Radicado: 11001-03-15-000-2022-02774-00 Accionante: Blanca Cecilia Avilés Díaz Se concede el amparo 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., siete (7) de julio de dos mil veintidós (2022) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2022-02774-00 Accionante: Blanca Cecilia Avilés Díaz Accionados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección A y otro Temas: Acción de tutela contra providencia judicial proferida en el marco de un proceso de reparación directa / Caducidad del medio de control / Delitos de lesa humanidad o graves violaciones a derechos humanos / Se concede el amparo de los derechos fundamentales invocados, pues se encuentra configurado un defecto fáctico.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala a resolver la acción de tutela presentada por la señora Blanca Cecilia Avilés Díaz contra los autos proferidos el 28 de abril de 2021 y el 18 de noviembre de 2021 por la Sección Tercera del Juzgado 33 Administrativo del Circuito de Bogotá y por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, respectivamente, en el proceso de reparación directa de radicado No. 11001-33-36-033-2019-00393-00/01.

I.

ANTECEDENTES A. Solicitud de amparo 1.- El 19 de mayo de 2022 la señora Avilés Díaz interpuso –en nombre propio– una acción de tutela para obtener el amparo de sus derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia, al debido proceso, a la igualdad y a la reparación integral de las víctimas. En su concepto, dichas garantías constitucionales fueron vulneradas por (i) el auto proferido el 28 de abril de 2021 por el Juzgado 33 Administrativo del Circuito de Bogotá y (ii) el auto proferido el 18 de noviembre de 2021 por la Subsección A de la Sección Tercera Radicado: 11001-03-15-000-2022-02774-00 Accionante: Blanca Cecilia Avilés Díaz Se concede el amparo 2 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Mediante la primera providencia, el juzgado accionado rechazó la demanda de reparación directa que la accionante y otros presentaron contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional; y a través de la segunda providencia, el tribunal accionado confirmó esa decisión. 2.- Como pretensiones, la accionante formuló las siguientes (se transcribe): <<3.1.

DECLÁRESE que la decisión judicial emitida por la señora juez Lidia Yolanda Santafé como titular del Juzgado Treinta y Tres (33) Administrativo del Circuito de Bogotá, en auto No. 0154 del 28 de abril de 2021, al declarar probada la excepción de caducidad del medio de control con radicado 11001 33 36 033 2019 00393 00, así como la decisión de segunda instancia de fecha 18 de noviembre de 2021, notificada el día 25 de noviembre de la misma anualidad, por el Tribunal Administrativo De Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, integrada por los Magistrados Bertha Lucy Ceballos Posada, Juan Carlos Garzón Martínez y Javier Tobo Rodríguez, que confirmó la primera, incurre en vía de hecho por desconocimiento del precedente jurisprudencial, vulnerando en consecuencia mis derechos fundamentales, a la igualdad, al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y la reparación integral de las víctimas de graves violaciones de derechos humanos por parte de la fuerza pública. 3.2.

DECLÁRESE que frente al medio de control con radicado 11001-33-36-033-2019 00393 00, del que somos demandantes Manuel De Jesús Avilés Díaz, Judith María Avilés Díaz, Pedro José Avilés Díaz, María Josefa Avilés Díaz, Marlene Teresa Avilés Díaz, Leonarda Esther Avilés Díaz, Genoveva Avilés Díaz, Emma Cecilia Avilés Días, Rafael Lorenzo Avilés Díaz, José Antonio Avilés Díaz y la suscrita, no ha operado la caducidad de la acción, conforme a la jurisprudencia vigente del H. Consejo de Estado, la Corte Constitucional y los instrumentos internacionales al momento de la radicación de la acción del medio de control de reparación directa que nos ocupa. 3.3.

ORDENA R a los tutelados emitir las órdenes correspondientes que permitan continuar con el trámite procesal iniciado a través del medio de control de reparación directa>>. B. Hechos 3.- El 6 de junio de 1997 los señores Henry Jesús Avilés Díaz y José del Carmen Avilés Díaz fueron sustraídos a la fuerza de su vivienda –ubicada en la vereda Mengajo, en el municipio de El Retén, Magdalena– por individuos que vestían prendas de uso privativo del Ejército Nacional. 3.1.- Ese mismo día el señor Henry Jesús Avilés Díaz fue reportado como muerto en Radicado: 11001-03-15-000-2022-02774-00 Accionante: Blanca Cecilia Avilés Díaz Se concede el amparo 3 combate por el Grupo de Acción Unificada por la Libertad Personal (en adelante, GAULA).

