CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero Ponente: WILLIAM BARRERA MUÑOZ Bogotá D.C., once (11) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 25000-23-36-000-2019-00899-01 (69.853) Demandante: Morales Fakih & Cía. en CS Demandado: Instituto Nacional de Vías – INVIAS Proceso: Medio de control de Reparación Directa DAÑO-La certeza debe demostrarse para la prosperidad de las pretensiones.

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DAÑOS CAUSADOS CON OCASIÓN DE OBRAS O TRABAJOS PÚBLICOS REALIZADOS POR SU CONTRATISTA-Obedece al principio ubi emolumentum ibi onus esse debet, por lo que la Administración responde si se demuestra que el daño ocurrió con ocasión de la prestación del servicio. Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del 6 de octubre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

La decisión fue la siguiente: “PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Se fijan como agencias en derecho a favor del INSTITUTO NACIONAL DE VIAS (INVIAS), la suma de TRES MILLONES DE PESOS MCTE ($3.000.000), valor que deberá pagar la PARTE DEMANDANTE, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones. (…).”1. I. SÍNTESIS DEL CASO La presente controversia gira en torno a la responsabilidad que se le endilga al INVIAS por unos daños causados a la demandante en desarrollo de la operación de salvamento de la embarcación María Luna, hundida en el río Magdalena, producidos por el paso de la draga Pedro Álvarez Cabral, en camino a efectuar el dragado en 1 CD – Folio 73 cuaderno principal.

Archivo: 68_250002336000201900899001SENTENCIA20221011183524_TCDescargaTotalItem133214919 482867633. Radicación: 25000-23-36-000-2019-00899-01 (69.853) Demandante: Morales Fakih & Cia. en CS Demandado: Instituto Nacional de Vías – INVIAS Asunto: Reparación directa 2 Bocas de Ceniza, en cumplimiento del contrato estatal suscrito entre el INVIAS y la empresa European Dredging Company.

II.

ANTECEDENTES La demanda El 19 de diciembre de 2019, por medio de apoderado judicial, Morales Fakih & Cia. en CS2 elevó el medio de control de reparación directa por el cual solicitó declarar patrimonialmente responsable al Instituto Nacional de Vías – INVIAS por los daños causados en la operación de salvamento de la barcaza María Luna el 1 de enero de 2018, en los siguientes términos: “1.

Declarar administrativa, extracontractualmente y patrimonialmente responsable a la Nación (INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVIAS), de los perjuicios causados a la sociedad que represento en la operación de salvamento de la barcaza María Luna que mi mandante llevaba a cabo el día primero de enero del año dos mil dieciocho (2018) aproximadamente a las 6:37:40 am, en la zona de bocas de cenizas en la ciudad de Barranquilla, Atlántico, con base en el contrato suscrito con MAPESA SA, y que con ocasión del paso a velocidad excedida de 16.70 nudos de la DRAGA PEDRO ALVARES [sic] CABRAL, quien realizaba labores de dragado en el Río Magdalena, con base en el contrato 00960 de 2017 suscrito entre INVIAS y European Dredgding [sic] Company Sucursal Colombia (Armador de la draga Pedro Alvares [sic] Cabral) produjo a su paso a velocidad excedida y mucho mayor de la permitida, una ola que generó grandes daños, entre ellos el rompimiento de la cadena, cornamusas, guayas, pérdida de la borda recuperada y Ángulo de adrizamiento obtenido hasta esa fecha, lo que implicó un retraso en la operación de diez (10) días de trabajo, y unos mayores costos que se reclaman por la ocurrencia del hecho dañoso. 2.

Que como consecuencia de la declaratoria de responsabilidad se condene a INVIAS a pagar a la sociedad demandante, la suma que reclama de seiscientos seis millones novecientos setenta mil doscientos doce pesos con cincuenta centavos ($606.970.212.50), que se discriminan en. A) Valor tangible de la cadena y cornamusas dañadas, para un valor total de diez millones setecientos cuarenta y cuarenta [sic] y cuatro mil doscientos doce pesos con cincuenta centavos ($10.744.212.50);

B) Valor intangible de los daños causados por valor de Quinientos dos millones doscientos sesenta y cuatro mil seiscientos sesenta y nueve pesos con cincuenta centavos ($502.264.669.50), Indexación del valor anterior hasta la fecha (desde enero 01 de 2018), por valor de noventa y tres millones novecientos sesenta y un mil trescientos treinta pesos con cincuenta centavos ($93.961.330.50). 3.

Que como consecuencia de la declaratoria de responsabilidad se condene a INVIAS a pagar a la sociedad DEMANDANTE, la correspondiente indexación en la fecha en que se verifique el pago. 4. Que como consecuencia de la declaratoria de responsabilidad se condene a INVIAS a pagar a la sociedad DEMANDANTE las costas y costos del proceso, gastos que en la oportunidad debida aportaré al Despacho.” Como fundamento de las anteriores pretensiones, se expuso, en el acápite de hechos de la demanda, que, el 1 de enero de 2018, la draga Pedro Álvarez Cabral 2 Folios 1 a 42 cuaderno principal.

Radicación: 25000-23-36-000-2019-00899-01 (69.853) Demandante: Morales Fakih & Cia. en CS Demandado: Instituto Nacional de Vías – INVIAS Asunto: Reparación directa 3 —que navegaba por el Río Magdalena en desarrollo de las actividades de dragado del canal de acceso al puerto de Barranquilla, en virtud del contrato 960 de 2017, celebrado entre el INVIAS y la empresa European Dredging Company— pasó en exceso de velocidad por el sitio en el que la demandante estaba realizando las labores de reflote de la hundida barcaza María Luna, en ejecución del contrato que había suscrito con MAPESA.

Según se narró, la velocidad de 16.7 nudos a la que transitó la draga provocó un oleaje que generó grandes movimientos en las barcazas de la actora, con lo que causó el rompimiento de unas cadenas, cornamusas y guayas, que derivó en que la borda reflotada de la barcaza objeto de salvamento volviera a hundirse y se perdieran los avances de 5 días de trabajo.

Se alegó que, con el fin de recuperar el trabajo perdido y cumplir con los plazos pactados contractualmente con MAPESA, la empresa demandante tuvo que vincular más equipos y personal, e implementar turnos laborales de 24 horas. Contestación de la demanda El INVIAS presentó la contestación de manera extemporánea3. Sentencia de primera instancia El 6 de octubre de 2022, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió la sentencia4 negando las pretensiones de la demanda.

Para sustentar su decisión, en primer lugar, se refirió a la inoponibilidad de la cláusula de indemnidad pactada por European Dredging Company y el INVIAS en el contrato 960 de 2017, por lo que, al margen de que la entidad hubiera contratado a un particular para las labores de dragado, mantenía la obligación resarcitoria si se demostraba que había incurrido en una falla que hubiera incidido en la causación del daño. 3 Según consta en el auto del 19 de abril de 2021 (CD – Folio 73 cuaderno principal.

Archivo: 13_250002336000201900899001AUTOINTERLOCUT20210420101250_TCDescargaTotalItem133 214921251493990), confirmado en el auto del 22 de septiembre de 2021 (CD – Folio 73 cuaderno principal. Archivo: 31_250002336000201900899001AUTOQUERESUEL20210923082306_TCDescargaTotalItem133 214920655197283). 4 CD – Folio 73 cuaderno principal.

Archivo: 68_250002336000201900899001SENTENCIA20221011183524_TCDescargaTotalItem133214919 482867633. Radicación: 25000-23-36-000-2019-00899-01 (69.853) Demandante: Morales Fakih & Cia. en CS Demandado: Instituto Nacional de Vías – INVIAS Asunto: Reparación directa 4 Concluyó que, en este caso, la falla en el servicio, consistente en el exceso de velocidad de la draga, se había probado con el dictamen pericial de Ítalo Julio Pineda Vargas, así como que había sido la causa del accidente, pues se acreditó que, de haber navegado a la velocidad autorizada, el daño se habría evitado.

No obstante, determinó que la falla no le era imputable al INVIAS, en la medida en la que el contratista —European Dredging Company— estaba desarrollando una actividad peligrosa, de modo que el daño se habría tenido que causar en cumplimiento o en el marco del contrato con el Estado, presupuesto fáctico que no se acreditó en el presente porque (i) la draga no estaba desarrollando el objeto contractual, pues iba en tránsito;

(ii) no se probó que el accidente hubiera ocurrido dentro de la jornada en la que se debía realizar el dragado; (iii) los hechos acaecieron en un lugar distinto a aquel en el que debía efectuarse el dragado de acuerdo con el contrato 960; y (iv) los perjuicios que se reclaman no eran consecuencia del dragado del canal de acceso al puerto de Barranquilla.

Aunó que, si en gracia de discusión se aceptara que al momento de los hechos la draga estaba cumpliendo el objeto contractual, no podía desconocerse que la velocidad era una conducta propia del contratista, además de que el INVIAS no estaba operando la draga, y no se había indicado cuál era la obligación a cargo de la entidad que permitiera verificar un incumplimiento contractual.

Recurso de apelación De acuerdo con la impugnación5, la entidad no adoptó las medidas necesarias para prevenir el accidente, pues el piloto de la draga —que, debido a la ficción legal dispuesta por la jurisprudencia, era el mismo INVIAS— incumplió el derrotero de las costas y áreas insulares sobre velocidades máximas. Señaló que se había demostrado la causación de un daño a un tercero, ajeno al contrato estatal, por la labor del contratista del INVIAS, en horas laborales, en el sitio o en el ámbito en el que se ejecutaban las tareas de dragado, y con la draga dispuesta para los efectos.

Arguyó que el hecho de que, en ese momento, la 5 CD – Folio 73 cuaderno principal. Archivo: 70_250002336000201900899001RECIBEMEMORIALAPELACION20221031150714_TCDescarga TotalItem133214919404711455. Radicación: 25000-23-36-000-2019-00899-01 (69.853) Demandante: Morales Fakih & Cia. en CS Demandado: Instituto Nacional de Vías – INVIAS Asunto: Reparación directa 5 herramienta no estuviera dragando no eximía al Estado de su responsabilidad, pues lo cierto era que su paso por el sitio del accidente tenía como finalidad concretar el objeto contractual.

Censuró que el a quo concluyera que los perjuicios no eran consecuencia del dragado, pues expuso que la causa del daño era el exceso de velocidad de la draga, aunado a que su presencia en Colombia obedecía exclusivamente a la gestión de esas actividades en el canal de acceso. Añadió que no era cierto que la velocidad fuera un asunto propio del contratista, por cuanto le resultaba aplicable el derrotero que imponía los respectivos límites en la navegación, además de que, aun cuando no fuera el INVIAS quien navegaba la draga, éste debía responder en su calidad de entidad contratante.

Trámite en la segunda instancia Mediante proveído de 11 de noviembre de 2022, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca concedió el recurso presentado6 y fue admitido por el Consejo de Estado en auto del 24 de marzo de 20237. En cuanto no se decretaron pruebas en esta instancia, no se dio traslado para alegar de conclusión, de conformidad con el numeral 5 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 20218.

El Ministerio Público guardó silencio9. El 9 de septiembre del 2024 se ofició al Tribunal Administrativo de Cundinamarca con el fin de que adjuntara las grabaciones de la audiencia inicial del 7 de febrero del 2022 y la de pruebas del 15 de febrero de la misma anualidad, que no se encontraban en el expediente10. El 25 de septiembre del 2024, este Despacho recibió los archivos11. 6 CD – Folio 73 cuaderno principal.

