Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., treinta (30) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Medio de control de nulidad Número único de radicación: 11001032400020230003900 Demandante: Juan Camilo Argote Madroñero Demandado: Contraloría General de la República Asunto: Resuelve sobre un recurso de súplica AUTO INTERLOCUTORIO La Sala procede a resolver el recurso de súplica interpuesto por el demandante contra el auto de 24 de febrero de 2023 proferido por el Despacho Sustanciador de la Sección Primera de esta Corporación, mediante el cual rechazó la demanda.

La presente providencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones; y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación. I.

ANTECEDENTES 1. Juan Camilo Argote Madroñero1 presentó demanda2 contra la Contraloría General de la República, en ejercicio del medio de control de nulidad3, para que se declare la nulidad de: 1.1 El Oficio núm. 2020IE0066774 de 21 de octubre de 2020, “[…] Respuesta al 1 En nombre propio. 2 Cfr. Índice núm. 2 SAMAI. 3 Previsto en el artículo 137 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011, “[…] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]”. 2 Número único de radicación: 11001032400020230003900 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co radicado núm. 20201E0047507 […]”, expedido por el Director de la Oficina Jurídica y la Contralora Delegada de Trabajo (E) de la Contraloría General de la República. 1.2 El Oficio núm. 2021EE0118465 de 26 de julio de 2021, con asunto “[…] su oficio C-662 de 30 de junio de 2021 […]”, expedido por el Contralor Delegado para Economía y Finanzas Públicas de la Contraloría General de la República. 1.3 El Oficio núm. 2021EE0147823 de 8 de septiembre de 2021, “[…] Respuesta a Comunicación 2021EE0118465 […]”, expedido por el Contralor Delegado para Economía y Finanzas Públicas de la Contraloría General de la República.

Auto objeto de recurso de súplica y sus fundamentos 2. El Despacho Sustanciador, mediante auto de 24 de febrero de 20234, resolvió: “[…] RECHAZAR la demanda presentada por JUAN CAMILO ARGOTE MADROÑERO, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia […]”. 3. Para fundamentar su decisión, consideró que se configuró la causal de rechazo de la demanda prevista en el numeral 3.° del artículo 169 de la Ley 1437, por cuanto los actos acusados no contienen una decisión definitiva ni crean, modifican o extinguen una situación jurídica, en la medida que “[…] se trata de comunicaciones internas de la Contraloría General de la República y/o respuestas emitidas por dicha entidad a solicitudes de información radicadas por la Asociación Colombiana de Administradoras de Fondos de Pensiones y de Cesantías – Asofondos, relacionadas con la naturaleza jurídica de los recursos que estas manejan y con las competencias de vigilancia y auditoría sobre los mismos […]”. 4.

Asimismo, indicó que dichos actos no fueron expedidos en el marco de un procedimiento administrativo sancionatorio o de una auditoría fiscal particular y concreta contra algún fondo de pensiones sino “[…] a raíz de unas observaciones allegadas por Asofondos en las que exponen unas inconformidades frente al alcance de las funciones que ejerce la Contraloría General de la República respecto de los fondos de pensiones […]”. 4 Cfr. Índice núm. 5 SAMAI. 3 Número único de radicación: 11001032400020230003900 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Recurso de súplica y sus fundamentos 5.

El demandante, mediante escrito recibido en la Secretaría de la Sección Primera de esta Corporación el 8 de marzo de 20235, interpuso recurso de súplica contra el auto indicado supra, manifestando que los actos acusados son asuntos susceptibles de control judicial, con fundamento en los siguientes argumentos: 5.1. Señaló que los actos acusados: i) transformaron “[…] en función pública el servicio de la seguridad social prestado por las AFP6, en contravía de lo previsto por el artículo 48 superior [y] la naturaleza de los recursos acreditados en las cuentas individuales, que por disposición legal son propiedad privada de cada afiliado al RAIS7, en recursos públicos […], sin tener en cuenta que un recurso no puede tener doble naturaleza (público – privado) […]”; y ii) extendieron la competencia de la demandada a la fiscalización de recursos de orden privado, al establecer “[…] su facultad para solicitar a las AFP información sobre los dineros acreditados dentro de la cuenta de ahorro individual y ejercer como órgano de control sobre una entidad privada […]”, sin tener en cuenta que las competencias de control son exclusivas de la Superintendencia Financiera. 5.2.