Unos días después el cadáver del señor José del Carmen Avilés Díaz fue encontrado en una playa cercana al corregimiento de Trojas de Cataca, Magdalena, en avanzado grado de descomposición. A este último se le dio sepultura en el cementerio del municipio de El Retén, Magdalena, sin que las autoridades tuvieran conocimiento del hecho y sin que se le practicara la respectiva necropsia. 3.2.- El 23 de septiembre de 2019 los señores Manuel de Jesús Avilés Díaz, Judith María Avilés Díaz, Pedro José Avilés Díaz, María Josefa Avilés Díaz, Marlene Teresa Avilés Díaz, Leonarda Esther Avilés Díaz, Genoveva Avilés Díaz, Emma Cecilia Avilés Díaz, Rafael Lorenzo Avilés Díaz y José Antonio Avilés Díaz presentaron una solicitud de conciliación prejudicial ante la Procuraduría General de la Nación. Lo anterior, como requisito de procedibilidad para incoar una demanda de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional por los perjuicios ocasionados por la desaparición y el posterior homicidio de sus hermanos: Henry Jesús y José del Carmen Avilés Díaz. 3.3.- El 20 de noviembre de 2019 se llevó a cabo una audiencia de conciliación ante la Procuraduría Sexta Judicial II delegada para asuntos administrativos, la cual se declaró fallida debido a que la autoridad convocada no realizó una propuesta conciliatoria.

Los demandantes radicaron la demanda el 16 de diciembre de 2019. 3.4.- Mediante auto del 28 de abril de 2021 el Juzgado 33 Administrativo del Circuito de Bogotá decidió rechazar la demanda porque encontró probada la excepción previa de caducidad del medio de control. Lo anterior, de conformidad con las reglas jurisprudenciales contenidas en la sentencia de unificación proferida el 29 de enero de 2020 por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado1. 3.5.- La parte demandante apeló la decisión2, y en auto del 18 de noviembre de 2021 la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca decidió confirmarla.

Por un lado, evidenció que el cuerpo de Henry Jesús Avilés Díaz fue entregado a sus familiares el 7 de junio de 1997, por lo que el término de caducidad se agotó el 8 de 1 Radicación No. 85001-33-33-002-2014-00144-01(61033). C.P. Marta Nubia Velásquez. 2 Plantearon los siguientes argumentos: (i) el juzgado debió pronunciarse respecto a las excepciones previas al momento de dictar sentencia;

(ii) el término de caducidad debe contarse desde el momento en el que la parte demandante se enteró de la participación del Estado en el ilícito, circunstancia que –en este caso– tuvo lugar el 25 de junio de 2019, cuando la Fiscalía 105 Especializada contra Violaciones a los Derechos Humanos de Medellín vinculó para indagatoria a varios militares por la muerte del señor Henry Jesús Avilés Díaz;

(iii) en este caso no se debería aplicar el fenómeno de la caducidad, toda vez que se trata de delitos de lesa humanidad; (iv) el señor José del Carmen Avilés Díaz aún se encuentra en condición de desaparecido; (v) el juzgado pudo apartarse de la sentencia de unificación proferida el 29 de enero de 2020 por la Sección Tercera del Consejo de Estado para garantizar el derecho al acceso a la administración de justicia. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02774-00 Accionante: Blanca Cecilia Avilés Díaz Se concede el amparo 4 junio de 1999.

Por otro lado, constató que el señor José del Carmen Avilés Díaz aún se encuentra en condición de desaparecido, toda vez que aún no se ha corroborado la identidad del cuerpo que fue sepultado como suyo; sin embargo, con base en el testimonio rendido por su sobrina y en un informe de la Policía Judicial, afirmó que la demanda se presentó luego de vencido el término de caducidad, pues estas pruebas indican que el cuerpo de José del Carmen fue encontrado aproximadamente 25 días después de su desaparición. C. Fundamentos de la vulneración 4.- La accionante acepta que, en principio, el medio de control de reparación directa está caducado con respecto a la desaparición y el homicidio del señor Henry Jesús Avilés Díaz.

No obstante, no se puede afirmar lo mismo en el caso del señor José del Carmen Avilés Díaz, como quiera que aún se encuentra desaparecido y el artículo 164 del CPACA establece que <<el término para formular la pretensión de reparación directa derivada del delito de desaparición forzada se contará a partir de la fecha en que aparezca la víctima o en su defecto desde la ejecutoria del fallo definitivo adoptado en el proceso penal>>.