Archivo: 72_250002336000201900899001AUTOQUECONCED20221111162744_TCDescargaTotalItem133 214919345613366 7 Índice SAMAI 3. 8 Que entró a regir a partir de su publicación el 5 de enero de 2021. 9 Índice SAMAI 9. 10 Índice SAMAI 12. 11 Índice SAMAI 17. Radicación: 25000-23-36-000-2019-00899-01 (69.853) Demandante: Morales Fakih & Cia. en CS Demandado: Instituto Nacional de Vías – INVIAS Asunto: Reparación directa 6 III.

CONSIDERACIONES 1. Como la demanda se presentó el 19 de diciembre de 2019, el régimen aplicable es el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). Conforme al artículo 308 del CPACA, éste empezó a regir el 2 de julio de 2012 y sólo se aplica a los procedimientos y actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren, con posterioridad a su entrada en vigencia. Adicionalmente, conforme al artículo 306 de este Código, en los aspectos no contemplados se seguirá el Código General del Proceso (CGP) en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

I. Presupuestos procesales 1. Jurisdicción y competencia 2. La jurisdicción contencioso administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones en los que estén involucradas entidades públicas, según el artículo 104 del CPACA. El Consejo de Estado es competente en segunda instancia para estudiar este asunto de conformidad con el artículo 150 del CPACA, modificado por el artículo 615 del CGP, según el cual conoce de los recursos de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos.

Así mismo, esta Corporación es competente en razón a la cuantía, pues el valor de la pretensión material mayor supera los 500 SMLMV exigidos por el artículo 152.6 del CPACA, esto es, $414.058.00012. 2. Medio de control procedente 3. La reparación directa —aquí incoada— es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa, ocupación temporal o permanente de un inmueble, o cualquiera otra causa distinta a un 12 Suma que se obtiene de multiplicar el salario mínimo de 2019 ($828.116) por 500.

La pretensión mayor (artículo157 CPACA) fue estimada en la suma de $502’264.669,50, por concepto de daño emergente, por concepto de “valores intangibles”. Radicación: 25000-23-36-000-2019-00899-01 (69.853) Demandante: Morales Fakih & Cia. en CS Demandado: Instituto Nacional de Vías – INVIAS Asunto: Reparación directa 7 contrato estatal o un acto administrativo, cuya legalidad no se cuestiona13.

En este caso, este es el medio de control procedente, por reclamarse los daños causados por el paso de una embarcación con la cual se estaba realizando el dragado del río Magdalena, en desarrollo de un contrato celebrado por el INVIAS. 3. Demanda en tiempo 4. De acuerdo con el artículo 164.2.i del CPACA, el término para presentar la demanda en ejercicio de este medio de control es de “dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior (…)” (negrillas fuera del texto original).

Se advierte que el extremo activo reclama los daños causados por el accidente ocurrido el 1 de enero de 2018, de modo que el término empezó a correr el 2 de enero de 2018 y venció el 11 de enero de 202014, por lo cual la demanda se presentó oportunamente el 19 de diciembre de 201915. 4. Legitimación en la causa 5. La empresa Morales Fakih & Cia. en CS está legitimada en la causa por activa en cuanto alega que sufrió los daños materiales tangibles e intangibles, causados por el paso de la draga Pedro Álvarez Cabral por el río Magdalena, mientras estaba efectuando las labores de salvamento de la barcaza hundida María Luna16. 6.

En cuanto a la legitimación en la causa por pasiva, debe señalarse que, en materia de daños ocasionados por obras públicas, la responsabilidad de la entidad estatal, como dueña y gestora de la obra, en aplicación del principio “ubi emolumentum ibi onuos ese debet (donde está la utilidad debe estar la carga), que prevé las consecuencias de la responsabilidad en cabeza de quien se beneficia de 13 Excepcionalmente la jurisprudencia ha aceptado la procedencia de dicha acción por daños causados por actos administrativos cuya legalidad no se disputa.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 17 de junio de 1993. Exp: 7.303; y sentencia del 8 de marzo de 2007, Exp: 16.421 [fundamento jurídico 3]. 14 En virtud de la vacancia judicial. 15 Folio 49 cuaderno principal. Habiendo previamente presentado la solicitud de conciliación como requisito de procedibilidad el 11 de julio de 2019, y habiéndose declarado fallida el 12 de septiembre de 2019 (folio 460 cuaderno 3). 16 De lo cual da cuenta el contrato celebrado con MAPESA (folios 54 a 57 cuaderno 1).

Radicación: 25000-23-36-000-2019-00899-01 (69.853) Demandante: Morales Fakih & Cia. en CS Demandado: Instituto Nacional de Vías – INVIAS Asunto: Reparación directa 8 la obra, (…) pues a ella corresponde la titularidad o dominio de la obra”17, puede resultar comprometida. Así, el INVIAS lo está, por cuanto —según el recuento fáctico— la barcaza cuyo tránsito causó los daños estaba realizando las labores de dragado en el río Magdalena en virtud del contrato estatal celebrado por esa entidad.

II. Problema Jurídico 7. En consonancia con los cargos de la apelación, corresponde a esta Sala determinar si el daño cuyo resarcimiento se pretende se acreditó, y si le resulta imputable al INVIAS. III. Análisis de la Sala 3.1. La responsabilidad del Estado por daños causados con ocasión de obras o trabajos públicos realizados por su contratista 8.

De antaño, esta Corporación ha considerado que el Estado responde por los daños causados por la culpa de su contratista en la ejecución de las obras o trabajos públicos18, en virtud de que: “Cuando la administración contrata la ejecución de una obra pública es como si la ejecutara directamente. Es ella la dueña de la obra; su pago afecta siempre el patrimonio estatal y su realización obedece siempre a razones de servicio y de interés general.

El hecho de que no la ejecute con personal vinculado a su servicio obedece, la más de las veces, a insuficiencia o incapacidad técnica de su propio personal o a falta de equipo adecuado. Por tal razón la administración, sin que por eso pierda la actividad el carácter de público, debe acudir a la colaboración de los particulares para el cumplimiento de ciertos cometidos de servicio.

La colaboración en el caso de obra pública no vuelve privada esa actividad, como no le quita el carácter de público al trabajo así ejecutado. Esa colaboración por participación cuando es voluntaria, caso del cocontratante de la administración cuya actividad tienda a la prestación o ejecución de un servicio público, hace a este particular partícipe ocasional de la función pública no en calidad de agente o funcionario sino como un órgano más de la gestión estatal.”19.

(Negrillas fuera del texto original). 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 1 de junio de 2020. Exp: 49214. 18 Entre otras, en: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 28 de mayo de 1998. Exp: 10624 y sentencia del 28 de agosto de 1997, exp: 13028. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia del 9 de octubre de 1985. Exp: 4556. Reiterado, entre otras, en la sentencia del 25 de junio de 1997, exp: 10504. Radicación: 25000-23-36-000-2019-00899-01 (69.853) Demandante: Morales Fakih & Cia. en CS Demandado: Instituto Nacional de Vías – INVIAS Asunto: Reparación directa 9 Se trata de un evento de responsabilidad directa de la Administración, en el que se asume que el contratista que produjo el daño integra —como un órgano— la estructura del ente estatal20, de modo que las cláusulas de indemnidad que el Estado pacte con su colaborador no resultan oponibles a los terceros damnificados, quienes, en consecuencia, podrán demandar al Estado, al contratista, o a los dos21.

Esta posición ha sido reiterada recientemente por esta Sección con fundamento en el principio ubi emolumentum ibi onus esse debet (donde está la utilidad debe estar la carga), así: “[A]l respecto resulta ilustrativo señalar que la ley y la jurisprudencia han sido claras en señalar que es procedente imputar al Estado el daño padecido por los ejecutores de la obra o por terceros ajenos a ella, en consideración a su condición de dueña de la misma.

Así lo explicó la Sala, con fundamento en que ‘el régimen de responsabilidad que se aplica frente a los daños derivados de la ejecución de una obra pública, debe definirse con fundamento en el principio ubi emolumentum ibi onus esse debet (donde está la utilidad debe estar la carga) que hace responsable de los perjuicios a quien crea la situación de peligro, toda vez que cuando la administración contrata la ejecución de una obra pública es como si la ejecutara directamente.’ Se advierte además que la entidad puede obtener de su contratista o asegurador el reembolso de lo pagado por concepto de la indemnización a terceros, en consideración a que el primero asume esa obligación al contratar con el Estado, como también la de garantizar las indemnizaciones por daños causados al personal utilizado para la ejecución del contrato o a los terceros, conforme lo prevé la ley 80 de 1993, arts. 25 numeral 19 y 60 de la Ley 80 de 1993) [sic], en el entendido de que ‘dicha circunstancia, por sí sola no exime de responsabilidad a la entidad propietaria de la obra pública, sin perjuicio de que pueda obtener el reembolso de las sumas pagadas del contratista o de la compañía de seguros (…)’.”22.

(Negrillas fuera del texto original). 9. Ahora, para desprender la atribución jurídica al Estado, es preciso que se demuestre que el daño —causado materialmente por el contratista estatal— se produjo en desarrollo de las actividades contratadas: “En materia de responsabilidad extracontractual la Corporación ha señalado que la administración en los casos relacionados con daños causados a terceros en la ejecución de obras públicas mediante el concurso de contratistas, la respectiva 20 “Por tal motivo la conducta o actuación de dicha persona es la conducta o actuación del Estado mismo.

De allí que sostenga la doctrina que sería un contrasentido hablar de responsabilidad indirecta, pues los servidores públicos no son terceros respecto del Estado, sino partes del mismo, ejecutores de la actividad estatal, la que no se concibe sino a través de las acciones u omisiones de las personas vinculadas a su servicio.” Supra, exp: 4556. 21 Ibidem. 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia del 14 de octubre del 2021. Exp: 53448. En cita de sentencias del 3 de mayo de 2007, exp. 19420; del 11 de mayo de 2017, proceso No. 25000-23-26-000-2003-01208-01(39901); y del 26 de febrero de 2015, proceso No. 44001-23-31-000-2001-00706-01(25640). Radicación: 25000-23-36-000-2019-00899-01 (69.853) Demandante: Morales Fakih & Cia. en CS Demandado: Instituto Nacional de Vías – INVIAS Asunto: Reparación directa 10 entidad estatal se obliga a resarcir al damnificado si prueba éste que los perjuicios se han derivado en desarrollo de tales trabajos, y si además, la demanda ha sido dirigida contra dicha entidad o contra ambos, demostrando claro está que el servicio funcionó mal, no fue prestado o se prestó irregularmente o por lo menos que acredite que aquel emergió con ocasión de la prestación del servicio.

(Nexo causal).”23. (Negrillas fuera del texto original). Véase que, de acuerdo con este derrotero, siempre que el daño se produzca en el marco del servicio, el contratista que lo causó no es un tercero ajeno a la Administración y, por tanto, la entidad mantiene la obligación resarcitoria respecto del lesionado. Para efectos de establecer el nexo con el servicio, el juez puede servirse de criterios orientadores como si el evento dañoso ocurrió en el ámbito espacial o temporal del contrato, en el lugar y con los elementos dispuestos para su ejecución, y con el fin de cumplir las obligaciones contractuales24. 3.2.

