CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., primero (1º) de junio de dos mil veintitrés (2023) Consejero Ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-41-000-2020-00239-01 Demandante: COMUNICACIÓN CELULAR S.A. - COMCEL S.A. Demandada: COMISIÓN DE REGULACIÓN DE LAS COMUNICACIONES - CRC Tema: Recurso de apelación en contra del auto que rechaza la demanda Auto que resuelve recurso de apelación1 Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado judicial de la parte actora en contra del auto de 20 de agosto de 20212, por medio del cual la Subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca3 rechazó la demanda.

I. Antecedentes 1. Mediante escrito presentado el 21 de febrero de 2020 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la sociedad Comunicación Celular S.A. – en adelante Comcel S.A., a través de apoderado judicial e invocando el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda en contra de la Comisión de Regulación de Comunicaciones – en adelante CRC, en la que elevó las siguientes pretensiones: «[…] PRIMERA: Que se declare la nulidad de la Resolución No. 5827 del 23 de julio de 2019 de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, “Por la cual se adiciona un parágrafo al artículo 4.7.4.1. y se modifican los numerales 4.16.2.1.1 y 4.1.6.2.1.3 del artículo 4.16.2.1.del Título IV de la Resolución CRC 5050 de 2016”.

SEGUNDA: Que, en consecuencia de la pretensión primera y a título de restablecimiento del derecho, se condene a las demandadas a indemnizar a COMCEL S.A. las sumas dejadas de percibir, pasadas y futuras, en razón a la metodología de cálculo de los precios para la remuneración por el uso del Roaming Automático Internacional para servicios de voz y SMS determinada en la Resolución No. 5827 del 23 de julio de 2019 de la CRC.

Esto, de conformidad con lo expuesto en el punto V del presente memorial, relativo a la estimación de la cuantía. 1 Expediente asignado por reparto el 19 de mayo de 2023. 2 Índice 2 expediente digital. Sede Judicial Samai. 3 Sala de Decisión integrada por los Magistrados Claudia Elizabeth Lozzi Moreno (ponente), Felipe Alirio Solarte Maya y Elizabeth Cristina Dávila Paz. 2 Expediente No. 25000-23-41-000-2020-00239-01 Actor: Comcel S.A. Demandada: Comisión de Regulación de las Comunicaciones TERCERA: Que se condene a las demandadas a pagar intereses moratorios a COMCEL S.A., a partir de la ejecutoria de la providencia que las imponga, sobre las sumas que le sean reconocidas.

CUARTA: Que se condene en costas a la demandada […]». II. La providencia apelada 2. La Subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto de 20 de agosto de 20214, rechazó la demanda, luego de considerar que en el presente asunto operó la caducidad del medio de control. La providencia en comento señala lo siguiente: «[…] Visible a folio 55 del cuaderno principal, se evidencia la constancia de notificación de la Resolución núm. 5827 de 2019 […], la cual muestra que el referido acto administrativo fue publicado en el Diario Oficial, Edición 51.204 el 24 de julio de 2019.

Tomando en cuenta lo anterior, se tiene que el término de caducidad de cuatro (4) meses de que trata el artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 empezaba a contarse a partir del día siguiente al de la notificación de la precitada resolución, lo que quiere decir que los cuatro meses para presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, iban desde el día veinticinco (25) de julio de 2019 hasta el veinticinco (25) de noviembre del mismo año. El apoderado de la parte demandante presentó la solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría 144 Judicial II para Asuntos Administrativos el día nueve (9) de enero de 2020, tal como puede verse a folio 255 del cuaderno principal.

Razón por la cual, la Sala encuentra que la parte demandante presentó la solicitud de conciliación judicial ya cuando el medio de control ya se encontraba caducado, toda vez, que para presentar la demanda o solicitar la conciliación y así interrumpir el término de caducidad debía hacerlo hasta el día veinticinco (25) de noviembre de 2019; sin embargo, la solicitud de conciliación ante la Procuraduría 144 Judicial II para Asuntos Administrativos la realizó el día nueve (9) de enero del 2020, es decir quince (15) días después del vencimiento del término legal y la demanda se presentó con fecha 21 de febrero de 2020 (fl. 138 acta individual de reparto), cuando el medio de control ya estaba caducado […]».

III. El recurso de apelación 3. El apoderado judicial de la parte demandante, el 21 de septiembre de 2021, vía correo electrónico, interpuso recurso reposición y, en subsidio, de apelación, en contra del auto de 20 de agosto de 20215, manifestando, para el efecto, lo siguiente: «[…] El Tribunal incurrió en error al rechazar la presente demanda por supuesta operancia de la caducidad y, por lo tanto debe revocar la providencia del 20 de agosto de 2021.