Al respecto, señala el material probatorio aportado al proceso ordinario demuestra (i) que el cadáver que sepultaron –suponiendo que era el de su hermano José del Carmen– no ha sido identificado por las autoridades competentes, quienes aún están investigando su desaparición y (ii) que el proceso penal aún se encuentra en trámite. 4.1.- Asevera que en la sentencia T-352 de 20163 la Corte Constitucional expresó que <<dar aplicación al artículo 164 del CPACA (…) sin tener en consideración las circunstancias fácticas que dieron origen a la demanda y, por el contrario, darle prevalencia a la formalidad procesal, desconoce totalmente lo establecido en los instrumentos internacionales>>. 4.2.- Argumenta que, si bien la sentencia de unificación proferida el 29 de enero de 2020 por la Sección Tercera del Consejo de Estado constituye <<un claro precedente judicial>>, lo cierto es que al momento de la presentación de la demanda era mayoritaria la postura relativa a que el término de caducidad no es aplicable a los delitos de lesa humanidad, por ser estos de naturaleza imprescriptible.

Por consiguiente, asegura que no tener en cuenta las reglas jurisprudenciales que estaban vigentes en dicho momento constituye un defecto por desconocimiento del precedente judicial. Adicionalmente, alega que con posterioridad a la expedición de la mencionada sentencia de unificación el Consejo de Estado estableció 3 M.P. José Fernando Reyes Cuartas.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-02774-00 Accionante: Blanca Cecilia Avilés Díaz Se concede el amparo 5 en diversas sentencias de tutela que el fenómeno de la caducidad no opera en casos similares al que ocupa a esta Sala. D. Oposiciones e intervenciones 5.- La Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (accionada) solicita que se declare la improcedencia de la solicitud de amparo, como quiera que –a su juicio– esta no satisface el requisito general de relevancia constitucional.

Asegura que la accionante está buscando <<definir una tercera instancia de lo que ya fue resuelto en el proceso ordinario, sin que esa decisión contenga defecto alguno que justifique la intervención del juez de tutela>>. 5.1.- Adicionalmente, asevera que no haber aplicado la jurisprudencia que estaba vigente cuando se interpuso el medio de control de reparación directa no constituye un vicio por desconocimiento del precedente judicial, por cuanto es correcto haber aplicado las reglas contenidas en la sentencia de unificación proferida el 29 de enero de 2021 por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado. 6.- El Juzgado 33 Administrativo del Circuito de Bogotá (accionado) solicita que se nieguen las pretensiones de la acción de tutela, pues considera que su proceder no adolece de ninguno de los defectos señalados por la accionante y que, por el contrario, garantizó a cabalidad sus derechos fundamentales.

Aduce que las etapas procesales se llevaron a cabo <<observando el derecho de defensa y contradicción bajo los principios de publicidad y celeridad>> y que el proceso se adelantó <<bajo los lineamientos de las leyes sustanciales, la jurisprudencia y la doctrina aplicables>>. 7.- La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional (tercero con interés), los señores Manuel de Jesús Avilés Díaz, Judith María Avilés Díaz, Pedro José Avilés Díaz, María Josefa Avilés Díaz, Marlene Teresa Avilés Díaz, Leonarda Esther Avilés Díaz, Genoveva Avilés Díaz, Emma Cecilia Avilés Díaz, Rafael Lorenzo Avilés Díaz y José Antonio Avilés Díaz (terceros con interés) y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (interviniente), a pesar de haber sido debidamente notificados, guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES 8.- La Sala concederá el amparo de los derechos fundamentales invocados por la señora Blanca Cecilia Avilés Díaz, por cuanto considera que la Subsección A de la Sección Tercera Radicado: 11001-03-15-000-2022-02774-00 Accionante: Blanca Cecilia Avilés Díaz Se concede el amparo 6 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca4 incurrió en un defecto fáctico.

Lo anterior, debido a que decidió rechazar por caducidad el medio de control de reparación directa con base en pruebas de las cuales no es posible inferir con certeza que el señor José del Carmen Avilés Díaz ya apareció y sin tener en cuenta las pruebas que evidencian que este continúa desaparecido (en particular, aquellas que indican que aún no existe certificado de defunción y que en el marco del proceso penal todavía está pendiente la diligencia de exhumación e identificación del cadáver que fue sepultado como suyo).

En ese orden de ideas, se concederá el amparo en relación con la desaparición del señor José del Carmen Avilés Díaz. E. Se encuentran satisfechos los requisitos generales que habilitan la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 9.- La Sala constata que la solicitud de amparo cumple con los requisitos generales: (i) la accionante indicó de manera clara los hechos y las razones en las que se fundamenta la acción;

(ii) el asunto es de evidente relevancia constitucional porque se afirma la vulneración de los derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia, al debido proceso, y porque se señalan los vicios o defectos en los que habría incurrido la providencia acusada; (iii) se encuentra cumplido el requisito de subsidiariedad, pues la actora utilizó todos los mecanismos judiciales a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales y contra la providencia atacada no procede ningún recurso;

(iv) la solicitud se presentó en un término prudencial (inmediatez), puesto que la decisión de segunda instancia se profirió el 18 de noviembre de 2021, fue notificada el 25 de noviembre 2021 y la tutela se presentó el 19 de mayo de 2022, es decir, dentro del término de los seis meses precisado tanto por esta Corporación5 como por la Corte Constitucional6; y (v) no se trata de una decisión proferida en sede de tutela.