El daño: primer elemento de la responsabilidad del Estado 10. Conforme a lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables causados por la acción o la omisión las autoridades públicas. En desarrollo de este postulado constitucional y con el fin de estructurar la responsabilidad patrimonial del Estado, corresponde el análisis sobre la existencia de un daño que, estando debidamente demostrado, determina el posterior juicio de imputación para efectos de imponer la eventual obligación reparatoria en cabeza del demandado.

En ese orden y para satisfacer la finalidad primaria de la responsabilidad patrimonial de Estado, el primer elemento que debe analizarse es la configuración de un daño, sin cuya existencia resulta improcedente adentrarse en el estudio de los demás requisitos estructurales de la responsabilidad, pues no habrá objeto para un juicio de imputación que incluye, entre otros, la calificación de antijuridicidad a las voces del artículo 90 C.P. De esta manera entonces, el daño entendido como la afectación, vulneración o 23 Supra, exp: 13028 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia del 15 de julio de 2020. Exp: 47956. Radicación: 25000-23-36-000-2019-00899-01 (69.853) Demandante: Morales Fakih & Cia. en CS Demandado: Instituto Nacional de Vías – INVIAS Asunto: Reparación directa 11 lesión a un interés legítimo y lícito25-26 es el primer elemento que debe quedar certera y suficientemente probado —en tanto no es posible presumirlo—, sin cuya existencia y demostración no surge la obligación indemnizatoria.

En este sentido la doctrina nacional expone: “[E]l daño es la razón de ser de la responsabilidad, y por ello, es básica la reflexión de que su determinación en sí, precisando sus distintos aspectos y su cuantía, ha de ocupar el primer lugar, en términos lógicos y cronológicos, en la labor de las partes y juez en el proceso. Si no hubo daño o no se puede determinar o no se le pudo evaluar, hasta allí habrá de llegarse; todo esfuerzo adicional, relativo a la autoría y a la calificación moral de la conducta del autor resultará necio e inútil”27.

El daño —para que sea indemnizable— debe ser cierto28, es decir, que su existencia sea real, demostrada sin duda alguna y no eventual o hipotética; debe ser personal, es decir que solo quien lo sufre puede demandar su reparación29. Y también debe ser determinado o determinable, esto es, que se puedan concretar claramente sus características.

Además, el daño debe ser probado, teniendo en cuenta que es el actor quien tiene la carga de demostrarlo. De esta manera, tratándose de la prueba del daño, el artículo 167 del Código General del Proceso, prescribe: “incumbe a las partes probar 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 2 de junio de 2023.

Exp: 61.340. 26 Por su parte, el doctrinante Juan Carlos Henao define el daño como “(…) toda afrenta a los intereses lícitos de una persona, trátese de derechos pecuniarios o de no pecuniarios, de derechos individuales o de colectivos, que se presenta como lesión definitiva de un derecho o como alteración de su goce pacífico y que, gracias a la posibilidad de accionar judicialmente, es objeto de reparación si los otros requisitos de la responsabilidad civil –imputación y fundamento del deber de reparar- se encuentran reunidos”.

En: Le dommage. Analyse à partir de la responsabilité civile extracontractuelle de l’État en droit colombien et en droit français, tesis doctoral, Universidad de París 2 Panthéon- Assas, sustentada el 27 de noviembre de 2007. Definición reiterada en el artículo: Las formas de reparación en la responsabilidad del estado: hacia su unificación sustancial en todas las acciones contra el estado, publicado en la Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, n.º 28, enero-junio de 2015; y en la obra colectiva La responsabilidad extracontractual del Estado.

XVI jornadas internacionales de derecho administrativo. Universidad Externado de Colombia, 2015, p. 35. Esta definición de daño fue adoptada, además, por la Corte Constitucional en sentencia SU- 080 de 2020. 27 Hinestrosa, F. Responsabilidad extracontractual: antijuridicidad y culpa. Citado por Henao, Juan Carlos. El daño, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1998.

P. 36. 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 4 de diciembre de 2006. Exp: 13.186: “(…) el perjuicio debe ser cierto, como quiera que el perjuicio eventual no otorga derecho a indemnización. El perjuicio indemnizable, entonces, puede ser actual o futuro, pero, de ningún modo, eventual o hipotético.

Para que el perjuicio se considere existente, debe aparecer como la prolongación cierta y directa del estado de cosas producido por el daño, por la actividad dañina realizada por la autoridad pública”. Ver en el mismo sentido: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 13 de abril de 2000, Exp: 11.892: “En el caso concreto, sin embargo, no es necesario avanzar en el análisis de la antijuridicidad del daño sufrido, pues como se dejó expuesto antes, no hay lugar a reparar el perjuicio moral reclamado porque no se probó su existencia.” 29 Henao, J.C. El Daño. Universidad Externado de Colombia, Primera Edición, julio 1998.

P. 88 y 104. Radicación: 25000-23-36-000-2019-00899-01 (69.853) Demandante: Morales Fakih & Cia. en CS Demandado: Instituto Nacional de Vías – INVIAS Asunto: Reparación directa 12 el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, de ahí que no es suficiente que “en la demanda se hagan afirmaciones sobre la existencia del daño, porque el demandante no puede limitarse, si quiere sacar avante su pretensión, a hacer afirmaciones sin respaldo probatorio”30. 3.2.1.

Sobre los daños acreditados en el caso concreto 11. Se precisa que el libelista pretende que se le indemnicen los daños materiales causados en el accidente del 1 de enero de 2018 por el paso de la draga Pedro Álvarez Cabral por el río Magdalena, consistentes, (i) en los bienes tangibles —la ruptura de las cornamusas y la cadena— con los que estaba realizando las labores de salvamento de la barcaza María Luna y (ii) los intangibles, derivados de la pérdida de las labores adelantadas hasta ese momento, que condujo al demandante a incurrir en sobrecostos en orden a cumplir con sus obligaciones contractuales frente a MAPESA en los plazos acordados, correspondientes a la vinculación adicional de equipos y personal. 12.

En cuanto a los denominados tangibles, es posible determinar, a partir de las pruebas practicadas en el marco de la investigación jurisdiccional adelantada por la DIMAR31 que el 21 de diciembre de 2017 la empresa encargada del salvamento “inició el embarque de equipos y materiales”32, y el 27 de diciembre de 2017, empezaron las actividades de reflotamiento, de acuerdo con la narración de Carlos 30 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 31 de agosto de 2021, Rad. 50802 [fundamento jurídico 4.3]. 31 Decretadas, en este proceso, en la audiencia inicial como pruebas trasladadas (audiencia inicial del 7 de febrero de 2022 – grabación audiencia, aproximadamente minutos 26:19 a 28:55.

Acta de audiencia: CD – Folio 73 cuaderno principal. Archivo: 52_250002336000201900899001DILIGENCIAS20220208092037_TCDescargaTotalItem13321491 9991694973). Se resalta que las pruebas trasladadas fueron sometidas a la contradicción del demandado en este proceso en el curso de la audiencia de pruebas, de conformidad con el artículo 174 del CGP, por lo que se valorarán de conformidad (audiencia de pruebas celebrada el 15 de febrero de 2022, grabación de la audiencia, aproximadamente minuto 8:30 a 18:25). 32 Según da cuenta la declaración rendida en ese proceso por parte de Jaime Eduardo Morales Núñez, representante legal de Morales Fakih (folio 28 cuaderno 1), y Mauricio Bejarano Urrego, representante legal de la empresa ETE Colombia S.A., contratada por Morales Fakih para las labores de salvamento (folio 136 cuaderno 1).

Radicación: 25000-23-36-000-2019-00899-01 (69.853) Demandante: Morales Fakih & Cia. en CS Demandado: Instituto Nacional de Vías – INVIAS Asunto: Reparación directa 13 Eduardo Montilla Ospina33 y en la “minuta de operación María Luna MP”34, así como que el 31 de diciembre se instaló la cadena para sostener la barcaza María Luna, en la que se verificó una tensión de 40 toneladas35.

La minuta de operación da cuenta de que, el 1 de enero de 2018, alrededor de las 6:35 am, se reportó la siguiente novedad: “Supervisor Flavio Mendez [sic] informa que La [sic] draga PEDRO ALVAREZ [sic] CABRALES [sic] saliendo en tránsito a alta velocidad genera fuerte ola ocasionando que se reviente la cadena que sostiene la barcaza María Luna con el boom de la grua [sic] Mestre Janotas [sic] cuya tensión era de 40 toneladas.

No hubo novedades de personal se procede a verificar novedades de material”. Además del rompimiento de la cadena36, el 9 de enero de 2018, se comprobó que tres cornamusas que aseguraban los estrobos de guayas a la cubierta de la barcaza Mestre Janota se habían desprendido37. Así lo dictaminó el perito Ítalo Pineda: “(…) se arrancaron tres cornamusas que estaban en el costado del fondo del rio [sic] de la barcaza MARIA [sic] LUNA (daño imposible de reparar bajo el agua en el rio [sic] con corriente sin visibilidad y a 12 metros de profundidad) y se rompió una cadena, con la que la grua [sic] de la barcaza MESTRE JANOTA, sostenía la barcaza con 40 toneladas fijadas a dos cornamusas que estaban en el costado fuera del agua”38.

(Negrillas fuera del texto original). En este orden de ideas, en el plenario está plenamente acreditado que este daño, consistente en el rompimiento de la cadena y de las tres cornamusas, es cierto y 33 Testimonio técnico de quien fue designado por el Capitán de Puerto de Barranquilla como perito de las operaciones de reflote (folio 310 cuaderno 2).

Se resalta que este testigo no elaboró un dictamen pericial, sino que fungió como experto en la ejecución del contrato de salvamento, ejerciendo las funciones de verificación, control y vigilancia de todas las actividades en la operación de reflote de la barcaza María Luna, según el Acta “Cambio de Perito MN MARÍA LUNA MP” (folio 462 cuaderno 3). 34 Que se aportó como anexo A (folio 467 cuaderno 3) del informe pericial de la operación de rescate y disposición final de la barcaza María Luna emitida por la capitanía del puerto de Barranquilla.

Folios 464 a 480 cuaderno 3. 35 Declaración de Carlos Eduardo Montilla Ospina (folio 311 cuaderno 2) y minuta de operación (folio 470 cuaderno 3), 36 Que se soporta también en los testimonios de Flavio Eduardo Méndez, supervisor de buceo en las operaciones de reflote (folio 43 cuaderno 1), Carlos Montilla (folios 311 y 313 cuaderno 2), Fredy Joel Orjuela, supervisor de buceo en las maniobras de reflote (folio 313 cuaderno 2), Mauricio Bejarano Urrego, representante legal de ETE COLOMBIA S.A.S., empresa contratada por la demandante para las labores de reflotamiento de la María Luna, (folio 135 cuaderno 1) y Fabián Osorio Escobar, buzo industrial que hizo parte de las labores de salvamento de la barcaza (folio 166 cuaderno 1). 37 Minuta de operación (folio 479 cuaderno 3) y declaración de Flavio Eduardo Méndez (folio 45 cuaderno 1), de Carlos Montilla (folio 313 cuaderno 2) y de Fredy Joel Orjuela (folio 313 cuaderno 2), aunque éste último manifestó que eran 2 cornamusas.

Sin embargo, el dictamen pericial de Ítalo Pineda confirma que se trata de 3 cornamusas dañadas (folio 537 cuaderno 3). También da cuenta de este daño la minuta de operación (folio 471 cuaderno 3). 38 Folio 550 cuaderno 3. Radicación: 25000-23-36-000-2019-00899-01 (69.853) Demandante: Morales Fakih & Cia. en CS Demandado: Instituto Nacional de Vías – INVIAS Asunto: Reparación directa 14 personal. 13.