Afirmó que la demandada ha solicitado a las Administradoras de Fondos de Pensiones informes frente a dineros privados acreditados en las cuentas de ahorro individual, la administración y el manejo de los mismo y ha expedido resoluciones en las que ha ejercido la facultad de realizar ejercicios de control, inspección y vigilancia a las administradoras, en su calidad de sociedades financieras de carácter privado.

Traslado del recurso de súplica 6. La Secretaría de la Sección Primera de esta Corporación corrió el traslado del recurso de súplica el 15 de marzo de 20238. 5 Cfr. Índice núm. 10 SAMAI. 6 Administradoras de Fondos de Pensiones. 7 Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. 8 Cfr. Índice núm. 13 SAMAI. 4 Número único de radicación: 11001032400020230003900 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7.

El demandado, mediante escrito recibido en la Secretaría de la Sección Primera de esta Corporación el 16 de marzo de 20239, se pronunció sobre el recurso de súplica, así: 7.1. Indicó que los actos acusados no tienen “[…] la capacidad para transformar el régimen de control fiscal o la naturaleza de los recursos parafiscales que hacen parte del régimen de ahorro individual […]”, debido a que se limitan a citar la Constitución, las leyes y otras normas que definieron las competencias de la demandada y la forma cómo se debe rendir una cuenta por parte de las Administradoras de Fondos de Pensiones respecto de los recursos públicos que estas administran. 7.2.

Señaló que los actos acusados no establecen que esos recursos sean públicos ni que hagan parte de una cuenta de ahorro individual de propiedad de cada afiliado, por lo que el demandante fundamentó su recurso en premisas que no corresponden a la realidad, al insistir en que se estableció el control fiscal sobre las Administradoras de Fondos de Pensiones.

II. CONSIDERACIONES 8. La Sala abordará el estudio de las consideraciones, en las siguientes partes: i) la competencia; ii) la procedencia y oportunidad del recurso de súplica; iii) el problema jurídico; iv) el marco normativo sobre el rechazo de la demanda; v) el marco normativo y desarrollo jurisprudencial sobre los actos definitivos y de trámite; vi) el marco normativo y desarrollo jurisprudencial sobre los conceptos y las comunicaciones internas; vii) análisis del caso concreto; y viii) conclusión. Competencia 9.

Vistos los artículos: i) 12510 de la Ley 1437, sobre la expedición de providencias; y ii) 24611 ibidem, sobre súplica: esta Sección es competente para resolver el 9 Cfr. Índice núm. 14 SAMAI. 10 Modificado por el artículo 20 de la Ley 2080. 11 Modificado por el artículo 66 de la Ley 2080. 5 Número único de radicación: 11001032400020230003900 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co recurso de súplica interpuesto contra el auto de 24 de febrero de 2023, con exclusión de la Consejera que profirió el auto objeto del recurso.

Procedencia y oportunidad del recurso de súplica 10. Vistos los artículos 24312 numeral 1.º: 24413 y 24614 numeral 2.º de la Ley 1437, sobre apelación y súplica. 11. Atendiendo a que: i) el presente asunto se trata de un proceso que se tramita en única instancia; ii) por medio de auto de 24 de febrero de 2023, se rechazó la demanda; iii) el auto suplicado se notificó por estado el 7 de marzo de 202315; y iv) el demandante interpuso recurso de súplica el 8 de marzo de 202316. 12.

La Sala considera, en primer lugar, que el recurso de súplica es procedente toda vez que se interpuso contra el auto que rechazó la demanda; y, en segundo lugar, se presentó dentro de la oportunidad prevista en la ley. Problema jurídico 13. Le corresponde a la Sala determinar si, en el caso sub examine, se configuró o no la causal de rechazo de la demanda prevista en el numeral 3.° del artículo 169 de la Ley 1437, por tratarse de un asunto no susceptible de control judicial y, en consecuencia, si se debe confirmar, modificar o revocar el auto objeto del recurso de súplica.