F. El medio de control de reparación directa no ha caducado frente a las pretensiones derivadas de la desaparición forzada del señor José del Carmen Avilés Díaz 10.- Para empezar, la Sala constata que en auto del 18 de noviembre de 2021 la autoridad judicial accionada estableció que el medio de control de reparación directa caducó frente a la desaparición del señor José del Carmen Avilés Díaz porque su cuerpo apareció en 1997 4 Si bien es cierto la accionante también cuestionó la providencia de primera instancia, la Sala centrará su análisis en la sentencia de segunda instancia, toda vez que con ella se puso fin al proceso. 5 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, radicado 11001-03-15-000-2012-02201- 01(IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez. 6 Corte Constitucional, Sentencia T-031 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-02774-00 Accionante: Blanca Cecilia Avilés Díaz Se concede el amparo 7 y, en virtud del literal i) del artículo 164 del CPACA, el término para formular pretensiones indemnizatorias derivadas del delito de desaparición forzada se debe contar <<a partir de la fecha en la que aparece la víctima>>. Como sustento probatorio, mencionó lo siguiente: <<Los medios de prueba dan cuenta de que desde el año 1997 los demandantes tuvieron conocimiento de la aparición del cuerpo del señor José del Carmen Avilés Díaz.

En efecto, obra la declaración rendida (…) por la señora Dubis Judith Avilés Orta ante la Policía Nacional y en la cual indicó que el cuerpo de su familiar fue encontrado aproximadamente 25 días después del hecho, en una de las playas del Ciénega: <lo recogimos y lo sepultamos enseguida en el cementerio de El Retén, a él no le hicieron el levantamiento por ninguna autoridad y estaba ya en avanzado estado de descomposición>.

De igual manera, obra el documento de la Policía Judicial, en el que se indicó: <SUGERENCIAS: - Realizar inspección en el lugar donde fue encontrado el cuerpo del señor JOSÉ DEL CARMEN AVILÉS DÍAZ, así mismo realizar fijación fotográfica. - Realizar exhumación para que Medicina Legal le haga la necropsia, ya que a este señor le dieron cristiana sepultura enseguida fue encontrado, ya que estaba en estado de descomposición. - Ubicar el lugar exacto donde se encuentran enterrados los hermanos AVILÉS DÍAZ en el cementerio de El Retén, Magdalena>.

En este sentido, la Sala insiste en que los demandantes conocieron de la aparición de sus familiares desde el año 1997, por lo que el derecho de acción feneció>>. 11.- Al estudiar el anterior pasaje, para la Sala se hace evidente que –tal como lo advirtió la accionante en su escrito de tutela– el tribunal accionado erró al concluir que estaba probado que la demanda fue presentada por fuera del término de caducidad porque estaba demostrado que el cuerpo del señor José del Carmen Avilés Díaz apareció en 1997 y que, por consiguiente, el medio de control de reparación directa caducó desde hace más de veinte años.

Lo anterior, debido a que los dos medios de prueba con base en los cuales se fundamentó esa decisión no arrojan certeza sobre la identidad de los restos que fueron hallados en una playa aledaña al corregimiento de Trojas de Cataca, Magdalena. 11.1.- Por un lado, la Sala encuentra que si bien la señora Dubis Judith Avilés Orta –sobrina del señor José del Carmen Avilés Díaz– manifestó bajo gravedad de juramento que el cuerpo de su tío fue recuperado y sepultado unos días después de su desaparición, lo cierto es que también aclaró que ninguna autoridad hizo el levantamiento del cadáver y que este Radicado: 11001-03-15-000-2022-02774-00 Accionante: Blanca Cecilia Avilés Díaz Se concede el amparo 8 ya <<estaba en avanzado estado de descomposición (…), en esqueleto prácticamente>>7.

Por consiguiente, la Sala considera que el tribunal erró al determinar con base en este único testimonio que estaba probado que el cuerpo de la víctima apareció en 1997, pues el mismo no es suficiente para establecer esta circunstancia. 11.1.1.- Así mismo, se evidencia que los demás testimonios rendidos por los familiares de la víctima (i) no son precisos respecto al momento en el que esta supuestamente apareció o, al menos, (ii) generan dudas respecto a la identidad del cadáver que fue sepultado.