Respecto de los daños intangibles, la Sala advierte que se acreditó que el rompimiento de dichos elementos causó que se perdiera la tensión de las guayas39 y, en consecuencia, del ángulo de inclinación y altura de borda logrado en los días de trabajo40. Así, los testimonios41 y el dictamen pericial practicado en este proceso y elaborado por Ítalo Pineda42 son consistentes en que estos daños implicaron que los avances de los días de trabajo se perdieran, en cuanto la empresa encargada del salvamento de la barcaza debió rehacer la maniobra43.

En efecto, como lo señaló el perito: “(…) la distención de las guayas, perdda [sic] de los puntos de apoyo de las maniobra [sic] (cornamusas) y la pérdida de los días que se había estado tensionando las guayas y cadenas para reflotar y adrizar la barcaza MARIA [sic] LUNA, por lo que se requirió de varios días mas [sic] de los inicialmente planeados, para volver a la condición en la que estaba el rescate el primero de enero de 2018 (…)”44.

Sin embargo, no obra ninguna prueba que evidencie, con certeza, los sobrecostos en los que, según se alega, debió incurrir la demandante para recuperar los días de trabajo perdidos por cuenta del hecho dañoso. Las declaraciones de Carlos Montilla45 y Fredy Joel Orjuela46 según las cuales el hecho dañoso implicó retrasos en la ejecución de obras equivalentes a entre 5 y 11 días de trabajo47, y de Fabián Osorio Escobar48, quien depuso que Morales Fakih vinculó más personal y consiguió equipos adicionales para conjurar el tiempo 39 Testimonio de Carlos Montilla (folio 313 cuaderno 2), declaración técnica de quien fungió como perito en la operación de reflote de la María Luna. 40 Declaraciones de Carlos Montilla (folio 313 cuaderno 2), Flavio Eduardo Méndez, supervisor de buceo en la operación de reflote (folio 43 cuaderno 1) y Fabián Osorio Escobar (folio 166 cuaderno 1). 41 Practicados en el marco de la investigación jurisdiccional de la DIMAR, traídas al proceso como pruebas trasladadas, bajo la consideración de que el INVIAS tuvo la oportunidad de contradecirlos (audiencia inicial del 7 de febrero de 2022 y de pruebas del 15 de febrero del 2022). 42 Aportado con la demanda, decretado en la audiencia inicial del 7 de febrero de 2022, y practicado en la audiencia de pruebas del 15 de febrero de 2022, en la que se surtió su contradicción. 43 Tal aserto lo confirman los testimonios de Carlos Montilla (folio 313 cuaderno 2) y de Flavio Eduardo Méndez (folio 43 cuaderno 1). 44 Dictamen pericial de Ítalo Pineda.

Folio 550 cuaderno 3. 45 Folio 313 cuaderno 2. 46 Folio 45 cuaderno 1. 47 Carlos Montilla sostuvo que habían sido 5 o 6 días (folio 45 cuaderno 1), y Freddy Joel Orjuela, supervisor de buceo en las maniobras de reflote, que 11 días (folio 315 cuaderno 2). 48 Quien manifestó ser buzo industrial y estar presente en el momento de los hechos.

Folio 166 cuaderno 1. Radicación: 25000-23-36-000-2019-00899-01 (69.853) Demandante: Morales Fakih & Cia. en CS Demandado: Instituto Nacional de Vías – INVIAS Asunto: Reparación directa 15 perdido, así como la minuta de operación49 que refiere que se contrató un servicio de cocina a bordo y un marinero de cubierta, no resultan suficientes para acreditar la certeza de este daño, en la medida en la que no reposan pruebas documentales pertinentes que apoyen estas manifestaciones y soporten las erogaciones efectivamente realizadas por estos conceptos.

Por el contrario, las mismas declaraciones50 y la minuta de operación51 evidencian —contrario a lo sostenido en la demanda— que los turnos de 24 horas iniciaron antes del 1 de enero de 2018, día del accidente marítimo, con lo que se concluye que este costo, materializado en el aumento de las jornadas de actividades, no derivó directamente del evento dañoso.

En esta misma línea, tampoco existen elementos de juicio, más allá del dicho de los testigos, que permitan establecer si, en efecto, las labores de reflotamiento requirieron más tiempo y, con ello, se afectó la utilidad esperada por la ejecución del contrato con Maritime and Port Engineering S.A. “MAPESA de Colombia”. En este punto, debe precisarse que está demostrado que Morales Fakih celebró un contrato con MAPESA52 en virtud del cual debía efectuar las labores de reflotamiento, enterramiento o remoción de la barcaza María Luna del río Magdalena por una contraprestación fija y total de $1.495’620.984, independientemente del tiempo que tomara la obtención del resultado, lo que redunda en una mayor utilidad, a menor tiempo de ejecución. Asimismo, se acreditó, con la minuta de operación53, que el 13 de enero de 2018 la barcaza María Luna llegó a flote, y el 16 de enero se entregó el trabajo a MAPESA “dando por terminada oficialmente la operación”54.

No obstante, de ello no se desprende, sin más, la certeza de haber percibido una menor utilidad, pues lo único que evidencia es el término en que se satisfizo el objeto contractual, sin que pruebe el rédito resultante de tal labor, ni mucho menos el 49 Folios 473 y 475 cuaderno 3. 50 Declaración de Fabián Osorio, buzo industrial de la operación: “[e]l día 25 empezamos a trabajar las 24 horas porque empezamos con el ciento por ciento del salvamento (…)” (folio 166 cuaderno 2), mientras Carlos Montilla, declaración técnica de quien fungió como perito en la operación de rescate, sostuvo que: “[a] partir del día 29 de diciembre el señor Capitán Morales, estableció dos turnos de trabajo de 12 horas, esto significa, operación 24 horas (…)” (folio 310 reverso cuaderno 2). 51 Da cuenta de que el 30 de diciembre se “organiza el personal en dos turnos de 12 horas de 07:00 a 19:00 y de 19:00 a 07:00 a partir de hoy a las 19:00”.

Folio 469 cuaderno 3. 52 Folios 54 a 57 cuaderno 1. 53 Folio 479 cuaderno 3. 54 Folio 480 cuaderno 3. Radicación: 25000-23-36-000-2019-00899-01 (69.853) Demandante: Morales Fakih & Cia. en CS Demandado: Instituto Nacional de Vías – INVIAS Asunto: Reparación directa 16 tiempo en el que se habrían efectuado las tareas de no haber sido por el acaecimiento del daño y, en consecuencia, el equivalente en la ganancia que se habría obtenido, ni tampoco se determinó la disminución en la utilidad, a partir de una prueba financiera que cotejara los dos escenarios.

Se aúna a todo lo anterior que los únicos documentos obrantes en el proceso referentes a este daño son el “presupuesto reflote barcaza María Luna (contrato firmado)”55 y el “presupuesto reflote barcaza María Luna (Implementando persona y equipo terminación anticipada”56 que fueron, originalmente, anexados a una comunicación remitida el 4 de abril de 2018 por la demandante a la Capitanía del Puerto de Barranquilla en el marco de la investigación57, con el que se pretendió “cuantificar los costos de los daños”.

Se resalta que tales documentos fueron producidos por el demandante, de manera que no tienen la virtualidad demostrativa respecto de los sobrecostos en los que se incurrieron, ni en la utilidad que supuestamente se dejó de percibir, en virtud del principio de que a nadie puede fabricar su propia prueba, como lo ha sostenido pacíficamente la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, así como de esta Corporación: “(…) a nadie le es lícito o aceptable preconstituír unilateralmente la probanza que a sí mismo le favorece, cuando con aquella pretende demostrar unos hechos de los cuales deriva un derecho o beneficio con perjuicio de la otra parte, pues ello sería tanto como ‘admitir que el demandado, ‘mutatis mutandis’, pudiera esculpir su propia prueba, en franca contravía de granados postulados que, de antaño, inspiran el derecho procesal, tal y como se afirmó en reciente oportunidad en sentencia del 18 de octubre de 2000’.”58.

En este sentido, el dictamen pericial practicado en este proceso59, elaborado por Mauricio Martínez Acuña y Pedro Antonio Velásquez60, con el que se procuró probar y avaluar este daño, carece de valor demostrativo, en la medida en la que se soportó únicamente en los antedichos presupuestos61, sin extender su análisis a los fundamentos contables que debían fungir como fuente de su acreditación, y se limitó actualizar la suma con base en las fórmulas matemáticas adoptadas por esta 55 Folios 290 a 292 cuaderno 2. 56 Folios 293 a 295 cuaderno 2. 57 Folios 284 a 289 cuaderno 2. 58 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.

Sentencia de 23 de marzo de 2004. Exp: 7533, en cita de: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 4 de abril de 2001. Exp: 5502. Reiterado en Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 24 de abril del 2020. Exp: 62186. 59 Aportado con la demanda, decretado en la audiencia inicial del 7 de febrero de 2022 y practicado en la audiencia de pruebas del 15 de febrero de 2022, en la que se surtió su contradicción. 60 Folios 590 a 605 cuaderno 3. 61 Folio 597 cuaderno 3.

Radicación: 25000-23-36-000-2019-00899-01 (69.853) Demandante: Morales Fakih & Cia. en CS Demandado: Instituto Nacional de Vías – INVIAS Asunto: Reparación directa 17 Corporación62. Por lo expuesto, para esta Sala es claro que en el plenario no se demostraron los sobrecostos en los que incurrió la demandante para recuperar el trabajo perdido por cuenta de la ruptura de la cadena y las cornamusas y, en este sentido, este daño no será considerado en el presente juicio de responsabilidad. 3.3.

La imputación del daño 14. La imputación es “la atribución jurídica de un daño a una o a varias personas que en principio tienen la obligación de responder”63. De acuerdo con la doctrina, este elemento “se estructura luego de haberse descubierto el nexo”64, pues, ab initio, la persona que ha causado materialmente el hecho generador del daño es quien resulta imputable65, salvo que se acredite que, por razones jurídicas, no le corresponde la obligación resarcitoria.

Así, esta Sección se ha ocupado de la distinción entre imputación y causalidad de la siguiente manera: “[l]a causalidad –y sus diferentes teorías naturalísticas– puede ser empleada para determinar probablemente cuál es el origen de un hecho o resultado en el mundo exterior, esto es, en el campo de las leyes propias de la naturaleza o del ser.

A contrario sensu [sic], la imputación surge de la atribución de un resultado en cabeza de un determinado sujeto; parte del hecho de la sanción originada en el incumplimiento normativo a un precepto de conducta, es decir, del deber ser”66. (Negrillas fuera del texto original). En este sentido, se ha reconocido que el juicio de responsabilidad exige que se evacúe un análisis causal naturalístico y un juicio valorativo respecto de la atribución normativa: “(…) resulta menester llevar a cabo tanto un análisis fáctico del proceso causal que, desde el punto de vista ontológico o meramente naturalístico, hubiere conducido a la producción del daño, como un juicio valorativo en relación con la posibilidad de imputar o de atribuir jurídicamente la responsabilidad de resarcir 62 Tal como lo manifestó el perito en audiencia. Grabación audiencia aproximadamente 2:38:00 a 2:43:30 63 Juan Carlos Henao.