Marco normativo sobre el rechazo de la demanda 14. Visto el artículo 169 de la Ley 1437, sobre el rechazo de la demanda. 15. De conformidad con la norma citada, durante el trámite de admisibilidad de la demanda, el juez podrá rechazarla bajo el supuesto en que se presenten cualquiera 12 Modificado por el artículo 62 de la Ley 2080. 13 Modificado por el artículo 62 de la Ley 2080. 14 Modificado por el artículo 66 de la Ley 2080. 15 Cfr. Índice núm. 8 SAMAI. 16 Cfr. Índice núm. 10 SAMAI. 6 Número único de radicación: 11001032400020230003900 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de las siguientes situaciones: i) que hubiere operado la caducidad del medio de control; ii) que habiendo sido inadmitida la demanda no se corrigiere en el término legal dispuesto para tal efecto; y iii) que el objeto de la demanda no sea pasible de control judicial.

Marco normativo y desarrollo jurisprudencial sobre los actos definitivos y de trámite 16. Por un lado, atendiendo el artículo 43 de la Ley 1437, establece el concepto de acto administrativo definitivo en los siguientes términos: “[…] Artículo 43. Actos definitivos. Son actos definitivos los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación […]”. 17.

Y, por el otro, esta Sección ha considerado que los actos que no definen una situación jurídica no son susceptibles de control judicial, a excepción de aquellos que impidan continuar con la actuación administrativa17. Marco normativo y desarrollo jurisprudencial sobre los conceptos y las comunicaciones internas 18. Visto el artículo 2818 de la Ley 1437, sobre alcance de los conceptos, que prevé “[…] [s]alvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución. […]”. 19.

Por un lado, la Corte Constitucional, en sentencias C-487 de 199619, C-877 de 200020, T-807 de 200021, C-542 de 200522 y T-091 de 200723, ha considerado que los conceptos no tienen carácter vinculante, teniendo en cuenta que se producen a 17 “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; Auto de 28 de octubre de 2022;

C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés; número único de radicación 110010324000202100101 00 […]”. 18 Modificado por el artículo 1 de la Ley 1755 de 30 de junio de 2015, “[…] Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. [ ]”. 19 Corte Constitucional.

Sala Plena. Exp. D-1242, M.P. Antonio Barrera Carbonell; 26 de septiembre de 1996. 20 Corte Constitucional. Sala Plena. Exp. D-2756, M.P. Antonio Barrera Carbonell; 12 de julio de 2000. 21 Corte Constitucional. Sala Segunda de Revisión. Exp. T-298.017, M.P. Alfredo Beltrán Sierra; 29 de junio de 2000. 22 Corte Constitucional. Sala Plena.

Exp. D-5480, Sentencia C-542 de 24 de mayo de 2005. M.P.: Humberto Antonio Sierra Porto. 23 Corte Constitucional. Sala Quinta de Revisión. Exp. T- 1422307, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; 8 de febrero de 2007. 7 Número único de radicación: 11001032400020230003900 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co instancia del interesado, quien queda en libertad de acogerlo o no, en los siguientes términos: “[…] Los conceptos desempeñan una función orientadora y didáctica que debe realizar la autoridad pública bajo el cumplimiento de los supuestos exigidos por la Constitución y las leyes.

El contenido mismo del concepto, sin embargo, no comprometerá la responsabilidad de las entidades que lo emiten ni será tampoco de obligatorio cumplimiento. Se entiende, más bien, como una manera de mantener fluida la comunicación entre el pueblo y la administración para absolver de manera eficiente y de acuerdo con los principios de economía, celeridad, eficacia e imparcialidad, las dudas que puedan tener las ciudadanas y los ciudadanos y el pueblo en general sobre asuntos relacionados con la administración que puedan afectarlos.

Tal como quedó plasmado en el Código Contencioso Administrativo, el derecho de petición de consulta tiene, entonces, una connotación de simple consejo, opinión o dictamen no formal de la administración cuyo propósito no es ser fuente de obligaciones ni resolver un punto objeto de litigio […]”24. 20. Y, por otro lado, en esta Sección se ha considerado que una “[…] comunicación interna […] no constituye un acto administrativo, dado que no crea, modifica o extingue una situación jurídica, pues simplemente hace referencia a un trámite interno […]”25 y con una “[…] comunicación interinstitucional que informa sobre el estado de ejecución […] no se pone fin a una actuación administrativa ni se decide de fondo el asunto […]”26.

Análisis del caso concreto 21. En el caso sub examine, el Despacho Sustanciador, mediante auto de 24 de febrero de 2023, rechazó la demanda, por considerar que se configuró la causal de rechazo de la demanda prevista en el numeral 3.° del artículo 169 de la Ley 1437, por cuanto los actos acusados no contienen una decisión definitiva ni crean, modifican o extinguen una situación jurídica. 22.