El Tribunal indica que la solicitud de conciliación fue radicada el 9 de enero de 2020 por un error de transcripción que se encuentra en el acta de conciliación, no obstante, tal y como consta en la radicación de la solicitud 4 Índice 2 expediente digital. Sede Judicial Samai. 5 Índice 2 expediente digital. Sede Judicial Samai. 3 Expediente No. 25000-23-41-000-2020-00239-01 Actor: Comcel S.A. Demandada: Comisión de Regulación de las Comunicaciones de conciliación -la cual se adjunta a este escrito-, la solicitud fue radicada ante la Procuraduría el 22 de noviembre de 2019, esto es, 3 días antes de que operara la caducidad del medio de control.

El error de la constancia se puede evidenciar también en el Radicado, donde dice “RADICACI6n No. E-20 19- 718944 DE 22 DE NOVIEMBRE DE 2019”, no obstante, en el cuerpo de la misma el procurador cometió el yerro de indicar “Mediante apoderado, la sociedad convocante COMUNICACIONES CELULAR SA COMCEL SA, presento solicitud de conciliación extrajudicial el día 9 de enero de 2020”, supuesto que no tendría sentido, dada la rapidez con que se programó la audiencia, esto es, el 17 de febrero del mismo año. […] Ahora, desde el 22 de noviembre de 2019 -fecha en la que se radicó la solicitud- hasta el 17 de febrero de 2020 -fecha en la que se llevó a cabo la audiencia de conciliación- el termino de caducidad estuvo suspendido.

De esta forma, cuando se radicó la demanda el 21 de febrero de 2020, la caducidad no había operado y por consiguiente la presente demandada fue presentada en término. Así las cosas, es claro que el Tribunal erro al rechazar la demanda en la medida en que la misma fue radicada sin que hubiera operado la caducidad. En consecuencia, el auto proferido el 20 de agosto de 2021 debe ser revocado y en su lugar debe admitirse la demanda […]». 4.

La magistrada a cargo de la sustanciación del proceso en primera instancia, con sustento en lo dispuesto en el numeral 5º del artículo 318 del CGP, mediante auto de 20 de abril de 2023 rechazó por improcedente el recurso de reposición al ser una decisión de Sala, concedió el recurso de apelación y ordenó la remisión del expediente a esta Corporación. IV.

CONSIDERACIONES DE LA SALA IV.1. Competencia y oportunidad 5. Esta Sala de Decisión, en virtud de lo previsto en el literal g) del numeral 2° del artículo 125 del CPACA6 y del numeral 1° del artículo 243 del ibidem7, es la competente para resolver el recurso de apelación incoado por la parte actora en contra de la providencia de 20 de agosto de 2021, mediante la cual la Subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, rechazó el medio de control de la referencia, al considerar que operó la caducidad del medio de control. 6.

El auto objeto de impugnación, conforme se advierte del índice 6 del expediente digital de primera instancia, fue notificado por estado del 20 de septiembre de 2021, 6 «[…]

ARTÍCULO 125. De la expedición de providencias. La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: (…) 2. Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: (…) g) Las enunciadas en los numerales 1 a 3 y 6 del artículo 243 cuando se profieran en primera instancia o decidan el recurso de apelación contra estas […]». 7 «[…] Artículo 243.

Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia: (…) 1. El que rechace la demanda o su reforma, y el que niegue total o parcialmente el mandamiento ejecutivo. […]» 4 Expediente No. 25000-23-41-000-2020-00239-01 Actor: Comcel S.A. Demandada: Comisión de Regulación de las Comunicaciones por lo que al haberse interpuesto el recurso de apelación el 21 de septiembre de ese mismo año, este fue radicado oportunamente8. 7.

Asimismo, es oportuno precisar que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 244 del CPACA, cuando se impugne el auto que rechaza la demanda o el que niega total o parcialmente el mandamiento ejecutivo, no es necesario correr el traslado a que se refiere el citado artículo. IV.2. Caso concreto 8. La sociedad Comunicación Celular S.A. – Comcel S.A., a través de apoderado judicial e invocando el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda en contra de la Comisión de Regulación de las Comunicaciones - CRC, con miras a obtener la declaratoria de nulidad de la Resolución No. 5827 del 23 de julio de 2019 de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, “Por la cual se adiciona un parágrafo al artículo 4.7.4.1. y se modifican los numerales 4.16.2.1.1 y 4.1.6.2.1.3 del artículo 4.16.2.1.del Título IV de la Resolución CRC 5050 de 2016”. 9.

La Subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto de 20 de agosto de 2021, rechazó la demanda, luego de considerar que en el presente asunto había operado la caducidad el medio de control. 10. Tal decisión fue adoptada con sustento en que, con fecha 9 de enero de 2020, la sociedad demandante, con miras a agotar el requisito de procedibilidad de que trata el artículo 161 del CPACA, radicó ante la Procuraduría General de la Nación solicitud de conciliación extrajudicial, resaltando que, para esa fecha, el término para la presentación de la demanda ya había fenecido. 11.

