público proyectado, lo que implica una limitación de su dominio. 8.2.- En las providencias se pasa por alto el hecho de que la afectación nunca se inscribió en los folios de matrícula.

De manera que el municipio nunca actualizó el avalúo de este lote. Por lo tanto, se está en presencia de un daño continuado. 8.3.- Por último, afirman que cumplieron con el agotamiento del requisito previo de conciliación prejudicial y el hecho de que en la subsanación de la demanda se haya variado el medio de control no es óbice para desconocer la gestión ya surtida al respecto.

D. Oposiciones e intervenciones Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección A y Tribunal Administrativo de Antioquia (accionados) 9.- La consejera ponente de la decisión acusada solicitó que se declarara la improcedencia de la solicitud de amparo por falta de relevancia constitucional. Advirtió que no cumplía con la carga mínima argumentativa y aunque se acusó a la providencia de haber incurrido en un defecto fáctico, no se sustentó. 10.- Una de las magistradas de la sala de decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia pidió que se declarara la improcedencia de la tutela porque se pretendía convertir el mecanismo constitucional en una tercera instancia. Sociedad L.E. Uribe Wills & Cía. S.A.S. y Municipio de Medellín (terceros con interés) 11.- Se ordenó la vinculación de la sociedad L.E. Uribe Wills & Cía. S.A.S., que integró la parte demandante en el proceso ordinario; no obstante, guardó silencio. 12.- El Municipio de Medellín solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela debido a que no supera el requisito general de relevancia constitucional.

Aseguró que los accionantes pretenden discutir en sede de tutela argumentos que no fueron presentados en el curso del proceso ordinario. Con ello pretenden generar un escenario adicional al que ya culminó y que no fue favorable a sus pretensiones. Avalar tal situación implicaría desconocer los derechos de quienes fueron parte en el proceso judicial, especialmente si se considera que los accionantes pudieron plantear los argumentos y no lo hicieron.

E. Sentencia impugnada 13.- Mediante sentencia del 23 de septiembre de 2021 la Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró la improcedencia de la acción de tutela por falta de relevancia constitucional. Evidenció que el defecto fáctico propuesto por el accionante en realidad se trataba de un desacuerdo con la conclusión a la que llegó la autoridad accionada, en tanto la valoración probatoria no se efectuó en el sentido en que consideraba adecuado. 13.1.- Estimó que la discusión relativa a la configuración de un daño continuado como argumento para descartar que hubiese operado la caducidad solo se planteó en el escrito de tutela, sin que se evidencie que lo haya expuesto ante el juez natural de la causa.

F. Impugnación 14.- Los accionantes solicitan que se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se acceda al amparo invocado. Sostienen que el argumento del daño continuado sí fue presentado ante el juez natural; no obstante, el Municipio de Medellín incumplió el deber legal de allegar la totalidad del expediente administrativo donde constan los cobros por valorización y el cobro del milaje del impuesto predial sobre el bien.

El juez permitió que se invirtiera la carga de la prueba de manera indebida, pues no le exigió a la autoridad demandada en la contestación de la demanda ni en la audiencia inicial que allegara dicho expediente. De esta manera, insisten en la configuración de un defecto fáctico por indebido decreto y valoración probatoria. II. CONSIDERACIONES 15.- La Sala confirmará la decisión de declarar la improcedencia de la acción de tutela porque se incumplió con el requisito de subsidiariedad, toda vez que los argumentos planteados en sede de tutela no fueron discutidos ante el juez natural, a pesar de haber tenido la posibilidad de hacerlo.

G. Incumplimiento del requisito de subsidiariedad ante la imposibilidad de presentar pruebas o argumentos nuevos en la acción de tutela que no fueron discutidos en el proceso ordinario 15.1.- La Sala considera que el juez constitucional no puede pronunciarse frente a pruebas o argumentos que no fueron ofrecidos en el proceso ordinario y que ahora se introducen con la acción de tutela.

Aceptar lo contrario implicaría omitir los mecanismos y escenarios ordinarios para el ejercicio y la defensa de los derechos, e incumplir el requisito de subsidiariedad. Además, también se desconocería lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005, que precisó los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, entre ellos: <<Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible>>.

(subraya la Sala) 15.2.- Del recurso de apelación presentado contra la sentencia de primera instancia del proceso ordinario, se evidencia que el propósito de los accionantes era que se tuviera el Decreto 1760 de 16 de noviembre de 2016 como el acto administrativo que causó el daño especial cuya reparación se pretendía. Textualmente afirmaron lo siguiente: <<teniendo en cuenta que el Decreto 1760 fue expedido el 16 de noviembre de 2016, antes de que se cumplieran esos dos años, ya la demanda se había interpuesto a principios del año 2008, entonces, si se cuenta desde ese término no se tendría que decretar la caducidad>>.

También afirmaron que pretendían la reparación del daño especial causado por la adopción del mapa de zonas geoeconómicas homogéneas, y por la respuesta de la administración municipal que determinaron el valor del metro cuadrado en atención a la afectación del uso del inmueble como espacio público proyectado. 15.3.- En ese sentido, le asiste razón a la primera instancia cuando sostiene que el fundamento de la vulneración no fue expuesto ante el juez natural.

Lo que se aprecia es un cambio de argumentos, pues en el proceso ordinario se pretendía que la caducidad de la acción se contabilizara a partir del Decreto 1760 de 16 de noviembre de 2016 por el cambio del uso del suelo. Mientras que en la acción de tutela se alega la configuración de un defecto fáctico porque no se consideraron medios de prueba que permitían concluir que se estaba ante un daño continuado por el cobro de la valorización y del impuesto predial. 15.4.- Tampoco se configura una indebida valoración probatoria por el hecho de que el Municipio de Medellín no hubiese aportado el expediente administrativo.

No se evidencia que los accionantes hubieran solicitado el decreto de estas pruebas con el fin de establecer si se estaba ante un daño continuado; principalmente porque en el proceso ordinario no se alegó tal circunstancia. La Sala advierte que la tutela no puede ser empleada para remediar falencias en que incurren las partes en el curso del proceso. 15.5.- El argumento relativo al agotamiento del requisito previo de conciliación presentado en el escrito de tutela no fue objeto de decisión en la sentencia de segunda instancia del proceso ordinario, ni fue alegado en el recurso de impugnación de la tutela; por esta razón, no se emitirá ningún pronunciamiento.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia de 23 de septiembre de 2021 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO

NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de la Corporación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.