El demandante interpuso recurso de súplica contra el auto indicado supra, argumentando que los actos acusados son asuntos susceptibles de control judicial, porque resolvieron transformar en función pública el servicio de seguridad social prestado por las Administradoras de Fondos de Pensiones y la naturaleza de los 24 Corte Constitucional.

Sala Plena. Exp. D-5480, Sentencia C-542 de 24 de mayo de 2005. M.P.: Humberto Antonio Sierra Porto. 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Auto de 27 de agosto de 2021, Sala Unitaria, proceso identificado con el número único de radicación 11001032400020160025400 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Auto de 20 de agosto de 2019, Sala Unitaria, proceso identificado con el número único de radicación 11001032400020190029500, C.P. Oswaldo Giraldo López. 8 Número único de radicación: 11001032400020230003900 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co recursos de las cuentas de ahorro individual de propiedad de sus afiliados.

Asimismo, extendieron sus competencias de control a la fiscalización de recursos parafiscales, las cuales eran exclusivas de la Superintendencia Financiera. 23. La Sala advierte que, en el caso sub examine, se tiene lo siguiente: 23.1. El Oficio núm. 2020IE0066774 de 21 de octubre de 2020, con referencia “Respuesta al radicado núm. 20201E0047507” y tema “Administradoras De Fondos De Pensiones (AFP).

Cuentas De Ahorro Individual – Control Fiscal”, dirigido a la Directora de Vigilancia Fiscal de la Contraloría Delegada para el Sector Trabajo de la Contraloría General de la República y expedido por el Director de la Oficina Jurídica y la Contralora Delegada de Trabajo (E) de la misma entidad27, indica lo siguiente: “[…] Directora de Vigilancia Fiscal Contraloría Delegada para el Sector Trabajo Contraloría General de la República […] Referencia: Respuesta al radicado núm. 20201E0047507 Tema: ADMINISTRADORAS DE FONDOS DE PENSIONES (AFP).

CUENTAS DE AHORRO INDIVIDUAL. - CONTROL FISCAL. Respetada Doctora Carolina: 1. Antecedente Esta Oficina conoce su comunicación, citada en la referencia, la cual procedemos a responder a continuación. […] 2. Alcance del concepto Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. […]. 3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica […]. 4. Problemas jurídicos 27 Cfr. Índice núm. 2 SAMAI. 9 Número único de radicación: 11001032400020230003900 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ¿Pierden el carácter de parafiscales los recursos que pasan a la cuenta de ahorro individual? ¿Los Fondos de Pensiones tienen el deber de informar a la CGR sobre los recursos privados de capital mínimo? ¿Tiene competencia la CGR para fiscalizar el cumplimiento de las condiciones que el Estado les impone a los particulares para el ejercicio de funciones públicas? 5.

Consideraciones jurídicas Teniendo en cuenta que el presente concepto fue coordinado y concertado con la Contraloría Delegada para el Sector Trabajo de la Contraloría General de la República, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 16 del Artículo 43 del Decreto Ley 267 de 2000, el mismo se expide como Posición Jurídica Institucional. 5.1 Contribuciones parafiscales Son contribuciones parafiscales los gravámenes establecidos con carácter obligatorio por la ley que afectan a un determinado y único grupo social y económico y se utilizan para beneficio del propio sector.

El manejo, administración y ejecución de estos recursos se hará exclusivamente en la forma prevista en la ley que los crea y se destinarán solo al objeto previsto en ella, lo mismo que los beneficios y excedentes financieros que resulten al cierre del ejercicio contable. […]. 5.2 Particulares que desarrollan Funciones Públicas Administrativas, manejo de recursos parafiscales Los parafiscales son recursos públicos, aunque estén destinados a favorecer solamente al grupo, sector o gremio que los tributa y su manejo puede efectuarse por los particulares.