Por una parte, la señora Ludis Esther Villalobos Avilés tan solo manifestó lo siguiente: <<no fui al sepelio de José, según entiendo a él lo encontraron muerto una semana después de haber matado a Henry>>8. Por otra parte, el señor José Darío Moreno Avilés aseguró que fue él quien encontró el cuerpo sin vida del señor José del Carmen Avilés Díaz en la playa; sin embargo, reconoció que dudó que se tratara de su tío, toda vez que se encontraba en avanzado estado de descomposición (de hecho, afirma que solo pudo reconocerlo por un lobanillo o exceso de sebo que tenía en el pie derecho)9. 11.2.- Por otro lado, esta Sala considera que el hecho de que la Policía Judicial haya consignado en un informe del 20 de enero de 2017 que al señor José del Carmen Avilés Díaz <<le dieron cristiana sepultura enseguida fue encontrado>> demuestra que –en principio– este ya fue enterrado, pero de ninguna manera elimina la duda o confirma con certeza que los restos encontrados efectivamente corresponden a la víctima (más aún, el mismo informe sugiere exhumar el cuerpo para verificar la identidad del mismo). 12.- Aún más relevante que lo anterior, la Sala constata que en el expediente ordinario obra prueba de que es incierto que el cuerpo que fue sepultado corresponde al del señor José del Carmen Avilés Díaz, y esta no fue tenida en cuenta por el tribunal a la hora de aplicar el literal i) del artículo 164 del CPACA.

En otras palabras, la autoridad judicial accionada incurrió en una indebida valoración probatoria no solo porque no está plenamente acreditado que la víctima apareció en 1997, sino porque sí está demostrado que no hay certeza de la identidad del cuerpo que fue sepultado. 12.1.- Por una parte, la Sala constata que mediante oficio del 30 de abril de 202110 la Fiscalía General de la Nación indicó (i) que el señor José del Carmen Avilés Díaz <<se encuentra actualmente en condición de desaparecido>>;

(ii) que hasta ahora solamente 7 Folios 140 a 144 del expediente digitalizado <<05Cuaderno 4 Anexos>>. 8 Folios 170 a 175 del expediente digitalizado <<07 Cuaderno 6 Anexos>>. 9 Folios 1264 a 1265 del expediente digitalizado <<08 Cuaderno 7 Anexos>>. 10 Folios 174 a 183 del expediente digital <<29 Recurso>>. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02774-00 Accionante: Blanca Cecilia Avilés Díaz Se concede el amparo 9 <<se tiene sumariamente establecido el sitio donde probablemente se encuentra su cuerpo sin vida>>;

(iii) que todavía no se ha llevado a cabo la exhumación de los restos enterrados por sus familiares para efectos de realizar la inspección judicial, la necropsia, el recaudo de muestras genéticas y la determinación de su identidad; y (iv) que, por las anteriores razones, aún no es posible emitir el registro civil de defunción correspondiente. 12.2.- Por otra parte, al estudiar las piezas del proceso penal que actualmente se adelanta con ocasión de la desaparición forzada y del homicidio de los hermanos Avilés Díaz –el cual, según el oficio del 30 de abril de 2021, se encuentra en etapa de instrucción– es posible advertir que en 2015 la Fiscalía General de la Nación priorizó <<la obtención de la plena identidad del señor José del Carmen Avilés Díaz>>11, por lo que en el momento se está a la espera de que esta adelante los trámites para la exhumación del cadáver. 12.3.- Así las cosas, se concluye que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en un defecto fáctico al considerar probado –en este momento del proceso y con los medios probatorios que obran en el mismo– que efectivamente había operado la caducidad por el conocimiento del hecho por parte de los demandantes.

Lo anterior ocurrió por desconocer las pruebas que dan cuenta de que la identificación del cadáver está en proceso, al punto de que todavía no existe certificado de defunción. Para la Sala es claro que mientras que no se tenga plena certeza de la identidad del cuerpo que fue sepultado por los familiares de la víctima12, se entiende que esta continúa desaparecida, que se debe aplicar la excepción contenida en el literal i) del artículo 164 del CPACA y que, por consiguiente, no puede concluirse en este momento del proceso que la acción se encuentra caducada. 12.4.- Por lo demás, la caducidad constituye una excepción de fondo que le permite al juez rechazar las pretensiones de la demanda, siempre y cuando la encuentre debidamente acreditada.