Responsabilidad del Estado colombiano por Daños al medio ambiente. En: Responsabilidad por daños al medio ambiente. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2000. P. 160. 64 Héctor Patiño. Las causales exonerativas de la responsabilidad extracontractual. ¿Por qué y cómo impiden la declaratoria de la responsabilidad? Aproximación a la jurisprudencia del Consejo de Estado.

Revista de derecho Privado. 20 (jun. 2011), 371–398. Universidad Externado de Colombia. P. 375. 65 Ibidem. 66 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 26 de marzo de 2009. Exp: 17994. Radicación: 25000-23-36-000-2019-00899-01 (69.853) Demandante: Morales Fakih & Cia. en CS Demandado: Instituto Nacional de Vías – INVIAS Asunto: Reparación directa 18 el perjuicio causado a la entidad demandada; dicho en otros términos, la decisión judicial que haya de adoptarse en torno a la responsabilidad extracontractual del Estado en un caso concreto debe venir precedida de un examen empírico del proceso causal que condujo a la producción del daño, de un lado y, de otro, de un juicio, a la luz de los diversos títulos jurídicos de imputación aplicables, en torno a la imputabilidad jurídica de dicho daño a la entidad demandada.

En consecuencia, no debe desdeñarse la importancia de precisar con mayor rigor, en el plano jurídico del Derecho de Daños, el concepto filosófico de causa, toda vez que en esta parte del universo del Derecho dicha noción ‘no se trata para nada de causa y efecto, en el sentido de las ciencias naturales, sino de si una determinada conducta debe ser reconocida como fundamento jurídico suficiente para la atribución de consecuencias jurídicas, o sea de la relación de fundamento a consecuencia’.

De hecho, uno de los tantos notables aportes de Hans Kelsen a la ciencia jurídica consistió en explicitar la distinción, no sólo terminológica sino —especialmente— conceptual entre la causalidad —entendida como conexión entre diversos elementos dentro del sistema de la naturaleza— y la imputación —referida al enlace formal que existe entre antecedente y consecuente y se expresa a través de reglas jurídicas—.”67.

(Negrillas fuera del texto original) En esta línea, para establecer la imputación, debe determinarse, primero, la causa material del daño68 que, según lo ha dispuesto esta Corporación, no se presume en ningún régimen de la responsabilidad: “El accionante también tiene que demostrar en juicio la causalidad adecuada entre el daño padecido y la conducta de riesgo imputada al Estado mediante prueba directa o indirecta, porque la ley no ha señalado en materia de relación causal ni presunciones legales respecto de las cuales, probado un hecho (s) el legislador infiera su causalidad adecuada, ni tampoco los conocimientos del juez sobre la realidad social lo autorizan para deducir con certeza el nexo de causalidad eficiente y determinante.

La prueba del nexo puede ser: a) directa, mediante los medios probatorios que lo representan por si [sic] mismo y/o b) indirecta, mediante indicios; este medio de convicción lógico indirecto, requiere de la demostración de unos hechos indicadores que apunten con fuerza el hecho indicado”69. (Negrillas y subrayados fuera del texto original).

Se destaca que la tesis actualmente aceptada por esta Corporación70 es la de la causalidad adecuada, de acuerdo con la cual, según la doctrina, se admite que: 67 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 11 de febrero de 2009. Exp: 17145. 68 La causalidad material es, también, un elemento autónomo e indispensable en la estructuración de la responsabilidad que no admite presunciones y que, como se ha dicho, se presupone al del análisis de la imputación. Héctor Patiño. Supra.

P. 372. 69 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 2 de mayo de 2002. Exp: 13477. 70 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 21 de febrero de 2002. Exp: 12789. Asimismo, la Corte Suprema de Justicia: “(…) la causalidad adecuada que ha sido adoptada por nuestra jurisprudencia como explicación para la atribución de un daño a la conducta de un agente, debe ser entendida en términos de ‘causa jurídica’ o imputación, y no simplemente como un nexo de causalidad natural”.

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 30 de septiembre de 2016. Rad: SC13925. Radicación: 25000-23-36-000-2019-00899-01 (69.853) Demandante: Morales Fakih & Cia. en CS Demandado: Instituto Nacional de Vías – INVIAS Asunto: Reparación directa 19 “(…) el curso causal se compone de condiciones que, a diferencia de la tesis anterior, no son todas equivalentes.

En efecto, desde la órbita de la equivalencia de las condiciones, una conducta es o no condición del daño, nunca la interrogante se plantea en una mayor o menor incidencia causal. Para la causalidad adecuada, una conducta podrá ser entendida como la causa del daño en la medida que así permita ser calificada luego de verificarse un juicio retrospectivo o ex ante de previsibilidad, probabilidad, o de experiencia de vida, que denominaremos juicio de adecuación y que es conocido comúnmente como de prognosis póstuma.

En otros términos, la inteligencia de la teoría se concentra en que habrá condiciones que más o menos probablemente habrán estado en posición de generar el daño”71. (Negrillas fuera del texto original). Al respecto, esta Sección ha concluido que: “Tal concepción [de equivalencia de condiciones] debe entonces complementarse en el sentido de considerar como causas jurídicas del daño, sólo aquéllas que normalmente contribuyen a su producción, desechando las que simplemente pueden considerarse como condiciones.

Tal como lo proponen los partidarios de la teoría de la causalidad adecuada, expuesta por el alemán Von Kries, ‘sólo son jurídicamente causas del daño, aquellos elementos que debían objetiva y normalmente producirlo’.”72. (Negrillas fuera del texto original). 15. Por su parte, la comprobación de una causa extraña —fuerza mayor, hecho del tercero o hecho de la víctima73— infirma la imputabilidad, por cuanto desestructura el nexo de causalidad planteado, o acredita que, si bien causó materialmente el daño, lo hizo por cuenta de un hecho externo, imprevisto e irresistible74.

En lo que atañe el hecho del tercero, esta Corporación ha señalado que “se configura siempre y cuando se demuestre que la circunstancia extraña es completamente ajena al servicio y que este último no se encuentra vinculado en manera alguna con la actuación de aquél”75 o, lo que es lo mismo, que el tercero no es una de las personas por las cuales, por virtud de la ley, el demandado debe 71 Cristián Aedo Barrena y Renzo Munita Marambio.

Algunos problemas que plantean las teorías de la equivalencia de las condiciones y de la causalidad adecuada en la responsabilidad civil. Latin American Legal Studies, Vol. 11 N. 1, pp. 297-352, 2023. 72 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 11 de septiembre de 1997. Exp: 11764. 73 El caso fortuito no es considerado por esta Corporación como una causa extraña, en cuanto la causa del daño no es exterior a la actividad o servicio: “Se ha dicho que la fuerza mayor es causa extraña y externa al hecho del demandado; se trata de un hecho conocido, irresistible e imprevisible, que es ajeno y exterior a la actividad o al servicio que causó el daño. El caso fortuito, por el contrario, proviene de la estructura de la actividad de aquél, y puede ser desconocido, permanecer oculto, y en la forma que ha sido definido, no constituye una verdadera causa extraña, con virtualidad para suprimir la imputabilidad del daño. (…).” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia de Unificación del 19 de julio de 2000. Exp: 11842. 74 Héctor Patiño. Supra. Págs. 376 y 377. 75 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 26 de marzo de 2008. Exp: 16530. Radicación: 25000-23-36-000-2019-00899-01 (69.853) Demandante: Morales Fakih & Cia. en CS Demandado: Instituto Nacional de Vías – INVIAS Asunto: Reparación directa 20 responder76. 3.3.1.

Sobre la causa adecuada del daño en el caso concreto 16. Se destaca que a la investigación jurisdiccional de la DIMAR se incorporó una USB con la información del video AIS77 de la ruta de la “MN Pedro Álvarez Cabral”78 que da cuenta de la ubicación de la draga en una frecuencia de cada treinta segundos y, así, de la ruta que emprendió, las horas, la velocidad exacta de navegación y de su paso cercano a la barcaza María Luna79.

En el video se refleja que la Pedro Álvarez Cabral iba navegando en dirección hacia la María Luna a una velocidad de 16.6 kt80: • Captura de la posición y velocidad a las 6:36:45 am81 • Captura de la posición y velocidad a las 6:37:32 am82 76 Matilde Zavala de González. Actuaciones por daños. Editorial Hammurabi, Buenos Aires.

P. 172. 77 Sistema de Identificación Automática (Automatic Identificación System). Tomado de Ministerio de Defensa Nacional. Dirección General Marítima. Autoridad Marítima Colombiana. Plan Estratégico de Tecnologías de la Información 2020-2025. Si bien este documento es posterior, se destaca que de él únicamente se extractó la definición del AIS, para soportar el dicho del perito en la audiencia de pruebas (aproximadamente minuto 38 de la grabación de la audiencia). 78 Folios 154 y 155 cuaderno 1. 79 El video fue analizado por el perito Ítalo Julio Pineda en su dictamen (folios 516 y 517 cuaderno 3). 80 Nudos náuticos. 81 Minuto 1:27 del video AIS. 82 Minuto 1:40 del video AIS.

Radicación: 25000-23-36-000-2019-00899-01 (69.853) Demandante: Morales Fakih & Cia. en CS Demandado: Instituto Nacional de Vías – INVIAS Asunto: Reparación directa 21 Por otra parte, las declaraciones rendidas ante la DIMAR coincidieron en que el paso de la draga generó un gran oleaje. Así, Flavio Eduardo Méndez83, depuso: “mire [sic] que pasaba la draga pedro cabrales [sic] con rumbo a bocas de ceniza a una velocidad que no era lo normal porque en la proa de la barcaza a la altura del bulbo había bastante desplazamiento de agua lo cual daba a entender que iba a alta velocidad y esto produjo una serie de olas que repercutieron en el subir y bajar de las dos barcazas (…)”84.

El testimonio de Fabián Osorio85 es consistente. Igualmente, Carlos Eduardo Montilla86 y Mauricio Bejarano Urrego87 manifestaron haber sido informados por el personal presente en las maniobras de que el paso de la draga había causado el antedicho oleaje, del cual se habían producido los daños materiales en los elementos de la operación. Tales declaraciones fueron soportadas por el dictamen pericial de Ítalo Pineda, quien conceptuó que el paso de esa draga —teniendo en consideración las características físicas particulares de la Pedro Álvarez, y las condiciones del río Magdalena en ese momento88— generó un “oleaje primario (…) de 0.982 metros de altura cuando iba a 16.5 nudos de velocidad cerca de la posición 20 de la tabla 6 del presente informe; la ola recorrió 352 metros y al llegar al sitio donde estaban ancladas las barcazas, esta ola tenía una altura de 0.26 metros”89.

Asimismo, que: “El oleaje primario o drawdown generado por la draga a 16.5 nudos de velocidad, que llegó a la barcaza después de avanzar 352 metros fue una depresión (seno) de 26 centímetros, que causó un descenso en el nivel del río y duró 20.9 segundos. Posteriormente llegó un tren de 10 a 15 olas (oleaje secundario), con altura máxima de 0.64 metros de altura y un periodo T de 3.71 segundos.”90.