En estos términos concluyó la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-152 de 1997, Magistrado Ponente Jorge Arango Mejía: […] 7. CONCLUSIONES 7.1 Los recursos que ingresan al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, llámense cotizaciones, aportes, pagos compartidos, bonificaciones y rendimientos son contribuciones parafiscales de destinación específica, ya que constituyen un gravamen, que solo obligan a un grupo y los recursos se invierten en el mismo sector. 7.2 Los Fondos de Pensiones son entidades de carácter privado, pero desarrollan funciones públicas administrativas, criterio que se fundamenta en que los fondos privados recaudan y administran contribuciones parafiscales, constituidas por las cotizaciones de los empleados y los aportes de los empleadores para las pensiones, y adicionalmente, reconocen y pagan dichas pensiones, las cuales se inscriben dentro del Sistema de Seguridad Social Integral, que de acuerdo con lo establecido por el artículo 48 de la Constitución, se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado. […]. 7.3 Si bien el control y vigilancia de las administradoras del régimen solidario de prima media con prestación definida, así como del régimen de ahorro individual con solidaridad, será ejercido por la Superintendencia Financiera de Colombia; este control y vigilancia son de carácter gubernamental y sectorial que se ejerce en el marco de las acciones de la rama ejecutiva.

Esto es sin perjuicio de los demás controles que deban ejercer otras entidades del Estado, por cuanto la competencia del control fiscal, es autónoma e independiente de los controles y vigilancia que 10 Número único de radicación: 11001032400020230003900 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co realicen otras ramas de la administración, lo cual faculta, entre otros aspectos, la solicitud directa de información a las AFP. […]. 7.4 La Contraloría General de la República, tiene competencia para fiscalizar el cumplimiento de las condiciones que el Estado les impone a los particulares para el ejercicio de funciones públicas, en desarrollo de esta facultad la CGR puede examinar el cumplimiento de las AFP de requisitos como el de capital mínimo y el cumplimiento de la constitución de reservas establecidas normativamente. 7.5 La Contraloría General de la República, está facultada para analizar la causa de las demandas que presentan los afiliados, para cambio de régimen al de prima media, porque le corresponde verificar que las AFP en la gestión del fondo hayan cumplido la normatividad en la administración de este régimen […]”. 23.2.

El Oficio núm. 2021EE0118465 de 26 de julio de 2021, con asunto “su oficio C-662 de 30 de junio de 2021”, dirigido a la Vicepresidenta Jurídica de la Asociación Colombiana de Administradoras de Fondos de Pensiones y de Cesantías y suscrito por el Contralor Delegado para Economía y Finanzas Públicas de la Contraloría General de la República28, señala que: “[…] Vicepresidenta Jurídica Asociación Colombiana de Fondos de Pensiones y de Cesantías, ASOFONDOS […] Asunto: Su oficio C-662 del 30 de junio de 2021 Cordial saludo doctora Clara Elena: Damos respuesta a su comunicación de la referencia, en la cual formula comentarios al Proyecto de Resolución Reglamentaria Orgánica por el cual se modifica el plazo para la aplicación del Régimen de Contabilidad Presupuestal Pública (RCPP) a los particulares que manejen fondos o bienes Públicos, se adopta la Versión 3.0 del Catálogo Integrado de Clasificación Presupuestal (CICP), se prorroga el término para el reporte de la programación y ejecución del presupuesto ordinario y del presupuesto del Sistema General de Regalías, para el primer y segundo trimestre de la vigencia 2021, y se autoriza la apertura de la plataforma CHIP de las categorías CGR Presupuestal, CGR Regalías y CGR Personal y Costos de la vigencia 2020.

Su comunicación la divide en tres (3) apartes, los que enumero así: 1. En la primera del escrito se realiza un “Comentario General”, en el cual manifiesta que los recursos parafiscales que administran tienen naturaleza pública, mientras no pasen a ser propiedad de los afiliados, con la finalidad de financiar las pensiones y prestaciones pensionales que ofrece el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad a sus afiliados, por lo que los mismos no entran a formar parte de los ingresos corrientes de la Nación, por ende, no están llamados y ni podrán destinarse, a la atención de necesidades vigentes y generales del Estado […].

Compartimos dicha premisa […] En consecuencia, los recursos parafiscales que manejan las 28 Cfr. Índice núm. 2 SAMAI. 11 Número único de radicación: 11001032400020230003900 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Administradoras de Fondos de Pensiones no entran a formar parte de los ingresos corrientes de la Nación. […]. 2.

En la segunda parte del escrito se indica que “Lo mismo sucede con los recursos destinados al Fondo de Garantía de Pensión Mínima”, que, si bien siempre mantienen su condición de recurso público, su destinación constitucional y legal “los excluye” de los recursos que entran a financiar al Estado. […]. Esta manifestación requiere que sea analizada en su contexto constitucional, por cuanto, todos los recursos con los que se financia el servicio público de la seguridad social, según lo previsto en el artículo 48 constitucional, se destinan a la prestación de una responsabilidad del Estado, por tal razón, adquieren la categoría de recursos públicos […].