Si ello no ocurre en el momento de admitir la demanda, esta no puede rechazarse: debe tramitarse el proceso, sin perjuicio de que en el curso del mismo se incorporen al expediente pruebas que permitan darla por acreditada. Es decir que si durante el proceso de reparación directa se llegare a demostrar que los restos del señor José del Carmen Avilés Díaz efectivamente son aquellos que fueron encontrados y enterrados en 1997, el juez de la reparación podrá declarar la caducidad. 11 Folios 52 a 118 del del expediente digital <<29 Recurso>>. 12 Esta postura es congruente con lo establecido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en sentencia del 26 de agosto de 2011: <<en el derecho internacional la jurisprudencia de este Tribunal ha sido precursora de la consolidación de una perspectiva comprensiva de la gravedad y el carácter continuado o permanente de la figura de la desaparición forzada de personas, en la cual el acto de desaparición y su ejecución se inician con la privación de la libertad de la persona y la subsiguiente falta de información sobre su destino, y permanece mientras no se conozca el paradero de la persona desaparecida y se determine con certeza su identidad>>.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-02774-00 Accionante: Blanca Cecilia Avilés Díaz Se concede el amparo 10 13.- La Sala (i) concederá el amparo de los derechos fundamentales invocados por la actora, (ii) dejará sin efectos el auto proferido el 18 de noviembre de 2021 por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y (iii) ordenará a la autoridad judicial accionada seguir adelante con el proceso de reparación directa de radicado No. 11001-33-36-033-2019-00393-00/01, únicamente con relación a las pretensiones relativas a la desaparición forzada del señor José del Carmen Avilés Díaz, por cuanto frente a estas no ha operado el fenómeno de la caducidad.

G. El tribunal no incurrió en un defecto al aplicar las reglas jurisprudenciales contenidas en la sentencia de unificación proferida el 29 de enero de 2020 por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado 14.- Según la actora, la autoridad judicial accionada no debió aplicar las reglas jurisprudenciales contenidas en la sentencia de unificación proferida el 29 de enero de 2020 por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, como quiera que cuando se interpuso el medio de control de reparación directa estas (i) no representaban un criterio mayoritario entre los magistrados de las altas cortes y (ii) no habían entrado en vigencia. 15.- La Sala estima que no le asiste razón por los motivos que procede a exponer: 15.1.- En opinión de la Sala, lo que se hizo en el auto objeto de controversia fue dar aplicación a una disposición legal que señala el término para interponer la acción de reparación directa.

En efecto, según lo consagra de manera expresa el artículo 164 del CPACA, el término es de dos años contados a partir de la ocurrencia del hecho y dicha disposición legal se considera exceptuada solo en los casos en los cuales la persona no ha tenido conocimiento del mismo. Así las cosas, la jurisprudencia de unificación no creó un requisito o término nuevo, sino que simplemente precisó que en estos casos los jueces no podían dejar de aplicar dicha disposición como consecuencia de las normas legales que consagran la imprescriptibilidad de la acción penal contra los responsables. 15.2.- Lo que justifica la aplicación hacia el futuro de una regla jurisprudencial es que en ella se establezca un requisito, o que –por vía jurisprudencial– se limite un término que la parte no conocía cuando interpuso la demanda, lo cual evidentemente no ocurre en este caso.

Lo anterior, por cuanto no puede afirmarse que el mismo abogado que formuló la demanda respecto de unas víctimas, hubiese decidido no hacerlo frente a otras, amparado por decisiones judiciales que inaplicaron un término legal. Es claro que la accionante conocía lo ocurrido y podía interponer la acción dentro del término legal. Lo contrario Radicado: 11001-03-15-000-2022-02774-00 Accionante: Blanca Cecilia Avilés Díaz Se concede el amparo 11 sería tanto como considerar que la confianza legítima se establece sobre la inaplicación judicial de las normas, que es lo que se corrigió en este caso con la sentencia de unificación; implicaría considerar que las decisiones judiciales que inapliquen una regla legal tienen el efecto de <<crear un derecho>> al margen de las mismas. 15.3.- Habiéndose probado que las personas conocían el supuesto fáctico que les permitía accionar, no puede considerarse que se fundamentaran en decisiones judiciales para no presentar la demanda dentro del término legal.

Lo que ocurrió en este caso es que la actora no presentó la demanda dentro del término legal; y luego, amparándose en lo dicho en decisiones judiciales que consideraron que en estos casos la acción no estaba sujeta al término de caducidad, instauró extemporáneamente su demanda. Así, el acatamiento de la sentencia de unificación (que ordena darle aplicación al término de caducidad legal) no puede considerarse como atentatorio de sus derechos fundamentales. 15.4.- La doctrina ha precisado que la modulación de una nueva regla jurisprudencial, esto es, la decisión de aplicarla únicamente hacia el futuro, no puede fundamentarse en una invocación abstracta al principio de seguridad jurídica ni en el principio de igualdad.

En el caso de la celebración de un contrato, por ejemplo, no podría aplicarse una regla jurisprudencial que determine que para su validez era necesario un requisito que las partes no cumplieron. En relación con el ejercicio del derecho en un proceso, igualmente no podría considerarse aplicable de manera inmediata una jurisprudencia que estableciera la necesidad de dar cumplimiento a un requisito que no se entendía exigible sino hasta la expedición de la nueva regla.