De acuerdo con el dictamen pericial en comento, este “oleaje primario y secundario 83 Quien manifestó ser el supervisor de buceo en las maniobras de rescate (folio 43 reverso cuaderno 1) y estar presente en la operación al momento de los hechos (folio 42 cuaderno 1). 84 Folio 43 cuaderno 1. 85 Buzo industrial, presente en el momento de los hechos (folio 166 reverso cuaderno 1). 86 Testigo técnico de quien fue designado por la capitanía del puerto como perito para las operaciones de reflote de la barcaza María Luna (folio 311 cuaderno 2). 87 Quien manifestó ser el representante legal de ETE COLOMBIA S.A.S., empresa contratada por la demandante para las labores de reflotamiento de la María Luna (folio 136 cuaderno 1). 88 Folios 510 a 512 (condiciones meteorológicas), 518 (sobre la profundidad), 525 a 527 (sobre las características de la draga), y 552 a 557 (anexo 1, sobre el análisis de las condiciones). 89 Folio 523 cuaderno 3.

La tabla 6 a la que se hace referencia obra en su dictamen a folio 517 cuaderno 3 en el que analiza, a partir del AIS, la posición de la draga cada 30 segundos con la hora, velocidad, latitud y longitud y distancia de la María Luna. 90 Folio 543 cuaderno 3. Radicación: 25000-23-36-000-2019-00899-01 (69.853) Demandante: Morales Fakih & Cia. en CS Demandado: Instituto Nacional de Vías – INVIAS Asunto: Reparación directa 22 produjo una perturbación en el sistema de dos tipos y en dos momentos”: “1.

Perturbación estática: La ola primaria bajó el nivel del río en 26 centímetros en un período de 21 segundos, que produjo una reducción en la fuerza de flotabilidad. Cabe recordar que las barcazas PAMAR LIFT, MARÍA LUNA y MESTRE JANOTA estaban ubicadas en ese orden desde el eje del río hasta la orilla por lo que recibieron la ola en ese orden, generando tensiones sobre los equipos en momentos diferentes, rompiendo el equilibrio del diagrama de fuerzas mostrado en la Ilustración 16.

(…) (…) Al reducirse la fuerza de flotabilidad (por bajar el nivel del río 26 centímetros), la barcaza MARIA LUNA giró hacia el fondo y su peso se desplazó hacia abajo, generando tensiones adicionales sobre los winches a bordo de la barcaza PAMAR LIFT (con los cables de acero) y la grúa que estaba en la barcaza MESTRE JANOTA (a través de la cadena) que debieron ser compensadas, lo cual resultó en un aumento del esfuerzo de la grúa y de los winches que hacían tensión sobre las cornamusas con los cables de acero.

Perturbación Dinámica. Movimiento oscilatorio causado por un tren de entre 10 y 15 olas de 64 centímetros de altura y periodo de 3.71 segundos. Se produjo un movimiento oscilatorio en la embarcación, con un incremento de las tensiones a modo de tirones, aumentando las fuerzas.”91 Según su concepto técnico, estas perturbaciones causaron la ruptura de la cadena y las cornamusas92.

De acuerdo con lo expuesto, se advierte que el daño acreditado —consistente en la ruptura de los elementos— se derivó de un fuerte oleaje, causado por el paso de la draga Pedro Álvarez Cabral a la velocidad de 16.5 nudos por el lugar en el que estaban realizándose las labores de salvamento de la barcaza María Luna en el río Magdalena. 17.

Esta Sala concluye que, en el caso de marras, era previsible para los 91 Folios 545 y 546 cuaderno 3. Ilustración 16 a folio 544 cuaderno 3. 92 Folio 546 cuaderno 3. Radicación: 25000-23-36-000-2019-00899-01 (69.853) Demandante: Morales Fakih & Cia. en CS Demandado: Instituto Nacional de Vías – INVIAS Asunto: Reparación directa 23 navegantes de la draga que, con su tránsito a esa velocidad, se generaran los daños reclamados, como se pasará a desarrollar.

En primer lugar, las reglas de la experiencia enseñan que navegar a una determinada velocidad genera olas que, a su vez, pueden ocasionar daños a otras embarcaciones o personas que estén en su rango de alcance. Adicionalmente, el dictamen pericial de Ítalo Pineda se elaboró con base en las fórmulas matemáticas dispuestas por la literatura especializada que permiten calcular el tamaño del oleaje primario y secundario producido por el paso de una embarcación, a partir de distintas variables como las características de la nave, su velocidad, la profundidad y anchura del canal, y la distancia con respecto al punto de interés93.

Aunque no es razonable sostener que los operarios de embarcaciones siempre conozcan estas fórmulas con precisión, sí es posible asumir que saben que, a mayor velocidad, mayor oleaje, así como que la fuerza del agua puede provocar daños en los elementos contra los cuales colisionan las olas en su trayectoria. En efecto, la declaración del perito en cuestión, al ser interrogado sobre lo que significaba, puntualmente, un paso cercano a otro elemento, señaló que: “Es una observación que se le hace al experto que está conduciendo la embarcación. Se le dice a través de una orden, que es un derrotero – casi como las paletas de máxima velocidad en la calle – se le dice, cuando esté cerca… ese cerca ¿en qué se traduce? En que el experto que lleva el mando del barco sabe a qué distancia el oleaje va a afectar las embarcaciones.

Eso es un conocimiento técnico de la persona que opera la embarcación. Y en este caso, por ser una embarcación extranjera, además del capitán (…) que conoce su barco (…)”94. Es decir, los capitanes conocen sus barcos y, en consecuencia, pueden deducir, con algún grado de confiabilidad, el oleaje —en cuanto a su tamaño y alcance— que generará su paso a determinada velocidad, así como la afectación que tendrán sobre los elementos circundantes.

En este asunto, obran unas fotografías que se aportaron al expediente de la DIMAR 93 Folio 561 cuaderno 3. 94 Aproximadamente minuto 1:00:13 de la grabación. Radicación: 25000-23-36-000-2019-00899-01 (69.853) Demandante: Morales Fakih & Cia. en CS Demandado: Instituto Nacional de Vías – INVIAS Asunto: Reparación directa 24 de la infraestructura dispuesta para las labores de salvamento95, que dan cuenta de que la operación era perceptible desde una distancia considerable, en atención a su tamaño. A lo anterior se suma la declaración del piloto práctico de la draga, Gonzalo Hernández Varón96: “PREGUNTADO.

Usted al momento del zarpe y el tránsito por el Kilómetro 3 vio los artefactos navales fondeados y trabajando con algún izado y gancho de levante fijo en la posición de trabajo. CONTESTADO. Vi los artefactos navales, no operación con grúas. CONTESTADO [sic]. Particularmente que [sic] artefactos navales vio. CONTESTADO. Que me acuerde vi unas grúas y unos planchones.

PREGUNTADO. La grúa Mestre y Anota [sic] tiene una altura de 10 metros y 42 centímetros, con bum arriba y elevado tiene aproximadamente 52 metros, esta embarcación se hace visible desde la oficina del capitán de puerto y más de 3 millas de distancia. CONTESTADO. No estoy diciendo que no la vi, sino que no sabía que [sic] operación que estaba haciendo [sic] no fui informado de la operación que estaba haciendo.”97.

(Negrillas fuera del texto original). Y de Carlos Montilla: “Preguntado3. Como representante de la autoridad marítima por la posición en que se encontraba el salvamento puede usted determinar si era fácil la identificación de un capitán y un piloto práctico transitando por la zona, para que este previera lo establecido por la autoridad marítima, el derrotero de las costas del caribe colombiano donde específicamente las velocidades máximas permitidas durante el tránsito por el río frente a muelles y embarcaciones.

CONTESTADO. Si, diariamente en el momento de embarcarse todo el personal en el muelle de los cocos, en embarcaciones menores al desplazarse hacia el lugar donde se encontraba la operación los artefactos navales MESTRE JANOTA y PAMAR LIFT eran visibles a una milla de distancia tanto de día como de noche, teniendo en cuenta el tamaño en particular de la MESTRE JANOTA, eslora y manga y la altura de la grúa que esta tiene, aproximadamente 40 metros de altura igual que la PAMAR LIFT, durante el día eran muy visibles sus puntales y el boom de su grúa cuya altura podía tener unos 20 metros aproximadamente.

Si era visible de una embarcación menor desde esa distancia, desde el puente de gobierno de un buque de altura, las condiciones de visibilidad por distancia mejoran.”98. (Negrillas fuera del texto original). 95 Tomadas por Juan Carlos Roa Cubaque (folios 129 a 132 cuaderno 1), de quien, además se recibió declaración en el marco de la investigación jurisdiccional, y manifestó que, si bien no recordaba la fecha en la que tomó las fotografías, sí sabía que correspondían a la última fase de la maniobra de rescate (folio 164 reverso cuaderno 1). 96 Artículo 2.25 de la Ley 685 del 2001: “Piloto práctico.

Es la persona experta en el conocimiento de las condiciones meteorológicas, oceanográficas e hidrográficas de la jurisdicción de una capitanía de puerto marítima o fluvial específica, de la reglamentación internacional para prevenir abordajes, de las ayudas a la navegación circundantes y capacitada para atender las consultas de los capitanes de los buques, atender el entrenamiento de los aspirantes a piloto práctico y de los pilotos prácticos por cambio de categoría y/o de jurisdicción, el cual debe estar acreditado con la licencia que expide la Autoridad Marítima Nacional, en la categoría correspondiente.” 97 Folio 42 cuaderno 1. 98 Testimonio técnico de quien fungió como perito designado en la operación de salvamento de la María Luna.

Folio 313 cuaderno 2. Radicación: 25000-23-36-000-2019-00899-01 (69.853) Demandante: Morales Fakih & Cia. en CS Demandado: Instituto Nacional de Vías – INVIAS Asunto: Reparación directa 25 En esta misma línea, los elementos de juicio confirman que, para el momento del accidente, ya había amanecido, hacía buen tiempo y había buena visibilidad99.

Además, está probado que la Pedro Álvarez Cabral pasó a una distancia de 352 metros de la María Luna100, lo que, de acuerdo con el perito Ítalo Pineda, puede catalogarse como cerca101, pues las olas se propagan hacia adelante, por lo que los navegantes conocían el efecto de oleaje que tendría la velocidad de 16.5 nudos sobre la embarcación a la vista102.

En estos términos, se advierte que el capitán de la draga pudo percibir la existencia de la infraestructura dispuesta para las labores sobre la María Luna, y que se desplazó a una velocidad de 16.5 nudos, a pesar de que, para él, era razonable que su paso a esa velocidad generaría un oleaje cuya proyección alcanzaría las otras naves con una magnitud importante, por lo cual no puede sostenerse que los daños reclamados le resultaran imprevisibles. 18.

A lo expuesto se suma que, como lo planteó el dictamen pericial103, el “derrotero de las costas y áreas insulares de Colombia” expedido por el Centro de Investigación Oceanográfica e Hidrográfica del Caribe – CIOH determinaba que “la máxima velocidad permitida en el canal [de acceso al puerto de Barranquilla] es de 12 nudos, debiéndose disminuir a 6 nudos, frente a los muelles o a las embarcaciones”104.

Esta regulación resultaba aplicable en virtud de que la Resolución 78 del 2000 de la DIMAR dispone, en sus artículos 1 y 2, que: “Artículo 1. Establecer el uso obligatorio de la cartografía náutica oficial en los buques o naves y artefactos navales de bandera colombiana y en los buques extranjeros que transiten y se encuentren en aguas marítimas jurisdiccionales de Colombia.