La Constitución Política, en los artículos 48 y 49, define la seguridad social como un derecho irrenunciable de todos los habitantes y como un servicio público de carácter obligatorio, que “podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley” bajo la dirección, coordinación y control del Estado y con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación. La Constitución prohíbe destinar o utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social “para fines diferentes a ella”.

El desarrollo legal de estos dos artículos se ha dado a través de la ley 100 de 1993, que crea el Sistema de Seguridad Social Integral, que ha sido objeto de múltiples modificaciones. Regula cuatro ámbitos: i) el Sistema General de Pensiones, ii) el Sistema General de Seguridad Social en Salud, iii) el Sistema General de Riesgos Profesionales y iv) los Servicios Sociales Complementarios1.

Por su parte, las leyes 789 de 2002, y 797 de 2003, le asignan a las Empresas Promotoras de Salud, las Cajas de Compensación Familiar y Fondos de pensiones y cesantías, el manejo de los recursos del sistema de Seguridad Social. Cada una de estas normas desarrolla la seguridad social de manera diferente, por cuanto las EPS deben cumplir la característica de universalidad señalada por la Corte Constitucional, procurando una cobertura total en salud para todos los asociados, mientras que el servicio prestado por las Cajas de Compensación es cerrado, dirigido solamente al grupo laboral afiliado a la respectiva Caja y los fondos de pensiones y cesantías administran los recursos de los trabajadores afiliados aportantes. […]. 3.

En una tercera manifestación, Asofondos indica que en reunión con directivos de la Contraloría Delegada para Economía y Finanzas públicas se concluyó que los Fondos de Pensiones únicamente tendrían que reportar los ingresos que se recaudan y administran, por concepto de Fondo de Garantía de Pensión Mínima. Al respecto, es importante precisar que el artículo 18 de la Resolución REG.

ORG. 0035 de 2020 establece que las entidades que administran recursos parafiscales, en relación con estos recursos, deben enviar la información señalada en el artículo 10 de esta resolución. […]. En consecuencia, la información que se debe reportar es la relacionada con ingresos y egresos relacionados con los recursos que administran los fondos de pensiones y de cesantías, que por su destinación, tienen la naturaleza de recursos parafiscales destinados a sufragar el servicio de seguridad social consagrado en el artículo 48 de la Constitución Política, tal como se expuso […]”. 23.3.

El Oficio núm. 2021EE0147823 de 8 de septiembre de 2021, con asunto “Respuesta a Comunicación 2021EE0118465” dirigido a la Vicepresidenta Jurídica de la Asociación Colombiana de Administradoras de Fondos de Pensiones y de 12 Número único de radicación: 11001032400020230003900 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Cesantías y expedido por el Contralor Delegado para Economía y Finanzas Públicas de la Contraloría General de la República29, indica que: “[…] Vicepresidenta Jurídica Asociación Colombiana de Fondos de Pensiones y de Cesantías, ASOFONDOS […] Asunto: Respuesta a comunicación 2021EE0118465 Asofondos, mediante Oficio C-824-2021 de 26 de agosto de 2021, señala que la comunicación 2021EE0118465 de la Contraloría Delegada para Economía y Finanzas Públicas (CDEFP) de la Contraloría General de la República (CGR), “realiza una interpretación incorrecta de las normas constitucionales y legales, así como de la jurisprudencia sobre la naturaleza de los recursos acreditados en las cuentas de ahorro individual de los afiliados al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad”.

Asofondos fundamenta la anterior afirmación en la tesis de que “el ciclo de parafiscalidad de los aportes de la seguridad social termina con la acreditación de los aportes a cada cuenta individual” A. En relación con lo señalado por Asofondos respecto a los aportes obligatorios al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad RAIS, se hacen las siguientes precisiones: 1- La Corte Constitucional, en la Sentencia C-422 de 2016, analizó la constitucionalidad del artículo 11, parcial, de la Ley 1739 de 2014, modificatorio del artículo 22 de la Ley 1607 de 2012, norma demandada por la ciudadana Clara Elena Reales Gutiérrez, vicepresidenta jurídica Asofondos, por presunta omisión legislativa relativa por violación de los artículos 13 (igualdad) y 48 (seguridad social) superiores, por presuntamente haberles dado a las reservas matemáticas y a sus rendimientos un tratamiento tributario diferente al que les dio a las reservas de estabilización y sus rendimientos. 2- En la mencionada Sentencia la Corte estudió a fondo lo relacionado con la naturaleza de las mencionadas reservas y concluyó que las mismas tenían diferente naturaleza.