En tales casos puede afirmarse, con toda claridad, que la parte realizó actos de disposición o tomó determinaciones con fundamento en la regla aplicable en ese momento. 15.5.- Para la Sala, en este caso lo que ocurrió es que la accionante dejó vencer el término legal y en la demanda invocó una regla inaplicable. Ello, por cuanto dejó vencer el término de caducidad y presentó una demanda desconociéndolo y fundándose en una disposición que no era aplicable a la responsabilidad patrimonial del Estado.

Por lo tanto, no puede ahora argumentar que, como quiera que en algunas decisiones judiciales se permitió presentar la demanda sin consideración del término de caducidad, podría entonces esperar y dejar transcurrir ese término. 15.6.- La seguridad jurídica que se logra con la sentencia de unificación propende por la aplicación de normas legales generales y abstractas que involucran los derechos de todos sus destinatarios.

La caducidad legal establece un derecho a demandar y de otra parte establece el derecho a no ser demandado una vez vence dicho término. Esa seguridad Radicado: 11001-03-15-000-2022-02774-00 Accionante: Blanca Cecilia Avilés Díaz Se concede el amparo 12 jurídica se garantiza con la aplicación de la norma legal de manera coherente y correcta que es lo que ordenó la sentencia de unificación: el término se aplica, salvo que se demuestre que no se tuvo conocimiento del hecho y que esto impidió el ejercicio del derecho.

Así, el principio de igualdad no puede invocarse para solicitar que se aplique una regla ilegal porque en algunos casos se hizo así. En síntesis: la igualdad es ante la ley, no ante las decisiones judiciales que la desconocen. 16.- Así mismo, en relación con la caducidad de la acción de reparación directa en los casos de muerte de un civil causada por miembros de la fuerza pública y la aplicación de la mencionada sentencia de unificación, en sentencia SU-312 del 13 de agosto de 202013 la Sala Plena de la Corte Constitucional, estimó que: (i) la aplicación del término legal de caducidad para este medio de control en lo referente a daños originados en delitos de lesa humanidad, genocidio y crímenes de guerra, es acorde a los mandatos constitucionales, (ii) unificó su jurisprudencia en el sentido de aplicar la caducidad de dos años del artículo 164 del CPACA, para estos casos, y (iii) encontró plausible las reglas establecidas en la sentencia de unificación de esta Corporación del 29 de enero de 2020. 16.1.- En la citada sentencia explicó que <<en relación con la aplicación o no del término legal de caducidad del medio de control de reparación directa cuando el hecho dañoso constituye un delito de lesa humanidad, un crimen de guerra o genocidio, (…) el referido plazo es razonable para que las víctimas de violaciones a los derechos humanos tengan la oportunidad de acceder a la administración de justicia con el fin de obtener la declaración de responsabilidad de la administración y gestionar el resarcimiento de los menoscabos padecidos, porque el término respectivo sólo empieza a contabilizarse cuando exista claridad en torno a lo sucedido, incluso si han trascurrido lustros o décadas desde el instante en el que ocurrió el delito de lesa humanidad, el crimen de guerra o el genocidio que causó el perjuicio.