El apoderado judicial de la sociedad demandante, interpuso recurso de reposición y, en subsidio, el de apelación -que ocupa la atención de la Sala-, manifestando, para el efecto, que el a quo no advirtió el error de digitación cometido por el Procurador 144 Judicial II para Asuntos Administrativos al momento de expedir la constancia de agotamiento del requisito de procedibilidad de conciliación extrajudicial, yerro consistente en indicar que la solicitud fue radicada el 9 de enero de 2020, cuando lo cierto es que la misma fue presentada el 22 de noviembre de 2019, y, por ende, no operó la caducidad del medio de control. 12.

Para resolver, la Sala pone de presente que la Resolución No. 5827 de 2019, acto demandado, fue publicado en el Diario Oficial el miércoles 24 de julio de 2019, 8 De acuerdo con lo establecido en el numeral 3° del artículo 244 del CPACA, el recurso de apelación, cuando la decisión es notificado mediante estado, como acontece en el caso que nos ocupa, deberá sustentarse por escrito dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación. 5 Expediente No. 25000-23-41-000-2020-00239-01 Actor: Comcel S.A. Demandada: Comisión de Regulación de las Comunicaciones por lo que el término de cuatro (4) meses de que trata el literal d, del numeral 2º del artículo 164 del CPACA9, empezó en su contabilización el jueves 25 de julio de 2019 y la misma finalizó el lunes 25 de noviembre de ese mismo año. 13.

Ahora bien, la parte actora, con miras agotar el requisito de procedibilidad de que trata el artículo 161 ibidem10, el viernes 22 de noviembre de 2022, radicó ante la Procuraduría General de la Nación, solicitud de conciliación extrajudicial, como puede advertirse de las siguientes capturas de pantalla: 11 14. Nótese que, en la referencia de la imagen del acta de audiencia de conciliación, celebrada el 17 de febrero de 2020, se indica claramente los siguiente: «[…] 9 Artículo 164.

Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: (…) 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: (…) d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales;(…). 10 Artículo 161.

Requisitos previos para demandar. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: 1. Cuando los asuntos sean conciliables, el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales (…). 11 Cfr. Anexo allegado con el escrito de la demanda y su subsanación, el cual obra en el expediente digital. 6 Expediente No. 25000-23-41-000-2020-00239-01 Actor: Comcel S.A. Demandada: Comisión de Regulación de las Comunicaciones RADICACIÓN No. E-2019-718944 DE 22 DE NOVIEMBRE DE 2019 […]».

Dicha radicación coincide con la referencia de la constancia de agotamiento del requisito de procedibilidad, como se puede observar en la siguiente captura de pantalla: 12 15. Encuentra la Sala que, aunque en el texto de la constancia, erradamente se indica que la solicitud fue presentada el 9 de enero, lo cierto es que la misma se radicó el 22 de noviembre, como igualmente se puede advertir en el sello de recibido de la solicitud: 12 Ibidem. 7 Expediente No. 25000-23-41-000-2020-00239-01 Actor: Comcel S.A. Demandada: Comisión de Regulación de las Comunicaciones 13 16.

Como se precisó anteriormente, el término de cuatro (4) meses para que la sociedad demandante presentara la demanda empezó en su contabilización el jueves 25 de julio de 2019 y el mismo finalizaba el lunes 25 de noviembre de ese mismo año. Así las cosas, y comoquiera que la solicitud de conciliación extrajudicial fue presentada el 22 de noviembre de 2019, el término de caducidad fue suspendido cuatro (4) días antes del vencimiento del referido término. 17.

Ahora bien, en tanto que la Procuradora 144 Judicial II para Asuntos Administrativos de Bogotá, el lunes 17 de febrero de 2020 expidió la constancia de agotamiento del requisito de procedibilidad, el término de caducidad se extendió hasta el viernes 21 de febrero del mismo año; por consiguiente, si la demanda fue presentada el 21 de febrero de 2020, en el presente asunto no operó la caducidad del medio de control. 18.

Por todo lo anterior, la Sala revocará el auto de 20 de agosto de 2021, a través del cual se rechazó la demanda, al no haber operado la caducidad del medio de control; en consecuencia, se ordenará que la magistrada sustanciadora del proceso en primera instancia provea sobre la admisión de la demanda, previo el cumplimiento de los requisitos de ley. 13 Ibidem. 8 Expediente No. 25000-23-41-000-2020-00239-01 Actor: Comcel S.A. Demandada: Comisión de Regulación de las Comunicaciones Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E:

PRIMERO: REVOCAR el auto de 20 de agosto de 2021, por medio del cual la Subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca rechazó parcialmente la demanda, en consecuencia, ordenar que la magistrada sustanciadora del proceso en primera instancia provea sobre la admisión de la demanda, previo el cumplimiento de los requisitos de ley, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: En firme esta decisión devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado Presidente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley. P (10-17)