Las reservas matemáticas y sus rendimientos son contribuciones parafiscales y las reservas de estabilización y sus rendimientos son recursos pertenecientes a las Administradoras de Fondos de Pensiones, dijo la Corte, por lo que declaró exequible la norma demandada. […] Todo lo anterior conlleva a que las AFP deben dar aplicación al artículo 18 de la Resolución Reglamentaria Orgánica 035 de 2020.

B. En relación con lo señalado por Asofondos respecto a los recursos que administran los fondos de pensiones y cesantías por concepto de cesantías, le informo: 1. Se va a elevar consulta a la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, para que nos conceptúen sobre la naturaleza de dichos recursos. 2. Una vez tengamos el concepto de la Oficina Jurídica sobre el tema mencionado, se lo comunicaremos a Asofondos.

Cualquier inquietud adicional al respecto, con gusto será atendida […]”. 29 Cfr. Idem. 13 Número único de radicación: 11001032400020230003900 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24. De conformidad con los marcos normativos y los criterios jurisprudenciales indicados supra, la Sala considera que los actos acusados no son susceptibles de control judicial, porque no ponen fin ni hacen imposible continuar una actuación administrativa, no deciden de fondo un asunto y tampoco crean, modifican o extinguen una situación jurídica. 25.

Respecto al Oficio núm. 2020IE0066774 de 21 de octubre de 2020, se advierte que el Director de la Oficina Jurídica y la Contralora Delegada de Trabajo (E) de la Contraloría General de la República respondieron una consulta interna presentada por la Directora de Vigilancia Fiscal de la misma entidad, explicando la posición institucional sobre la competencia legal que los habilita para auditar los recursos depositados en las cuentas individuales de ahorro de los Fondos de Pensiones; por lo que es una comunicación interna de la entidad, en la cual, además, se precisa que se trata de un concepto sin carácter vinculante. 26.

En relación con los Oficios núms. 2021EE0118465 de 26 de julio de 2021 y 2021EE0147823 de 8 de septiembre de 2021, el Contralor Delegado para Economía y Finanzas Públicas de la Contraloría General de la República respondió unos comentarios a un Proyecto de Resolución Reglamentaria Orgánica presentados por el Vicepresidente Jurídico de la Asociación Colombiana de Administradoras de Fondos de Pensiones y de Cesantías relacionados con la competencia de la demandada para auditar los recursos de sus asociados y representados y la naturaleza jurídica de los aportes que estos administran; razón por la cual se trata de respuestas a unas consultas presentadas que no tienen carácter vinculante, en los términos del artículo 2830 de la Ley 1437. 27.

Asimismo, es preciso indicar que dichos actos no fueron expedidos en el trámite de un procedimiento administrativo sancionatorio o de responsabilidad fiscal en particular, sino que se trata de conceptos que citan la Constitución, las leyes y los desarrollos jurisprudenciales que han definido las competencias de la parte demandada y el trámite de las cuentas rendidas por parte de las Administradoras 30 Modificado por el artículo 1 de la Ley 1755 de 30 de junio de 2015, “[…] Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. [ ]”. 14 Número único de radicación: 11001032400020230003900 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de Fondos de Pensiones respecto de los recursos provenientes del público que estas administran.

Conclusión 28. Por lo expuesto anteriormente, la Sala confirmará el auto objeto del recurso de súplica, de conformidad con lo previsto en el numeral 3.° del artículo 169 de la Ley 1437, que establece que se deberá rechazar la demanda “[…] [c]uando el asunto no sea susceptible de control judicial […]”. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, III.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el auto proferido el 24 de febrero de 2023, por medio del cual el Despacho Sustanciador rechazó la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Ejecutoriada este auto, ORDENAR por Secretaría de la Sección Primera de esta Corporación, DEVOLVER el expediente del proceso de la referencia al Despacho de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Presidente Consejero de Estado OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.