Artículo 2. Adoptar como cartografía náutica oficial aquella producida y actualizada 99 Declaración de Gonzalo Hernández Varón, piloto práctico de la draga (folio 40 reverso cuaderno 1) y dictamen pericial de Ítalo Pineda (folio 511 cuaderno 3). 100 Dictamen pericial de Ítalo Pineda. Folio 518 cuaderno 3. 101 Aproximadamente minuto 1:03:00 de la grabación. 102 De acuerdo con la deposición del perito técnico Ítalo Pineda (aproximadamente minuto 1:03:30), sustentado en la figura 20 del anexo 1 del dictamen entregado (folio 577 cuaderno 3). 103 Elaborado por Ítalo Pineda.

Folios 515 y 516 cuaderno 3. 104 Derrotero. Folio 70 cuaderno 1. Radicación: 25000-23-36-000-2019-00899-01 (69.853) Demandante: Morales Fakih & Cia. en CS Demandado: Instituto Nacional de Vías – INVIAS Asunto: Reparación directa 26 por la Dirección General Marítima a través de sus centros de investigación: Centro de Investigaciones Oceanográficas e Hidrográficas (CIOH) y la que en un futuro produzca y actualice el Centro de Control y Contaminación del Pacífico (CCCP).” (Negrillas fuera del texto original).

Y, en su parte considerativa, establece que: “4. Cartografía náutica oficial: La constituyen todas las cartas y publicaciones náuticas que elabora y distribuye la Dirección General Marítima como servicio hidrográfico nacional, incluyendo los derroteros, lista de faros, ayudas a la navegación, tablas de distancias y toda otra publicación náutica que propenda a dar el máximo de seguridad a la navegación.” En audiencia, el INVIAS puso de presente que existía una velocidad mínima de 10 nudos, frente a lo cual el perito explicó que tal exigencia únicamente resultaba aplicable a las embarcaciones que se dirigían aguas arriba desde mar abierto hacia Bocas de Ceniza, puesto que debían navegar en contra de la corriente, por lo que no era extensible a este evento en el que la draga iba “aguas abajo”, además de que no había llegado aún a Bocas de Ceniza105.

Así, para esta Sala es diáfano que la velocidad de navegación de la draga a la altura del accidente excedió los límites aplicables, conducta que comporta un actuar negligente. Ahora, el piloto práctico señaló a la DIMAR que “no hubo ninguna restricción de velocidad (…) la única restricción de velocidad que hay en el puerto de barranquilla [sic] es en el área de las flores” y, posteriormente, ante la pregunta de si conocía el derrotero, contestó: “[s]í, me refiero únicamente a las cartas de navegación y a las ayudas de navegación”106.

Si bien, de sus respuestas, no es posible establecer con certeza si conocía el derrotero y su contenido, lo cierto es que, en virtud de la Resolución 78 transcrita, los navegantes de la draga estaban obligados a observar los lineamientos allí dispuestos, incluyendo el límite de velocidad exigido de 12 nudos, o de 6 nudos frente a muelles o embarcaciones. 19.

De este modo, la causa adecuada del daño es la culpa en la que se incurrió al desplazar la draga Pedro Álvarez Cabral en exceso de velocidad al aproximarse al área en la que se estaba llevando a cabo la operación de salvamento de la barcaza María Luna. 105 Aproximadamente minuto 2:17:02 a 2:19:16 de la grabación. 106 Folio 41 cuaderno 1.

Radicación: 25000-23-36-000-2019-00899-01 (69.853) Demandante: Morales Fakih & Cia. en CS Demandado: Instituto Nacional de Vías – INVIAS Asunto: Reparación directa 27 Tal conclusión se confirma con la comparación efectuada por el perito Ítalo Pineda, entre el cálculo del oleaje causado por el paso de la draga a la velocidad comprobada de 16 nudos, y un escenario contrafactual en el que la velocidad de la draga hubiera sido de 6 nudos (observando la regulación del derrotero), por medio de la cual se concluye que, de haberse respetado el límite de velocidad, el daño no se hubiera producido107. 3.3.2.

Sobre la imputación del daño al INVIAS 20. Resulta menester recordar que la sentencia recurrida consideró que el daño no era imputable al Estado, puesto que la draga iba en tránsito a ejecutar sus labores de dragado, no estaba dentro del horario de trabajo, la lesión acaeció en un lugar distinto al pactado en el contrato 960, y los perjuicios no habían sido consecuencia del dragado.

Agregó que, aún si se afirmara que el daño acaeció con ocasión del contrato, tampoco sería atribuible a la entidad, pues la velocidad es una conducta propia del contratista. Por su parte, el censor señaló que —contrario a lo concluido por el a quo— el daño lo había causado un contratista del Estado, en el canal de acceso al puerto de Barranquilla, que era el lugar en el que debía ejecutarse el objeto contratado, con el instrumento dispuesto para los efectos —la draga—, y en tránsito a efectuar tales trabajos, sin que tuvieran una restricción de horario, resaltando que el barco estaba en Colombia únicamente con el fin de realizar el dragado, y el único propósito de navegación por el río era el fondeo y el regreso a sus labores, sumado a que era fútil determinar si el daño se había producido en un momento en el que la nave no estaba dragando.

Adujo que la consideración de que la velocidad atañía al contratista, y no así a la Administración, implicaba desconocer la jurisprudencia del Consejo de Estado en cuanto a la imputación que le correspondía por los daños causados por sus colaboradores en la ejecución del contrato. 21. Como se determinó, la causa adecuada del daño fue la conducción en exceso de velocidad de la draga Pedro Álvarez Cabral, cuyo armador, según se acreditó en el proceso jurisdiccional ante la DIMAR, es la empresa European Dredging 107 Folios 558 a 574 cuaderno 1.

Radicación: 25000-23-36-000-2019-00899-01 (69.853) Demandante: Morales Fakih & Cia. en CS Demandado: Instituto Nacional de Vías – INVIAS Asunto: Reparación directa 28 Company, sucursal Colombia108. Asimismo, quedó acreditado que la draga estaba en Colombia en orden a ejecutar el contrato 960 de 2017 suscrito entre el armador y el INVIAS109.

De acuerdo con lo expuesto en precedencia, para derivar la imputación al Estado del daño causado materialmente por su contratista, debe establecerse un nexo con el servicio, que entraña la demostración de que la lesión se produjo en desarrollo del contrato. 22. Sea lo primero resaltar que el plazo del contrato 960, suscrito el 31 de agosto de 2017 inicialmente terminaba el 31 de diciembre de 2017110, pero fue objeto de prórroga mediante el adicional 2 celebrado el 29 de diciembre de 2017, hasta el 28 de febrero del 2018111, por lo cual se concluye que, en la fecha del accidente — acaecido el 1 de enero de 2018—, el negocio jurídico estaba vigente112.

En segundo lugar, se advierte que el contrato tenía por objeto “el dragado de mantenimiento del canal de acceso al puerto de Barranquilla, departamento del Atlántico”113, sin que de su texto se derive una delimitación concreta y específica en cuanto a la zona o punto exacto en el que debía efectuarse el dragado. En este sentido, debe entenderse que la ejecución de las actividades contratadas se extendía a todo lo largo y ancho del canal de acceso al puerto de Barranquilla, y no estaba circunscrita, desde el punto de vista espacial, a Bocas de Ceniza.

De acuerdo con las comprobaciones de esta Sala, el puerto de Barranquilla se ubica en la ribera del río Magdalena, de manera que su canal de acceso corresponde a toda la zona que abarca desde su ingreso hasta la desembocadura del río, de lo cual se extrae que el desplazamiento de la draga por toda esta zona se justificaba en virtud de la ejecución contractual114. 108 Entre otras, con la carta que le dirigió la compañía a la agencia marítima Transmares (folio 11 cuaderno 1) y el oficio de la DIMAR (folio 12 cuaderno 1). 109 Folio 11 cuaderno 1. 110 Cláusula cuarta.

Folio 252 cuaderno 2. 111 Folio 335 cuaderno 2. 112 Ello se justifica en la medida en que, si bien no se conoce con certeza la fecha en que inicio el plazo de ejecución contractual, ciertamente para el día de ocurrencia de los hechos ya se había suscrito una prórroga de ese término, lo que permite concluir que el plazo para desarrollar las actividades contractuales ya estaba en vigor. 113 Folio 251 cuaderno 1. 114 Google Maps, consultado el 22 de octubre de 2024, a las 6:16 am: https://www.google.com/maps/place/Puerto+de+Barranquilla/@11.0260833,- Radicación: 25000-23-36-000-2019-00899-01 (69.853) Demandante: Morales Fakih & Cia. en CS Demandado: Instituto Nacional de Vías – INVIAS Asunto: Reparación directa 29 Asimismo, los elementos de juicio recaudados en el presente asunto115 evidencian que, el 1 de enero de 2018, la draga estaba en fondeo116 en el área del barrio de Las Flores —ubicado en el canal de acceso al Puerto de Barranquilla, área dispuesta para el cumplimiento del objeto del contrato estatal—, y que alrededor de las 6:30 am levantó el ancla y se dirigió hacia Bocas de Ceniza para continuar ejecutando allí las operaciones de dragado, como lo menciona Gonzalo Hernández, en su condición de piloto práctico: “Yo embarque [sic] en la draga el 01 de enero a las 5:45 de la mañana y zarpamos del fondeadero a las 0623 horas con destino hacia bocas de cenizas saliendo a las 0643 horas por tajamares, donde trabajaría la draga”117. 74.8434814,12.45z/data=!4m6!3m5!1s0x8ef432ba576de393:0x5f3f22ae11722d!8m2!3d10.967351 3!4d- 74.7656271!16s%2Fg%2F11bxc6s93m?hl=es&entry=ttu&g_ep=EgoyMDI0MTAxNi4wIKXMDSoAS AFQAw%3D%3D.

Se precisa que la Sala consultó la herramienta tecnológica para comprobar la ubicación geográfica del puerto de Barranquilla para los efectos de establecer cuál era la zona de ejecución contractual, sin que por este hecho se supla la carga probatoria que le asiste al demandante, quien, en efecto, acreditó la zona de ejecución contractual a partir del contrato 960 de 2015, así como las coordenadas en las que ocurrió el accidente, mediante el dictamen pericial de Ítalo Pineda. 115 Entre ellos, el oficio de la sociedad European Dredging Company (folio 11 cuaderno 1) y el video AIS.

Si bien la obra en el plenario el documento “declaración de los hechos” suscrito por Alain Lion, en su calidad de capitán de la Draga Pedro Álvarez Cabral (folios 158 y 159 cuaderno 1), lo cierto es que esta Sala no puede valorarlo como un testimonio, ni una declaración extrajudicial, pues no se practicó en el proceso jurisdiccional ante la DIMAR, ni ante una autoridad competente, ni se rindió bajo juramento. 116 RAE: Fondear: “5.

Dicho de una embarcación o de cualquier otro cuerpo flotante: Asegurarse por medio de anclas que se agarren al fondo de las aguas o de grandes pesos que descansen en él”. 117 Folio 40 cuaderno 1. Accidente Bocas de Ceniza Barrio las Flores Radicación: 25000-23-36-000-2019-00899-01 (69.853) Demandante: Morales Fakih & Cia. en CS Demandado: Instituto Nacional de Vías – INVIAS Asunto: Reparación directa 30 En el mismo sentido, el oficio de European Dredging Company señala que: “A las 06:30 la draga levantó el ancla y después de informar a control tráfico marítimo, navegó a la zona de dragado en ‘Bocas de Cenizas’ para empezar su operación de dragado (como parte del contrato 00960 de 2017 de INVIAS)”118.

El INVIAS, en la oportunidad para contradecir las pruebas trasladadas, afirmó que: “[La] Capitanía del Puerto (…) dentro de su Resolución, manifestó que la nave Pedro Álvarez Cabral al momento de los hechos que se configuraron en el siniestro realizaba navegación por el canal navegable en cumplimiento del objeto del contrato 960. Con relación a eso, señoría, yo quiero contradecir en el sentido que me opongo a esa determinación de la Capitanía del Puerto, porque no era en cumplimiento del objeto del contrato que había suscrito INVIAS con la European Dredging Company, sino que la draga estaba en tránsito para venir a cumplir con el contrato en Bocas de Ceniza.”119.

Estas pruebas, sumadas al mapa señalizado, permiten establecer que, si bien al momento de los hechos la nave no estaba realizando el dragado, sí estaba desplazándose a través del lugar dispuesto para dragar que, se reitera, no se circunscribía a Bocas de Ceniza, sino que se extendía a toda el área del canal de acceso al puerto de Barranquilla, en el que estaba localizada la operación de salvamento de la barcaza María Luna.

En otras palabras, el lugar en el que acaeció el hecho dañino estaba dentro del ámbito geográfico de ejecución contractual, al margen de que, en ese preciso instante, la nave no estuviera dragando, sino transitando a otro lugar en el que también debía surtirse esta actividad. A lo expuesto se suma que el daño se produjo con el paso de la draga, instrumento dispuesto para la ejecución de las tareas contractuales, dentro del plazo estipulado para la ejecución de estas labores, mientras era conducida por su capitán, vinculado a la European Dredging Company120 y, se reitera, transitando por la zona dispuesta para el dragado, dirigiéndose a realizar la actividad en otro punto que también se hallaba comprendido dentro del objeto contractual.

Como lo señaló la impugnante, no existe evidencia de que la ejecución contractual 118 Folio 11 cuaderno 1. 119 Audiencia de pruebas. Grabación. Aproximadamente minuto 9 a 11:50. 120 Como se desprende del documento remitido por Transmares al proceso de la DIMAR, en el que señalan que Alain Lain era el Capitán de la draga, vinculado a la empresa.

Folio 157 cuaderno 1. Radicación: 25000-23-36-000-2019-00899-01 (69.853) Demandante: Morales Fakih & Cia. en CS Demandado: Instituto Nacional de Vías – INVIAS Asunto: Reparación directa 31 debiera ceñirse a un horario, pues el contrato 960 no tiene una restricción de esta naturaleza. Además, el hecho de que el daño no se produjera como consecuencia de la actividad de dragado resulta fútil en orden a desdibujar el nexo con el servicio, pues, como se ha explicado, el evento dañoso ocurrió por el desplazamiento de la draga por la zona comprendida por el contrato para la ejecución de las tareas de dragado, era conducida por su capitán para el cumplimiento contractual, y ocurrió en el plazo de su ejecución. 23.

En criterio de esta Sala —apoyado en la reiterada jurisprudencia de esta Corporación— el daño ocurrió con ocasión del cumplimiento del contrato estatal, en cuanto el accidente acaeció por el tránsito de la draga Pedro Álvarez Cabral por el canal de acceso al puerto de Barranquilla, lugar dispuesto —en toda su extensión— para la ejecución de sus obligaciones de dragado, con lo cual se acredita el nexo con el servicio.

Por esta consideración, le resulta imputable al INVIAS. 24. Ahora, no es de recibo el argumento del a quo según el cual al INVIAS no le es atribuible el daño porque la velocidad es una conducta propia del contratista, en cuanto —como ya se explicó— el Estado responde por el hecho de su contratista en virtud del principio ubi emolumentum ibi onus esse debet (donde está la utilidad debe estar la carga), de lo cual se deriva que la entidad asume como propio el exceso de velocidad con el que su contratista —en orden a ejecutar el contrato— navegó la draga y de lo cual resultó el daño. 25.

De tal manera, corresponde revocar la sentencia del a quo y, en su lugar, acceder a las pretensiones, por el daño efectivamente probado. 3.4. Sobre los perjuicios 26. Como se determinó en precedencia, el único daño plenamente probado en el presente asunto corresponde al de los tangibles, de cuya cuantía da cuenta, de manera fundada, el dictamen pericial de Ítalo Pineda, de la siguiente manera: “El valor a todo costo de la instalación de las tres cornamusas que se desprendieron de la barcaza MARIA LUNA es de dos millones ciento setenta y seis mil dos cientos [sic] doce pesos con cincuenta centavos ($2,176,212.5) IVA incluido, de acuerdo Radicación: 25000-23-36-000-2019-00899-01 (69.853) Demandante: Morales Fakih & Cia. en CS Demandado: Instituto Nacional de Vías – INVIAS Asunto: Reparación directa 32 con la cotización de la empresa A&J Inversiones & Ingeniería S.A.S. (…) de fecha 10 de diciembre de 2019.

La cadena de 1 ¼” con contrete, se encuentra en el mercado en tramos de 27.5 metros (longitud de un grillete de cadena); de acuerdo con la cotización de la empresa Proveedor Naval (…) del 10 de diciembre de 2019, el valor de un grillete (27,5 metros) es de ocho millones quinientos sesenta y ocho mil pesos (8’568.000,oo), IVA incluido.”121.

Como quiera que el perito acreditó su condición de evaluador en la categoría de “maquinaria y equipos especiales”, con el alcance de “naves”, esta Sala considera que la cuantía de estos daños tiene pleno valor probatorio y, en consecuencia, condenará por este valor, que asciende a $10’744.212,5. 27. En esta medida, se resalta que las cotizaciones en las que se basó el perito son de diciembre del 2019, por lo que la Sala indexará el valor a la fecha de la presente providencia, de manera que: IPC series de empalme ACTUALIZACIÓN Ca=Ch*(IPC Final/IPC Inicial) IPC Inicial = noviembre 2019 103,54 IPC final = noviembre 2024 144,22 Capital actualizado $ 14’965.523,73 IV.

Conclusión 28. De conformidad con los problemas jurídicos planteados, esta Sala concluye que únicamente se acreditó el daño correspondiente a la ruptura de la cadena y de las tres cornamusas con las que se estaba efectuando la labor de salvamento de la barcaza María Luna, que le resulta imputable al INVIAS, en consideración a que se causó por la negligencia en la conducción en exceso de velocidad de la draga Pedro Álvarez Cabral cuando iba en camino a ejecutar el contrato suscrito por la entidad demandada, de lo que se desprende el nexo con el servicio.

V. Costas 29. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirá por el CGP, que, a su turno, en el numeral 1 de su artículo 365, establece que “se 121 Folio 542 cuaderno 3. Radicación: 25000-23-36-000-2019-00899-01 (69.853) Demandante: Morales Fakih & Cia. en CS Demandado: Instituto Nacional de Vías – INVIAS Asunto: Reparación directa 33 condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto”, de modo que, según el numeral 4, “cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias”, que, de acuerdo con el numeral 8, sólo se reconocerán “cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.

De acuerdo con el artículo 361 ibídem, las costas “(…) están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso de proceso y por las agencias en derecho (…)”, estas últimas, vale aclarar, las determina el juez de cada instancia por las tarifas que, para el efecto, establezca el Consejo Superior de la Judicatura.

Las expensas y agencias se liquidan de manera concentrada por el juez de primera instancia, según el artículo 366. Como en el presente asunto se revocará la totalidad la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en los términos de la ley, se condenará en costas de ambas instancias a la parte vencida que, en este caso, es el extremo pasivo.

En la fijación de las agencias, de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artículo 366 del mismo estatuto, se tendrá en cuenta la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales si las hubiere, con apego a lo dispuesto en el Acuerdo 10554 de 2016122, que dispone: “(…) Artículo 5º—Fijación de tarifas.

Las tarifas máximas de agencias en derecho se establecen en salarios mínimos mensuales legales vigentes, o en porcentajes relativos al valor de las pretensiones de la demanda reconocidas o negadas en la sentencia. (…) Tarifas. Las tarifas de agencias en derecho son:

1. PROCESOS DECLARATIVOS EN GENERAL. (…). En primera Instancia a. Por la cuantía123. Cuando en la demanda se formulen pretensiones de contenido pecuniario: 122 La demanda se presentó el 19 de diciembre de 2019. El Acuerdo 10554 fue expedido y publicado el 5 de agosto de 2016 y entró a regir para los procesos judiciales iniciados a partir de su publicación. 123 Sobre el particular cabe precisar que en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo los asuntos no atienden a la clasificación en términos de mínima, menor o mayor cuantía, por lo que, para efectos de calcular las agencias en derecho, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 10554, resulta pertinente acudir a los rangos que sobre la cuantía de los asuntos contempla el CGP.

Radicación: 25000-23-36-000-2019-00899-01 (69.853) Demandante: Morales Fakih & Cia. en CS Demandado: Instituto Nacional de Vías – INVIAS Asunto: Reparación directa 34 (i) De menor cuantía, entre el 4% y el 10% de lo pedido. (ii) De mayor cuantía, entre el 3% y el 7.5% de lo pedido. En segunda instancia. Entre 1 y 6 S.M.M.L.V.” De conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 del CGP, los asuntos son de mayor de cuantía cuando “versen sobre pretensiones patrimoniales que excedan el equivalente a ciento cincuenta salarios mínimos legales mensuales vigentes (150 smlmv)”.

En la medida en la que la cuantía estimada por el demandante asciende a $502’264.669,50, que, para la época de la presentación de la demanda, equivalía a 606 SMLMV124, se tiene que el asunto, para estos efectos, es de mayor cuantía. A partir de lo expuesto, la Sala fijará las agencias en derecho de ambas instancias de acuerdo con las tarifas establecidas por el Acuerdo del Consejo Superior de la Judicatura, que estarán a cargo del INVIAS, teniendo en consideración la suma de las pretensiones económicas y las conductas desplegadas por cada una de las demandadas.

En relación con la primera instancia, se fija en el 3% del valor total de las pretensiones reconocidas en esta sentencia a favor de la demandante, es decir, por un total de $448.343,10, en cuanto está demostrado su diligente y oportuna actuación en el proceso. Asimismo, en la segunda instancia se fija en 1 SMLMV a favor de la demandante, en la medida en la que presentó el recurso de apelación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 6 de octubre de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, en su lugar, disponer: “1°.- DECLARAR la responsabilidad administrativa y extracontractual del 124 El resultado de dividir $502’264.669,50 por el valor del salario mínimo del 2019, $828.116 = 606,5148717087944.

Radicación: 25000-23-36-000-2019-00899-01 (69.853) Demandante: Morales Fakih & Cia. en CS Demandado: Instituto Nacional de Vías – INVIAS Asunto: Reparación directa 35 Instituto Nacional de Vías – INVIAS por los daños causados a Morales Fakih & Cia. en CS. por los hechos del 1 de enero de 2018, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 2°.- En consecuencia, CONDENAR al INVIAS a pagar a la demandante la suma de $14’965.523,73 por concepto de la indemnización de perjuicios derivados de la ruptura de los elementos tangibles, actualizado a la fecha de ejecutoria de esta providencia. 3°.- NEGAR las demás pretensiones. 4°.- DAR cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA”.

SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte vencida en el proceso.

TERCERO: En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE125 WILLIAM BARRERA MUÑOZ NICOLÁS YEPES CORRALES 125 Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

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