Lo anterior, comoquiera que no es determinante la fecha de ocurrencia de la conducta, sino la posibilidad del interesado de identificar la participación en la misma de sujetos vinculados a una autoridad pública y de acudir al sistema jurisdiccional para presentar la reclamación respectiva>>. 16.2.- Para la Corte, <<la exigencia del término legal de caducidad del medio de control de reparación directa en tratándose de daños originados en delitos de lesa humanidad, genocidio y crímenes de guerra permite, en la mayor medida de lo posible, la optimización de los intereses 13 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-02774-00 Accionante: Blanca Cecilia Avilés Díaz Se concede el amparo 13 constitucionales en tensión en asuntos como el estudiado en la presente oportunidad. Específicamente, por una parte, protege la seguridad jurídica y, por otra, no implica una afectación grave al acceso a la administración de justicia de las víctimas de violaciones a los derechos humanos a efectos de obtener la reparación patrimonial de los daños causados por las mismas>>. 16.3.- Más adelante, la Corte <<puso de presente que el Pleno de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en su condición de órgano de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la Sentencia del 29 de enero de 2020, la Corte considera que no es necesario extender la figura de imprescriptibilidad que se predica de acción penal frente a los delitos de lesa humanidad al estudio de la caducidad del medio de control de reparación directa para asegurar los derechos de las víctimas, puesto que, además de tratarse de instituciones jurídicas con características y lógicas diferentes, el término legal establecido para acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo integra un criterio asimilable al que lleva inmerso dicha figura aplicable a la persecución penal, el cual busca ponderar los principios en tensión, estos son, la seguridad jurídica y el mandato de justicia. Efectivamente, en clave con lo dispuesto por el legislador, los perjudicados por un menoscabo originado en un delito de lesa humanidad, un crimen de guerra o un genocidio imputable a una autoridad pública, tienen un término de dos años para acudir al aparato jurisdiccional y velar por sus intereses en el entendido de que dicho plazo únicamente empezará a contarse, bajo la misma lógica de la imprescriptibilidad penal que se predica de las mencionadas conductas delictivas, una vez la persona tenga conocimiento real de la participación, por acción u omisión, del Estado y se encuentre en la posibilidad material de imputarle el daño causado>>. 16.4.- Sobre esta interpretación, <<consideró que, además de las razones expuestas por el Consejo de Estado en el fallo de unificación, la aplicación del término legal de caducidad frente al medio de control de reparación directa cuando el hecho dañoso es constitutivo de un delito de lesa humanidad resulta acorde con el criterio interpretativo que puede extraerse de lo dispuesto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Órdenes Guerra contra Chile>>. 16.5.- Al respecto de esta decisión explicó <<que la decisión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos está orientada a evitar que el desamparo de una víctima de un delito de lesa humanidad o un crimen de guerra que Radicado: 11001-03-15-000-2022-02774-00 Accionante: Blanca Cecilia Avilés Díaz Se concede el amparo 14 no ha tenido la oportunidad jurídica de acudir a la justicia y lo hace mucho tiempo después de ocurrida la conducta, no derive en la frustración de la garantía de su derecho a la reparación. Empero, la finalidad que subyace a dicha decisión no es crear una previsión orientada a amparar la incuria o la negligencia del interesado en una indemnización o afectar sin justificación la seguridad jurídica, a través de la extensión de la imprescriptibilidad que se predica de la acción penal frente a ciertas conductas criminales a las demandas de reparación en contra del Estado>>. 16.6.- En efecto, <<dicho Tribunal Internacional reconoció que la imprescriptibilidad de la acción penal frente a delitos de lesa humanidad no opera per se, sino en razón de la existencia de circunstancias que obstaculizan la investigación y juzgamiento de los responsables de delitos de lesa humanidad o crímenes de guerra.

En consecuencia, para esta Corporación ante la ausencia de tales circunstancias, desaparece la justificación de acudir a dicha figura debido a la afectación que la misma implica para otros principios superiores y, por consiguiente, lo propio ocurre con el medio de control de reparación directa cuando el afectado tiene el conocimiento de la participación del Estado en el hecho dañoso y las condiciones materiales para demandar a la administración>>. 16.7.- Finalmente, en la decisión que se citó, el máximo tribunal Constitucional avaló la decisión de declarar la caducidad de la demanda de reparación directa y señaló que esa decisión se fundó en una interpretación razonable y proporcionada del derecho positivo. 17.- Con base en lo anterior, la Sala considera que en este caso la interpretación que la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca realizó en el auto objeto de reproche constitucional resulta acorde con la interpretación señalada por la jurisprudencia de esta Corporación, la señalada por la Corte Constitucional y la proporcionada por el derecho positivo.

Por consiguiente, de esta no se puede predicar un desconocimiento de las reglas jurisprudenciales aplicables. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: AMPÁRANSE los derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia y al debido proceso de la señora Blanca Cecilia Avilés Díaz, en relación con la Radicado: 11001-03-15-000-2022-02774-00 Accionante: Blanca Cecilia Avilés Díaz Se concede el amparo 15 desaparición del señor José del Carmen Avilés Díaz, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: DÉJASE SIN EFECTOS el auto proferido el 18 de noviembre de 2021 por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso de reparación directa de radicado No. 11001-33-36-033-2019-00393-00/01, solo en relación con la desaparición del señor José del Carmen Avilés Díaz.

TERCERO: ORDÉNASE a la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca seguir adelante con el proceso de reparación directa de radicado No. 11001-33-36-033-2019-00393-00/01 con relación a las pretensiones relativas a la desaparición forzada del señor José del Carmen Avilés Díaz. Sin perjuicio de que en el curso del mismo se incorporen al expediente pruebas que permitan acreditar la caducidad.

Es decir que si durante el proceso de reparación directa se llegare a demostrar que los restos del señor José del Carmen Avilés Díaz –efectivamente– son aquellos que fueron encontrados y enterrados en 1997, el juez de la reparación podrá declarar la caducidad.

CUARTO

NOTIFÍQUESE la decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.

QUINTO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

SEXTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de la Corporación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con salvamento parcial de voto Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado