CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., diecinueve (19) de mayo de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 76001-23-33-000-2017-01761-01 (1274-2021) Demandante: Walter Contreras Terán Demandada: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional y Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (Cremil) Temas: Reajuste de salario y de asignación de retiro conforme al índice de precios al consumidor (IPC); porcentaje de liquidación de la prima de antigüedad en la asignación de retiro; régimen de cesantías de los miembros de la fuerza pública que ingresaron después del 25 de mayo de 2000; sanción moratoria por pago tardío de cesantías definitivas Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por la parte accionada y el demandante contra la sentencia de 11 de junio de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca (sala de oralidad), mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I.

ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 84 a 124 c.1). El señor Walter Contreras Terán, a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (Cremil), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se «[…] aplique la EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD[1]»; y se declare la nulidad de los actos fictos 1 Respecto de: «[…] el artículo 1, ítem Suboficiales, de los Decretos 122 de 1997, 058 de 1998, 062 de 1999, 2724 de 2002, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003, 4158 de 2004, 923 de 2005,407 de 2006, 1515 de 2007, 673 de 2008, 737 de 2009, 1530 de 2010, 1050 de 2011, 846 de 2012, 1017 de 2013, 187 de 2014, 1028 de 2015, 214 de 2016 y 948 de 2017 […], el artículo “158 y parágrafo” y sobre el aparte “tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 del presente Estatuto” del literal a del artículo 191, del Decreto 1211 2 Expediente: 76001-23-33-000-2017-01761-01 (1274-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Walter Contreras Terán contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional y otro originarios de la Nación – Ministerio Defensa Nacional – Armada Nacional, producto del silencio administrativo ante las reclamaciones de 21 de febrero y «12 de julio de 2017» respecto de la reliquidación de cesantías por tiempo de servicio y la «[…] sanción moratoria por pago tardío de las prestaciones sociales y derechos laborales»; las Resoluciones 7414 de 25 de octubre de 2016, que le reconoció al actor una asignación de retiro, y 7791 de 15 de noviembre siguiente, que reajustó tal prestación; y los oficios 2017-12309 de 11 de marzo y 2017-67391 de 25 de octubre, ambos de 2017, por los cuales se negó el ajuste de su asignación de retiro, proferidos por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la parte demandada a «[…] reliquidar la Hoja de Servicios del [actor] y dentro de ella incluir para efectos de liquidar las prestaciones Unitarias y la Asignación de Retiro […] el 1.65% adicional por rezago del IPC frente a los aumentos por oscilación en la asignación básica de cada uno de los grados militares que ostentó […] desde el momento mismo de escalafonarse como Suboficial y hasta su retiro de la entidad […]; todos los tiempos de servicio (Servicio Militar Obligatorio-reentrenamiento para Infante de Marina Voluntario-Infante de Marina Voluntario-Suboficial - 3 meses de alta - tiempo diferencial favorable por año de servicio) para efectos de reconocer las Cesantías por Tiempo de Servicio de manera retroactiva con todos los factores devengados en sus máximos porcentajes en actividad dentro de la nómina devengada al momento de su retiro como Suboficial, incluyendo el factor salarial de Prima de Antigüedad en el 30% de la asignación básica del grado, la Prima de orden Público, Partida de Alimentación en Orden Público, Jinetas de buena conducta, doceavas partes de las primas de Servicios, de vacaciones y de navidad como factores para tal prestación [y] para efectos de reconocer la Asignación de Retiro con todos los factores devengados en sus máximos porcentajes en actividad dentro de la nómina devengada al momento de su retiro como Suboficial, incluyendo el factor salarial de Prima de Antigüedad en el 30% de la asignación básica del grado, la Prima de orden Público, Partida de Alimentación en Orden Público, Jinetas de buena conducta, doceavas partes de las primas de Servicios, de vacaciones y de navidad como factores para tal prestación» (sic).

Asimismo, se le ordene sufragar las sumas de: «[…] $60'000.000, o el valor más favorable que resulte probado de la operación aritmética y reliquidación de 1990 […], los apartes “se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas” y sobre todo el parágrafo, del artículo 13, del Decreto 4433 del año 2004 […]» (sic). 3 Expediente: 76001-23-33-000-2017-01761-01 (1274-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Walter Contreras Terán contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional y otro salarial que por tal derecho arroje peritaje, derivados de la reliquidación del 1.65% adicional por rezago de IPC […]; $131’263.318, por concepto de Cesantías por Tiempo de Servicio por 30 años de servicio […]; los intereses de ley causados y que se causen sobre el capital de $131’263.318 de las Cesantías a partir del 27 de noviembre del año 2016 y hasta el día de pago efectivo […]; $45’508.763, como sanción moratoria contemplada en la ley 244 de 1995 y ley 1070 de 2006 causada hasta el 14 de noviembre del año 2017 por el no pago extemporáneo de las Cesantías […]; $46’838.006, por el pago extemporáneo del Subsidio Familiar […] y reliquidación que por tal derecho arroje peritaje, derivados de la sanción moratoria contemplada en la ley 244 de 1995 y ley 1070 de 2006 […]; $7’498.474,23 del Subsidio Familiar a partir del 16 de noviembre del año 2016 y hasta el día de pago efectivo […]; $70’701.523, derivados de las mesadas causadas entre el 24 de agosto del año 2016 al 31 de octubre del año 2017 […]; $4’156.672 como mesada por asignación de retiro a partir del mes de noviembre de 2017 […]» (sic); o subsidiariamente los valores que en relación con las precitadas prestaciones resulten probados en el proceso.

Por último, solicita el pago de los correspondientes daños materiales y morales, indexar las sumas adeudadas y dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 187, 188, 192 y 195 del CPACA; por último, se le condene en costas a la accionada. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el demandante que se incorporó a la Armada Nacional desde el 1° de junio de 1987 y ocupó los grados de infante de marina regular (servicio militar obligatorio), infante de marina voluntario y suboficial; permaneció en la institución hasta el 24 de mayo de 2016, más los tres meses de alta, y su retiro definitivo del servicio fue el 24 de agosto del mismo año. Que la dirección de personal de la Armada Nacional expidió las hojas de servicios 4-73546090 de 20 de septiembre y 20 de octubre de 2016, que no fueron notificadas y aunque registran los tiempos de servicio, «[…] no fueron tenidos en cuenta de manera unificada […]» ni tuvo en cuenta todos los factores salariales devengados, por ello se liquidó en forma errónea sus cesantías; aspectos por los cuales presentó reclamaciones de 21 de febrero y «12 de julio de 2017», para obtener la reliquidación de dicha prestación y el pago de sanción moratoria, pero no fueron resueltas por la dependencia competente.

Arguye que, con fundamento en los errores contenidos en la hoja de servicios, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reconoció asignación de retiro, con 4 Expediente: 76001-23-33-000-2017-01761-01 (1274-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Walter Contreras Terán contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional y otro Resolución 7414 de 25 de octubre de 2016; luego, por Resolución 7791 de 15 de noviembre siguiente, la modificó en cuanto al porcentaje de la prima de antigüedad, y mediante oficios 2017-12309 de 11 de marzo y 2017-67391 de 25 de octubre, ambos de 2017, negó su reajuste. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por los actos administrativos acusados los artículos 13, 25, 48, 53, 83, 150 y 217 de la Constitución Política; y 1 a 10 de la Ley 4ª de 1992; la Ley 923 de 2004 y los Decretos 94 de 1989, 1211 de 1990 y 4433 de 2004. Aduce que con base en el principio de oscilación se estableció porcentualmente los aumentos del sueldo básico para cada grado que desempeñó como suboficial «del 1° de enero de 2001 al 31 de diciembre de 2004», con lo que se desconoció el derecho a mantener el poder adquisitivo del salario y las prestaciones sociales.

Por otra parte, nunca hubo ruptura del vínculo laboral, por lo que sus cesantías debieron ser liquidadas de forma íntegra desde su vinculación hasta su retiro, según los grados y escalafón que ocupó y con la totalidad de los factores devengados en cada uno de ellos, pues disfrutaba de un régimen de cesantías retroactivas hasta el fin de su relación laboral.

Por último, en cuanto a la liquidación de su asignación de retiro, arguye que se deben incluir todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, tal como lo determina la jurisprudencia vigente sobre ese aspecto. 1.5 Contestación de la demanda. 1.5.1 Nación - Ministerio de Defensa Nacional (ff. 134 a 152 c.1).

Esta cartera, a través de apoderado, asevera que las asignaciones de retiro se liquidan con aplicación del principio de oscilación, el cual dispone que se deben tener en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones del personal en actividad para cada grado, tal como lo prevé el Decreto 1211 de 1990, y el actor pretende que se inapliquen unos decretos que fueron expedidos por el Gobierno nacional y, en su lugar, se le reconozcan unos derechos presuntamente vulnerados, pero no fueron reclamados oportunamente.

Aclara que el reajuste de la asignación de retiro con base en el IPC se reconoció jurisprudencialmente a los miembros de la fuerza pública que ya devengaban dicha prestación, mas no a favor de quienes permanecían en servicio activo 5 Expediente: 76001-23-33-000-2017-01761-01 (1274-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Walter Contreras Terán contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional y otro entre 1997 y 2004. 1.5.2 Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

Pese a haber sido notificada en legal forma, guardó silencio en esta etapa procesal. 1.6 Providencia apelada (ff. 198 a 213 c.1). El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca (sala de oralidad), mediante sentencia de 11 de junio de 2020, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que no hay lugar al reajuste pretendido conforme al IPC, puesto que para los años reclamados el actor se encontraba en servicio activo y tampoco es dable reliquidar la asignación de retiro con «[…] inclusión de todos los factores salariales devengados en actividad, entre ellos la prima de orden público, la partida de alimentación en orden público y las jinetas de buena conducta, entre otros […] pues no hacen parte, en primer lugar de los aportes que en actividad realizó el suboficial para la asignación de retiro (artículo 17 del Decreto 4433 de 2004) y, en segundo orden, porque no están incluidas […] para su liquidación (artículo 13 ibidem)» [sic].

En lo referente a los porcentajes de las partidas computables para la asignación de retiro, sostiene que el reconocido respecto de la prima de actividad sí computa la totalidad de tiempos de labor pues, de conformidad con el Decreto 214 de 2016, devengó en actividad el 49.5% por tal concepto, que fue lo que se incluyó de esa partida. No obstante, frente a la prima de antigüedad, el demandante tiene derecho a que se compute ese factor en un 38.5%, acorde con los 29 años de servicios acreditados, y no como lo reajustó Cremil en la Resolución 7791 de 15 de noviembre de 2016, con el 17%.

Como consecuencia de lo anterior, declaró la nulidad parcial de las Resoluciones 7414 de 25 de octubre de 2016, que le reconoció al actor una asignación de retiro, y 7791 de 15 de noviembre siguiente, que reajustó esa prestación, y los oficios 2017-12309 de 11 de marzo y 2017-67391 de 25 de octubre, ambos de 2017, por los cuales se negó su reliquidación, todos proferidos por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares; y, como restablecimiento del derecho, dispuso «la inclusión del 38% de la prima de antigüedad para la liquidación de la asignación de retiro».

Respecto del ajuste de las cesantías definitivas, afirma que (i) hay lugar «[…] a modificar el sueldo básico devengado en el año 2002, para reliquidar las cesantías definitivas, pues el incremento realizado por el Decreto 745 de 2002, en aplicación del principio de oscilación fue inferior al realizado con el IPC en 6 Expediente: 76001-23-33-000-2017-01761-01 (1274-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Walter Contreras Terán contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional y otro ese mismo año» (sic); y (ii) también le asiste derecho a que «[…] se compute la prima de actividad, para la liquidación de las cesantías definitivas con el 30% por los 29 años de servicios, incrementada en un 50% cuyo aumento daría lugar a un 45% [incremento que] no se aplicó desde el año 2000- cuando empezó a devengar prima de actividad como suboficial- y los porcentajes para su reconocimiento, desde el 2003 hasta el 2012, no se ajustaron al decreto 1211 de 1990 […]».

Por tanto, anuló parcialmente la Resolución 141 de 10 de febrero de 2017, que concedió las cesantías definitivas y declaró la nulidad del acto ficto derivado del silencio administrativo frente al recurso de reposición interpuesto; y ordenó «[m]odificar el sueldo básico devengado en el año 2002, para reliquidar las cesantías definitivas, pues el incremento realizado por el Decreto 745 de 2002, en aplicación del principio de oscilación, fue inferior al realizado con el IPC en el mismo año», y la «inclusión del aumento del 50%, desde el año 2000, sobre el porcentaje de la prima de actividad que se debe ajustar, entre los años 2003 a 2012, a los lineamientos establecidos en el Decreto 1211 de 1990, para reliquidar las cesantías definitivas» (sic).

Por último, en relación con el pago extemporáneo del subsidio familiar, declaró probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por falta de agotamiento de la vía gubernativa; y en cuanto a los perjuicios materiales y morales, estimó que no se encontraban acreditados en el expediente. 1.7 Los recursos de apelación. 1.7.1 Nación - Ministerio de Defensa Nacional (ff. 216 a 224 c.1).

Inconforme con la decisión precedente, por conducto de apoderada, interpuso recurso de apelación, porque «[d]urante el periodo reclamado por el [accionante], sus asignaciones salariales mensuales fueron incrementad[a]s conforme los Decretos 122 de 1997, 62 de 1999, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004 modificado por el Decreto 4352 de 2004, expedidos por el Gobierno Nacional, los cuales […], están asistidos de presunción de legalidad, por lo tanto, se puede afirmar que la parte activa de la litis no fue afectada por desequilibrio alguno en la fijación de su asignación básica mensual.

En el mismo sentido, los decretos antes referidos, establecieron los porcentajes que se le debieron aplicar al demandante, advirtiendo que el actor no demuestra que los incrementos que le realizó anualmente la entidad demandada, se hicieran por debajo de los porcentajes establecidos por el Gobierno Nacional» (sic). 7 Expediente: 76001-23-33-000-2017-01761-01 (1274-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Walter Contreras Terán contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional y otro 1.7.2 La parte demandante (ff. 225 a 229 c.1).

El actor formuló alzada (parcial) contra la providencia de primera instancia, pues, en su criterio, «[…] los porcentajes de aumento salarial anual han influido negativamente desde el 01 de enero de 1997 a la fecha, al haber causado un detrimento de la pérdida del poder adquisitivo constante […] en la asignación básica y los demás factores salariales devengados […] desde cuando fue escalafonado como Suboficial en actividad y se refleja en la hoja de servicios, y […] al liquidar las prestaciones sociales unitarias en cesantías por tiempo de servicio e indemnización por pérdida de la capacidad laboral y al momento de liquidar las prestaciones sociales periódicas en la asignación de Retiro […]» (sic).

Que como laboró por 29 años, 7 meses y 20 días, si se tiene en cuenta que «[…] cada año se computa por 360 días se toman los 5 días favorables por año, se toman los 5 días favorables por año y se multiplican por el número de años y de meses de servicio que son 20.02.x5, y se arroja una diferencia de 04 meses y 26 días para un total de tiempo efectivo acumulado de 29 años 07 días y 20 días.

Ahora como la fracción de meses supera los 6, se lleva hasta el año completo lo que arroja un tiempo total de 30 años de servicio». Dice que se omitió el estudio de legalidad o constitucionalidad de los decretos anuales que fijan los sueldos básicos para el personal de las fuerzas militares a partir del 1° de enero de 1997 y de la excepción de ilegalidad respecto de estos, que si se hubiere efectuado habría conllevado su «nulidad inter partes»; tampoco se revisaron las hojas de servicio de 20 de septiembre y 20 de octubre de 2016 (las cuales no fueron notificadas para ejercer oportunamente el derecho de contradicción) ni los actos fictos acusados.

Que no se emitió pronunciamiento frente a la reliquidación de las cesantías con el aumento del 5,81% en la asignación básica en el grado de sargento viceprimero, como consecuencia de la pérdida del poder adquisitivo causado en dicho grado entre 1997 y 2004, con efectos jurídicos a partir del 2016; y no se impartieron órdenes que obliguen a la entidad a reliquidar las cesantías en forma retroactiva.

Insiste en que se debe condenar a la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías, equivalente a un día de salario por cada uno que trascurrió entre el 27 de octubre de 2016 y el 5 de diciembre de 2017, lapso con el que se excedieron los plazos para expedir el acto que las reconoce y sufragarlas de manera efectiva. 8 Expediente: 76001-23-33-000-2017-01761-01 (1274-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Walter Contreras Terán contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional y otro Frente a los «[…] daños y perjuicios pactados dentro del contrato de prestación de servicios profesionales de abogado […]», no es dable alegar que no se aportaron recibos de pago, cuando se acordó que estos se liquidarían una vez se profiriera sentencia que quedara ejecutoriada.

Por último, pide condenar en costas, toda vez que hay prueba documental suficiente de los gastos en que incurrió y no se puede «premiar a la entidad cuando su actuar omisivo quedó demostrado». 1.7.3 Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (ff. 238 a 247 c.1). Por intermedio de apoderada, solicita se revoque la decisión del a quo, toda vez que «NO SE PUEDE DESCONOCER QUE EL AJUSTE CON BASE EN EL I.P.C. HA SIDO RECONOCIDO JURISPRUDENCIALMENTE A LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA QUE SE ENCONTRABAN DEVENGANDO ASIGNACIÓN DE RETIRO, MAS NO A LOS QUE ESTABAN EN SERVICIO ACTIVO ENTRE LOS AÑOS 1997 A 2004, YA QUE DE SER ASÍ SE HARÍA UN REAJUSTE ILEGAL AL NO ESTAR CONTEMPLADO EN LA LEY Y MUCHO MENOS ESTABLECIDO JURISPRUDENCIALMENTE.

MUCHO MENOS SERIA PROCEDENTE ENTONCES DICHO REAJUSTE SOBRE LOS SALARIOS MENSUALES RECIBIDOS» (sic). II. TRÁMITE PROCESAL Los recursos de apelación interpuestos fueron concedidos mediante proveído de 16 de marzo de 2021 (ff. 252 y 253 c.1) y admitido por esta Corporación a través de auto de 30 de noviembre siguiente (f. 257 c.1), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitidas las alzadas, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de auto de 18 de febrero de 2022 (f. 259 c.1), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, de conformidad con lo establecido en el artículo 247 del CPACA, oportunidad aprovechada por las primeras2. 2.1.1 Parte demandante.

El actor, por medio de apoderado, expresa que «[q]uedó probado que […] ingresó durante un solo periodo de tiempo de servicio unificado entre el 01 de junio del año 1987 al 24 de agosto del año 2 Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 9 Expediente: 76001-23-33-000-2017-01761-01 (1274-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Walter Contreras Terán contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional y otro 2016, finalizando su servicio con la categoría de Suboficial y su último grado militar el de Sargento Viceprimero de Infantería de Marina, tiempo de servicio del cual surge de bulto que al liquidarlo conforme el Decreto 1211 de 1990; […] tiene un total de 30 años de servicio, para efectos de liquidar sus prestaciones Sociales en cesantías por tiempo de servicio y Asignación de Retiro; […] al comparar históricamente los aumentos salariales realizados en cada uno de los grados militares […] con la metodología de oscilación vía decreto anual, con respecto al porcentaje de aumento salarial con el IPC en cada año, se violentó el núcleo esencial de mantenimiento del poder adquisitivo constante del salario en cada vigencia anual, con efectos negativos tanto en los salarios y prestaciones sociales en actividad como en la Asignación de Retiro […]» (sic).

Arguye que «[…] la Armada Nacional en el año 2001 mediante Disposición de la Dirección de Personal le reconoció la Prima de Antigüedad como suboficial al 13% sobre la asignación básica del grado militar, teniendo en cuenta y reconociéndole y liquidando el tiempo de servicio militar, el tiempo de reentrenamiento como Infante de Marina Regular aspirante a Infante de Marina Voluntario, y el tiempo como Infante de Marina Voluntario, Prima que en cada año de servicio fue aumentada en el 1% adicional, es decir del 14% a partir de agosto del año 2001 y hasta el momento de su retiro, como para que la Caja de Retiro sin facultad alguna hubiere modificado tal porcentaje dentro de la Asignación de Retiro; […] fue retirado mediante Resolución No. 286 de fecha 01 de abril del año 2016 del Comando de la Armada Nacional por solicitud propia con fecha extrema de retiro definitivo el día 24 de agosto del año 2016 […]» (sic).

Que «[…] desde el día 16 de junio del año 2016 hizo entrega de toda la documentación para el trámite, reconocimiento y pago oportuno de sus prestaciones sociales en cesantías a la entidad; Que la entidad demandada desconoció los términos legales de 3 meses para conformar la hoja de servicios No. 4-73546090 que solamente expidió hasta el día 20 de octubre del año 2016 y aprobó mediante Resolución No. 1061 de fecha 25 de octubre del año 2016, actos administrativos que no fueron comunicados ni notificados […] por considerarlos actos de trámite violentándose su derecho al DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO, y que violentando todo término legal pagó las prestaciones sociales más de un año después generando la sanción moratoria; […] por los errores y la mora de la entidad para conformar y liquidar la hoja de servicios y el expediente prestacional […], se generaron todos los errores de liquidación planteados en cada uno de los hechos de la demanda afectando 10 Expediente: 76001-23-33-000-2017-01761-01 (1274-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Walter Contreras Terán contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional y otro los derechos salariales y prestacionales […] en actividad y en retiro con cada uno de los actos administrativos demandados, siendo procedente entrar a declarar la nulidad de cada uno de ellos» (sic para toda la cita). 2.1.2 Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

Insiste en los pronunciamientos del recurso de apelación. 2.1.3 Nación - Ministerio de Defensa Nacional. Reiteró en forma idéntica los argumentos de la alzada. III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problemas jurídicos.

Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al actor le asiste derecho o no para reclamar de la parte demandada (i) la aplicación del índice de precios al consumidor como mecanismo de reajuste de la asignación básica que recibió durante los años 2001 a 2004, cuando estaba en servicio activo en la Armada Nacional, en condición de sargento viceprimero;

(ii) la corrección de su hoja de servicio con 30 años de labores y el «1.65% adicional por rezago del IPC frente a los aumentos por oscilación en la asignación básica de cada uno de los grados militares que ostentó […] desde el momento mismo de escalafonarse como Suboficial» y, en consecuencia, la reliquidación de su asignación de retiro;

(iii) respecto de esta última, el reajuste del porcentaje que se incluyó de la prima de antigüedad; (iv) el ajuste de las cesantías definitivas con todos los factores devengados en el último año de servicios, por pertenecer al régimen retroactivo; (v) la sanción moratoria por pago tardío de cesantías retroactivas; (vi) los daños y perjuicios ocasionados por los servicios profesionales contratados para adelantar los trámites del presente proceso; y (vii) las costas procesales. 3.4 Marco jurídico sobre el reajuste salarial con base en el IPC.

En punto a la resolución del primer problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo y jurisprudencial para efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que el artículo 150 de la Constitución Política 11 Expediente: 76001-23-33-000-2017-01761-01 (1274-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Walter Contreras Terán contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional y otro dispuso que al Congreso de la República le corresponde hacer las leyes con el fin de ejercer, entre otras, las siguientes funciones: […] 19.

Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: […] e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública; […] En desarrollo de la citada competencia, el legislador expidió la Ley 4ª de 1992, «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones […]», que en lo pertinente, establece: Artículo 1.

El Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta Ley, fijará el régimen salarial y prestacional de: a) Los empleados públicos de la Rama Ejecutiva Nacional, cualquiera que sea su sector, denominación o régimen jurídico; b) Los empleados del Congreso Nacional, la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la Organización Electoral y la Contraloría General de la República; c) Los miembros del Congreso Nacional, y d) Los miembros de la Fuerza Pública [destaca la Sala]. […] Artículo 4.

Con base en los criterios y objetivos contenidos en el artículo 2°. el Gobierno Nacional, dentro de los primeros diez días del mes de enero3de cada año, modificará el sistema salarial correspondiente a los empleados enumerados en el artículo 1º literal a), b) y d), aumentando sus remuneraciones. […] (negrilla de la Sala). 3 Frase tachada declarada inexequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-710 de 22 de septiembre de 1999, magistrado ponente doctor José Gregorio Hernández. 12 Expediente: 76001-23-33-000-2017-01761-01 (1274-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Walter Contreras Terán contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional y otro Artículo 13.

En desarrollo de la presente Ley el Gobierno Nacional establecerá una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública de conformidad con los principios establecidos en el artículo 2º. En ejercicio de la facultad conferida en las anteriores disposiciones, el Gobierno nacional ha fijado anualmente los sueldos básicos para el personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares4, a través de porcentajes que son definidos para cada grado respecto de la asignación básica de un general, que a su vez constituyen el referente para reajustar las asignaciones de retiro que se reconocen a tales servidores en virtud del principio de oscilación. Por otra parte, el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», preceptuó que las pensiones debían ser reajustadas «[…] de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior», con el propósito de que mantuvieran su poder adquisitivo constante.

De igual modo, el artículo 279 de la precitada normativa previó: Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.

Se exceptúan también, los trabajadores de las empresas que al empezar a regir la presente Ley, estén en concordato preventivo y obligatorio en el cual se hayan pactado sistemas o procedimientos especiales de protección de las pensiones, y mientras dure el respectivo concordato. Igualmente, el presente régimen de Seguridad Social, no se aplica a los servidores públicos de la Empresa Colombiana de Petróleos, ni a los 4 Decretos 133 de 1995, 107 de 1996, 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003, 4158 de 2004, 923 de 2005, 407 de 2006, 1515 de 2007, 673 de 2008, 737 de 2009, 1530 de 2010, 1050 de 2011, 842 de 2012 y 1017 de 2013. 13 Expediente: 76001-23-33-000-2017-01761-01 (1274-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Walter Contreras Terán contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional y otro pensionados de la misma.

Quienes con posterioridad a la vigencia de la presente Ley, ingresen a la Empresa Colombiana de Petróleos-Ecopetrol, por vencimiento del término de contratos de concesión o de asociación, podrán beneficiarse del régimen de Seguridad Social de la misma, mediante la celebración de un acuerdo individual o colectivo, en término de costos, forma de pago y tiempo de servicio, que conduzca a la equivalencia entre el sistema que los ampara en la fecha de su ingreso y el existente en Ecopetrol. […] (resalta la Sala).

Sin embargo, el Congreso de la República expidió la Ley 238 de 1995, por medio de la cual adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, así: Parágrafo 4. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados.

Del anterior recuento normativo, se colige que el aumento de los sueldos del personal uniformado de las fuerzas militares se fija anualmente por el Gobierno nacional a través de decreto, mientras que el incremento de las asignaciones de retiro que se reconoce a tales servidores se efectúa conforme al principio de oscilación que, en todo caso, no puede ser inferior al índice de precios al consumidor (IPC) certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE) para el año inmediatamente anterior, en virtud de lo dispuesto en el artículo 279 (parágrafo 4º) de la Ley 100 de 1993, empero, a partir de la interpretación jurisprudencial del Consejo de Estado al respecto5, dicho personal retirado contó con la posibilidad de que sus asignaciones de retiro fueran ajustadas anualmente con la variación porcentual del IPC, de conformidad con el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, siempre y cuando resultara más favorable.

Esa posibilidad se mantuvo hasta la expedición de la Ley 923 de 30 de diciembre de 2004, reglamentada a través del Decreto 4433 de 2004, por medio del cual fue establecido el régimen pensional de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública, normativa que impuso nuevamente de manera expresa el sistema de ajuste anual de las prestaciones en retiro con aplicación del principio de oscilación. 5 Sobre la tesis de aplicación de la Ley 238 de 1995, puede verse: Consejo de Estado, sala de lo contencioso - administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 15 de noviembre de 2012, expediente 2500023250002010005111 01, C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve. 14 Expediente: 76001-23-33-000-2017-01761-01 (1274-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Walter Contreras Terán contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional y otro Todo lo anterior, ilustra el porqué ha sido posible el incremento de las asignaciones de retiro de los miembros de la fuerza pública conforme al IPC para los años 1997 a 2004, siempre y cuando hayan sido disfrutadas en ese tiempo.

Dicho lo anterior, resulta evidente que, conforme a la interpretación que la jurisprudencia ha desarrollado6, la Ley 238 de 1995, al referirse al artículo 14 de la Ley 100 de 1993, únicamente lo hizo respecto de los pensionados excluidos de la aplicación del sistema integral de seguridad social (dentro de los cuales se encuentran los pensionados de la fuerza pública); en consecuencia, es dable concluir que su alcance y objetivos no tienen la vocación de incidir en los ajustes anuales de salario alguno y, en específico, no fijó ningún tipo de modificación al régimen salarial que cobija a los miembros activos de las fuerzas militares y la Policía Nacional.

Por consiguiente, la Sala concluye que el reajuste del salario básico que reciben los miembros activos de la fuerza pública se rige por los decretos que para el efecto expida el Gobierno nacional, teniendo como referente el salario señalado para el grado de general en actividad. 3.4 Caso concreto. El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) De acuerdo con la hoja de servicios del demandante, expedida el 10 de octubre de 2016, este prestó sus servicios a la Armada Nacional durante 29 años, 4 meses y 26 días y su último grado fue el de sargento viceprimero (ff. 21 a 23 c.1).

Se observa la siguiente relación detallada de tiempos: Concepto Desde Hasta Total tiempo Años Meses Días Servicio militar 01/06/1987 15/12/1988 1 6 14 Infante voluntario 10/01/1989 31/08/2000 11 7 21 Cabo segundo 01/09/2000 31/08/2003 3 - - Cabo primero 01/09/2003 02/09/2007 4 - 2 Sargento segundo 03/09/2007 05/09/2012 5 - 3 6 Al respecto, entre otras, se pueden consultar las siguientes providencias: Consejo de Estado, sala de lo contencioso - administrativo, sección segunda, sentencia de 17 de mayo de 2007, consejero ponente: Jaime Moreno García, expediente 8464-05; sentencia de 9 de octubre de 2017, expediente 1865-16; sentencia de 8 de febrero de 2018, consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández, expediente 0014-16, sentencia 5 de mayo de 2016, número interno: 1640-2012; sentencia 27 de enero de 2011, consejero ponente: Gustavo Gómez Aranguren, número interno: 1479-2009; sentencia 4 de marzo de 2010, consejero ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, número interno: 0479-2009. 15 Expediente: 76001-23-33-000-2017-01761-01 (1274-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Walter Contreras Terán contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional y otro Sargento viceprimero 06/09/2012 24/05/2016 3 8 18 Tres meses de alta 24/05/2016 24/08/2016 - 3 - Diferencia año laboral - 2 28 Total tiempo de servicios 29 4 26 b) Resolución 286 de 1° de abril de 2016, originaria del señor comandante de la Armada Nacional, mediante la cual el actor fue retirado del servicio activo de dicha institución por «SOLICITUD PROPIA», a partir de 24 de mayo siguiente (f. 9 c.1). c) «FORMATO ÚNICO PRESTACIONAL» de 18 de junio de 2016, a través del cual el accionante pide el reconocimiento de sus cesantías definitivas (f. 10 c.1). d) Resolución 7414 de 25 de octubre de 2016, con la que Cremil concede al demandante una asignación de retiro desde el 24 de agosto del mismo año, en cuantía del 95% del sueldo de actividad correspondiente a su grado, más las partidas de «prima de actividad 49%, prima de antigüedad 29%, subsidio familiar 47% y prima de navidad 1/12» (ff. 27 a 29 c.1). e) A través de Resolución 7791 de 15 de noviembre de 2016, Cremil ordenó suspender el 12% de la prima de actividad dentro de la asignación de retiro del actor y dispuso que se pagara por tal concepto únicamente el 17%, en atención a una revisión oficiosa del expediente administrativo, la cual arrojó que se había tenido en cuenta el tiempo de servicio como soldado voluntario para reconocer el 29% que se le había fijado cuando ese beneficio solo procede para oficiales y suboficiales (ff. 32 y 33 c.1). f) Resolución 141 de 10 de febrero de 2017 (ff. 40 a 43 c.1), por la cual el Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional le reconoce las cesantías definitivas al demandante, de conformidad con el Decreto 1252 de 2000, en cuantía de $27.918.877, por el tiempo que prestó el servicio como suboficial, y una bonificación por $7.640.524 por el lapso en que laboró como infante de marina voluntario.

Según el contenido del mencionado acto, de las sumas reconocidas, el valor de $27.657.900 se descuenta por concepto de traslados ya efectuados a la Caja Promotora de Vivienda Popular y $7.901.501 se cancelará según la disponibilidad presupuestal. g) Contra el acto anterior, el actor interpuso recurso de reposición el 27 de febrero de 2017 (ff. 44 a 47 c.1), en el que pide ajustar su hoja de servicios y, 16 Expediente: 76001-23-33-000-2017-01761-01 (1274-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Walter Contreras Terán contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional y otro en consecuencia, sus cesantías de manera unificada con todos los factores salariales devengados en actividad con el último sueldo como sargento viceprimero y remitirlo a Cremil para la reliquidación de su asignación de retiro. h) Oficios 2017-12309 de 11 de marzo (ff. 38 y 39 c.1) y 2017-67391 de 25 de octubre (ff. 81A y 82 c.1), ambos de 2017, por los que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares negó al accionante la reliquidación de su asignación de retiro, deprecada el 21 de febrero y 3 de octubre de 2017, respectivamente (ff. 34 a 36 y 77 a 81). i) Escrito de 12 de julio de 2017, por medio del cual el actor pide del Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional pagarle «[…] $37’950.040, por 314 días […] a título de sanción moratoria de un día de salario por cada día de retraso frente a la mora en el reconocimiento y pago de las cesantías por tiempo de servicios […]» (f. 76 vuelto c.1). j) Extracto de la cuenta de ahorros 001305210200122457, expedido por el banco BBVA con fecha de corte 31 de diciembre de 2017, en el que se reporta un abono por $7.901.501 el 6 de los mismos mes y año que, según aduce el actor en el memorial con el cual lo adjunta, corresponde al pago por concepto de cesantías (ff. 276 a 277 c.2).

De las pruebas anteriormente relacionadas, se desprende que el demandante (i) prestó sus servicios a la Armada Nacional durante 29 años, 4 meses y 26 días, su último grado fue el de sargento viceprimero y se retiró del servicio el 24 de mayo de 2016; (ii) Cremil le reconoció asignación de retiro a partir del 24 de agosto siguiente, a través de Resolución 7414 de 25 de octubre de 2016, en cuantía del 95% del sueldo de actividad correspondiente a su grado, más las partidas de «prima de actividad 49%, prima de antigüedad 29%, subsidio familiar 47% y prima de navidad 1/12», la cual fue reajustada con Resolución 7791 de 15 de noviembre de 2016, que ordenó suspender el 12% de la prima de actividad y dispuso que se pagara por tal concepto únicamente el 17%; y (iii) deprecó la reliquidación de dicha prestación, negada mediante oficios 2017- 12309 de 11 de marzo y 2017-67391 de 25 de octubre, ambos de 2017.

Asimismo, (iv) por medio de Resolución 141 de 10 de febrero de 2017, el Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional le concede las cesantías definitivas al demandante, de conformidad con el Decreto 1252 de 2000, en un monto de $27.918.877, por el tiempo que prestó el servicio como suboficial, y una bonificación equivalente a $7.640.524 por el lapso en que laboró en 17 Expediente: 76001-23-33-000-2017-01761-01 (1274-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Walter Contreras Terán contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional y otro condición de infante de marina voluntario (de dichas sumas $27.657.900 se descontó por concepto de traslados a la Caja Promotora de Vivienda Popular y $7.901.501 se canceló el 6 de diciembre de 2017);

(v) contra ese acto se interpuso recurso de reposición el 27 de febrero de esa anualidad, en el que se pide ajustar la hoja de servicios y, por ende, las cesantías de manera unificada con todos los emolumentos salariales recibidos en actividad con el último sueldo en calidad de sargento viceprimero y remitirlo a Cremil para la reliquidación de su asignación de retiro;

(vi) el 12 de julio de 2017 el actor solicita del Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional sufragar «[…] $37’950.040, por 314 días […] a título de sanción moratoria de un día de salario por cada día de retraso frente a la mora en el reconocimiento y pago de las cesantías por tiempo de servicios […]», frente a lo que la cartera accionada guardó silencio.

Analizados los argumentos del actor en el recurso de apelación, observa la Sala, en cuanto al primer problema jurídico planteado, que en el presente asunto se reclama el reajuste de los salarios recibidos en servicio activo durante los años 2001 a 2004, con base en el índice de precios al consumidor (IPC) certificado por el DANE, en atención a lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 238 de 1995, que adicionó el 279 de la Ley 100 de 1993.

Sobre el particular, resulta oportuno reiterar que el legislador, a través de la aludida Ley 238 de 1995, extendió el reajuste del IPC, contemplado en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, a las asignaciones de retiro reconocidas a los miembros de las fuerzas militares con el fin de que estas mantuvieran su poder adquisitivo constante, mientras que según lo preceptuado en el artículo 13 de la Ley 4ª de 1992, los sueldos del personal activo debían incrementarse en el porcentaje establecido por el ejecutivo en relación con la asignación básica fijada para el grado de general.

En ese orden de ideas, como el accionante para los años 2001 a 2004 tenía la calidad de miembro activo de la Armada Nacional, el ajuste salarial para esas anualidades debía efectuarse conforme a las cifras porcentuales contempladas en los Decretos 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004, expedidos por el Gobierno nacional, en ejercicio de las facultades conferidas por el Congreso de la República mediante la Ley 4ª de 1992.

Así las cosas, fluye con claridad que en el asunto sub examine no es dable aplicar la preceptiva contenida en el artículo 279 (parágrafo 4º) de la Ley 100 de 1993, habida cuenta de que tal disposición tiene como destinatarios a los 18 Expediente: 76001-23-33-000-2017-01761-01 (1274-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Walter Contreras Terán contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional y otro miembros retirados de las fuerzas militares a quienes se les hubiere reconocido asignación de retiro y, en el presente caso, el actor no tenía tal condición para los años respecto de los cuales reclama el incremento con fundamento en el índice de precios al consumidor.

Luego, como el reajuste previsto en la citada Ley 238 de 1995 se refiere a las asignaciones de retiro del personal que prestó sus servicios a las fuerzas militares y no a los sueldos devengados por dichos servidores en actividad, se arriba a la conclusión de que el demandante carece del derecho a la reliquidación de las asignaciones básicas que devengó como miembro activo de la Armada Nacional con aplicación del IPC para los años 2001 a 2004, toda vez que los ajustes determinados por el Gobierno nacional tienen pleno sustento constitucional y legal, y no están llamados a ser sustituidos en virtud de la expedición de la Ley 238 de 1995.

En cuanto a la orden del a quo de «[…] modificar el sueldo básico devengado en el año 2002, para reliquidar las cesantías definitivas, pues el incremento realizado por el Decreto 745 de 2002, en aplicación del principio de oscilación fue inferior al realizado con el IPC en ese mismo año» (sic), la Sala reitera que no hay lugar a ajuste alguno conforme al IPC en atención a las razones que se consignaron en precedencia y se revocará tal decisión. Por otra parte, se aclara que el artículo 236 del Decreto 1211 de 19907, que le es aplicable al actor, excepto en lo concerniente al régimen de cesantías, establece que «[e]l tiempo de servicios ser[á] liquidado computando trescientos sesenta (360) días por año, treinta (30) días por mes, el residuo si lo hubiere por días de servicio aumentando el tiempo que resulte de la aplicación del año laboral» y que el residuo o días de diferencia que se certifica es de 2 meses y 28 días por la totalidad de tiempo de labor, por lo que no hay razón ni fundamento jurídico para adicionarle 5 días por año como lo pretende y, menos aún, para efectuar aproximaciones con el fin de que los 29 años, 4 meses y 26 días acreditados (y rectificados como tiempo real de prestación de servicios) se aumenten a 30 años, por lo que esa inconformidad carece de sustento normativo.

Frente a la orden del a quo de reliquidar de la asignación de retiro del accionante con el 38.5% de la prima de antigüedad, se observa que, en efecto, en la Resolución 7414 de 25 de octubre de 2016, Cremil le concedió esa prestación en cuantía del 95% del sueldo de actividad correspondiente a su grado, más las partidas de «prima de actividad 49%, prima de antigüedad 29%, subsidio 7 «Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares». 19 Expediente: 76001-23-33-000-2017-01761-01 (1274-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Walter Contreras Terán contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional y otro familiar 47% y prima de navidad 1/12»; no obstante, mediante Resolución 7791 de 15 de noviembre de 2016, suspendió el 12% de la mencionada prima de actividad y dispuso que se pagara por ese concepto solo el 17%, en atención a una «revisión oficiosa del expediente administrativo», la cual arrojó que se había tenido en cuenta el tiempo de servicio como soldado voluntario para otorgarle el 29% inicialmente fijado, cuando dicho beneficio solo procede para oficiales y suboficiales.

Al respecto, el Decreto 1211 de 8 de junio de 1990 dispuso: Artículo 163. Asignación de retiro. Durante la vigencia del presente estatuto, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno o de los de Comandos de Fuerza, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin tener causa justificada, o por conducta deficiente, y los que se retiren a solicitud propia después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 158 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto. […] En desarrollo de la Ley 923 de 2004, el presidente de la República expidió el Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004, mediante el cual fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública que, entre otros, dispuso que «[l]a asignación de retiro o pensión de Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Soldados Profesionales y Agentes en servicio activo que al momento del retiro o de la invalidez o muerte, se encuentren destinados en comisión en el exterior o desempeñando cargos en el Ministerio de Defensa Nacional, en las entidades descentralizadas, adscritas o vinculadas a este o en otras dependencias oficiales cuyos cargos tengan remuneraciones especiales, se liquidarán de conformidad con las partidas computables establecidas en [ese] decreto […]» (artículo 39), así: Artículo 13.

Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: 20 Expediente: 76001-23-33-000-2017-01761-01 (1274-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Walter Contreras Terán contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional y otro 13.1 Oficiales y Suboficiales: 13.1.1 Sueldo básico. 13.1.2 Prima de actividad. 13.1.3 Prima de antigüedad. 13.1.4 Prima de estado mayor. 13.1.5 Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6° del presente Decreto. 13.1.6 Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. 13.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro. 13.1.8 Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro. […] 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto [subrayas de la Sala].

Parágrafo. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales. Artículo 14. Asignación de retiro para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad.

Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto, que sean retirados con dieciocho (18) o más años de servicio, por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, así: 14.1 Sesenta y dos por ciento (62%) del monto de las partidas computables a que se refiere el artículo 13 del presente Decreto, por los dieciocho (18) primeros años de servicio. 14.2 El porcentaje indicado en el numeral anterior se adicionará en un cuatro por ciento (4%) por cada año que exceda de los dieciocho (18) hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%). 14.3 A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el numeral anterior se incrementará en un dos por ciento (2%) por cada año adicional a los primeros veinticuatro (24) años, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables. […] 21 Expediente: 76001-23-33-000-2017-01761-01 (1274-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Walter Contreras Terán contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional y otro ARTÍCULO 18.

Aportes de soldados profesionales de las Fuerzas Militares. Los Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, aportarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares: […] El aporte sobre la prima de antigüedad fijado en el presente numeral se liquidará sobre los porcentajes que se señalan a continuación de acuerdo con el tiempo de servicio así: 18.3.1 Ciento por ciento (100%) durante los primeros cinco (5) años. 18.3.2 Ochenta y seis punto tres por ciento (86.3%) durante el sexto (6) año. 18.3.3 Sesenta y nueve punto uno por ciento (69.1%), durante el séptimo (7) año. 18.3.4 Cincuenta y siete punto seis por ciento (57.6%), durante el octavo (8) año. 18.3.5 Cuarenta y nueve punto tres por ciento (49.3%) durante el noveno (9) año. 18.3.6 Cuarenta y tres punto dos por ciento (43.2%) durante el décimo (10) año. 18.3.7 El treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) a partir del año once (11) de servicio y, en adelante.

Conforme a la precitada normativa, concluye la Sala que la prima de antigüedad, como partida computable dentro de la asignación de retiro se liquida sobre un porcentaje del 38.5%, siempre que se hayan superado 11 años de servicio, por lo que, tal como lo coligió el Tribunal de instancia, con independencia de que se haya restado el tiempo de 11 años, 7 meses y 21 días durante el cual el actor sirvió como infante voluntario, al haber completado más de 17 años como suboficial, se debía incluir la partida prima de antigüedad en un porcentaje de 38.5%, por lo que se confirmará esa decisión. En lo referente a la liquidación de las cesantías, se debe advertir que comoquiera que el demandante ingresó al escalafón de suboficiales el 1° de septiembre de 2000, pues hasta el 31 de agosto de ese año fue infante voluntario, sus cesantías no son retroactivas y se deben liquidar como lo hizo el Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional en la Resolución 141 de 10 de febrero de 2017, es decir, con base en los haberes de cada grado por cada año cotizado, de acuerdo con el Decreto 1252 de 2000 (que entró en vigor el 30 de junio de 2000)8, que estipula: Artículo 1°.

Los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública, que se vinculen al servicio del Estado a 8 «Por el cual se establecen normas sobre el régimen prestacional de los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública». 22 Expediente: 76001-23-33-000-2017-01761-01 (1274-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Walter Contreras Terán contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional y otro partir de la vigencia del presente decreto, tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso.

Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará aun en el evento en que en la entidad u organismo a los cuales ingrese el servidor público, exista un régimen especial que regule las cesantías. Parágrafo. Los fondos o entidades públicas, incluida la Caja Promotora de Vivienda Militar que administran y pagan las cesantías de los servidores a que se refiere este artículo, seguirán haciéndolo.

Artículo 2°. Los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000, disfrutaban del régimen de cesantías retroactivas continuarán en dicho régimen hasta la terminación de la vinculación laboral en el organismo o entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional. Cabe mencionar que la sala de consulta y servicio civil del Consejo de Estado9, en concepto de 13 de julio de 2004, al resolver un cuestionamiento sobre cuál era el régimen de cesantías aplicable al personal uniformado de la Policía Nacional, luego de estudiar el desarrollo normativo sobre la materia hasta la entrada en vigor del Decreto 1252 de 2000, concluyó: En consecuencia, advierte la Sala que el sistema de liquidación del auxilio de cesantía para el personal uniformado de esta institución será retroactivo o no de acuerdo con el nivel jerárquico del uniformado y su fecha de ingreso a la institución [negrillas propias].

A partir de ese entendimiento no comparte la Sala la decisión del a quo, al aplicar el Decreto 1211 de 199010, que preveía un régimen de cesantías retroactivas para quienes ya lo disfrutaban antes del 25 de mayo de 2000, pues, se insiste, antes del 1° de septiembre de 2000 el actor tuvo la calidad de infante (soldado) voluntario11 y se regía por los parámetros de la Ley 131 de 198512, por ese motivo en la Resolución 141 de 10 de febrero de 2017 se le reconoció una «Bonificación por el tiempo que laboró como Infante de Marina Voluntario», que era la prestación a la que tenía derecho en virtud de la 9 Consejero ponente: Susana Montes de Echeverri, 13 de julio de 2004, expediente 1567, actor: Ministerio de Defensa Nacional. 10 Régimen que no amparaba a los soldados voluntarios. 11 Al respecto, ver la directiva permanente 16 de 23 de septiembre de 2008, del Ministerio de Defensa Nacional, secretaría general, página 56 de, nota «3.

Para efectos del cálculo de cesantías del personal de Oficiales y Suboficiales no se computa el tiempo servido en calidad de Soldado Voluntario o Profesional». 12 «Por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario». En vigencia de dicha normativa las cesantías no estaban previstas como una prestación devengada por los solados voluntarios; dicha prestación fue creada hasta el artículo 9 del Decreto 1794 de 14 de septiembre de 2000, «por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares», pero, en todo caso, el demandante no alcanzó a ser beneficiario esta última norma, pues ingresó al escalafón como suboficial el 1° de septiembre de 2000. 23 Expediente: 76001-23-33-000-2017-01761-01 (1274-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Walter Contreras Terán contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional y otro normativa que hasta ese momento lo regía y de ahí en adelante gozaba del régimen de cesantías anualizadas como suboficial, de conformidad con el Decreto 1252 de 2000.

Como corolario de lo anterior, se deduce que el Decreto 1252 de 2000 expresamente previó para quienes ingresaron al escalafón de suboficiales después del 25 de mayo de 2000 un régimen de cesantías anualizadas, que es al que tiene derecho el actor, como lo dispuso el Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional en la Resolución 141 de 10 de febrero de 2017.

En consecuencia, no hay lugar a reconocer cesantías retroactivas ni a ajustar los porcentajes de las primas de actividad y antigüedad para efectos de su reliquidación, porque, se itera, sus cesantías se calculan de acuerdo con los haberes y porcentajes devengados año a año y no con los del último año de servicios, por lo que se revocará la sentencia de primera instancia en ese aspecto.

En cuanto a la sanción moratoria deprecada, la Ley 1071 de 2006, por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación, aplicable, entre otros servidores, a los miembros de la fuerza pública (artículo 2), establece unos términos perentorios para expedir el acto de reconocimiento de las cesantías y para su pago, cuyo desconocimiento conlleva una sanción para la entidad empleadora, así: ARTÍCULO 4o.

TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

ARTÍCULO 5 o. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de 24 Expediente: 76001-23-33-000-2017-01761-01 (1274-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Walter Contreras Terán contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional y otro las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. En ese contexto, el ente público empleador debe expedir la correspondiente resolución dentro de los 15 días siguientes a la solicitud (cesantías parciales o liquidación de cesantías definitivas, según el caso) del interesado y tendrá un plazo máximo de 45 días hábiles para su pago, a partir de la fecha en que adquiera firmeza el acto de reconocimiento, so pena de sufragar un día de salario por cada uno de retardo hasta cuando se cumpla la obligación. Al respecto, la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 27 de marzo de 200713, proferido en vigor del Código Contencioso Administrativo (CCA), unificó el criterio respecto de la forma de contabilizar ese término, así: En suma, es el vencimiento de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías definitivas y no a la fecha de reclamación de las mismas o, en este caso, la de la solicitud de reliquidación, el hito que debe servir de punto de partida para contar el número de días a efectos de determinar el monto de la indemnización moratoria. […] Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía (…) el tiempo a partir del cual comienza el término para que se genere la indemnización moratoria será la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria.

Ahora bien, la sección segunda de esta Corporación, en sentencia de unificación 13 Expediente 276001-23-31-000-2000-02513-01 (2777-2004) IJ. 25 Expediente: 76001-23-33-000-2017-01761-01 (1274-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Walter Contreras Terán contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional y otro de 25 de agosto de 201614, en lo atañedero a la reclamación, dijo que «[…] entre la fecha del retiro del servicio y la fecha en que empieza a correr la indemnización moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías definitivas, existe un lapso de por lo menos 65 días, durante los cuales se hace la reclamación de las prestaciones definitivas, se expide la resolución para su liquidación, se notifica y queda en firme ese acto administrativo y, finalmente, se realiza el pago dentro del término que prevé la Ley 244 de 1995», comoquiera que vencido el anterior, se causa la sanción moratoria, tesis aplicable al caso, por cuanto los términos legales son los mismos.

No obstante, en vigor del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), el término de ejecutoria del acto administrativo es de diez días, como lo preceptúa el artículo 7615, motivo por el cual el tiempo con el que cuenta la Administración para reconocer, liquidar y pagar el auxilio de cesantías es de 70 días hábiles a partir de la correspondiente solicitud, como lo ha sostenido esta subsección16, comoquiera que trascurridos aquellos, se genera la sanción moratoria.

Dicho en otras palabras, el término a partir del cual se hace exigible la sanción moratoria, por el pago tardío de las cesantías definitivas, comprende las siguientes posibilidades: (i) 45 días hábiles a partir del día siguiente de la ejecutoria (5 días hábiles en vigor del CCA o 10 con el CPACA) del acto que reconoce las cesantías definitivas; o en su defecto.

(ii) Cuando al cabo de los 15 días hábiles siguientes a la formulación de la solicitud por el interesado, esta no se resuelve o no se profiere el acto que las 14 Consejo de Estado, sección segunda, sentencia CE-SUJ004 de 25 de agosto de 2016, C. P. Luis Rafael Vergara Quintero, expediente: 08001 23 31 000 2011 00628-01 (528-14). 15 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011). «Artículo 76.

Oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez.

Los recursos se presentarán ante el funcionario que dictó la decisión, salvo lo dispuesto para el de queja, y si quien fuere competente no quisiere recibirlos podrán presentarse ante el procurador regional o ante el personero municipal, para que ordene recibirlos y tramitarlos, e imponga las sanciones correspondientes, si a ello hubiere lugar.

El recurso de apelación podrá interponerse directamente, o como subsidiario del de reposición y cuando proceda será obligatorio para acceder a la jurisdicción. Los recursos de reposición y de queja no serán obligatorios». 16 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, medios de control de nulidad y restablecimiento del derecho: (i) 08001-23-33-000-2014-00332-01(3815-15), sentencia de 30 de marzo de 2017;

(ii) 08001-23-33- 000-2012-00431-01(1721-14), sentencia de 2 de marzo de 2017; y (iii) 08001-23-33-000-2013-00790-01(2621- 15), sentencia de 26 de enero de 2017. 26 Expediente: 76001-23-33-000-2017-01761-01 (1274-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Walter Contreras Terán contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional y otro reconoce, se tendrá en cuenta la fecha de presentación, para contar 65 (CCA) o 70 (CPACA) días hábiles, que trascurridos, a partir del día hábil siguiente se causará la sanción moratoria.

Por otra parte, si bien es cierto que la Ley 1769 de 201517, en su artículo 8918, amplió el término de 45 a 60 días hábiles (siguientes a la fecha en que quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación y pago de la prestación social) para sufragar las cesantías, también lo es que dicho precepto fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-486 de 7 de septiembre de 2016, al considerar que es una norma regresiva, que afecta los derechos de los trabajadores; la que fue proferida con efectos retroactivos, por lo que se aplican los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006 para contabilizar los días de retardo.

Al respecto, cabe precisar que la norma a aplicar en el caso de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías es la que se encuentre en vigor al momento en que se causa la mora, no al término del vínculo laboral ni cuando se hace la petición de las cesantías. En dichas condiciones, se observa en el sub lite que con ocasión del retiro del servicio del demandante se expidió la Resolución 141 de 10 de febrero de 2017, por la cual se ordena el pago de cesantías definitivas.

Para determinar la mora que alega el demandante, se evidencia que las cesantías del actor se reconocieron a través de un acto administrativo expreso (Resolución 141 de 10 de febrero de 2017), el cual quedó en firme el 22 de marzo de 201719, por lo que los 45 días para efectuar el pago corrieron desde el 23 de marzo hasta el 25 de mayo de la misma anualidad, fecha para la que ya se habían efectuado traslados por $27.657.900 a la Caja Promotora de Vivienda Popular.

Por tanto, para el momento de expedición del acto de reconocimiento de las cesantías definitivas se habían realizado pagos parciales para un total de 17 «Por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 1º de enero al 31 de diciembre de 2016». 18 «Artículo 89. El pago que reconozca el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) por concepto de cesantías parciales o definitivas a sus afiliados se deberá realizar dentro de los sesenta (60) días hábiles siguientes a la fecha en que quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación y pago de la prestación social solicitada.

A partir del día hábil sesenta y uno (61), se deberán reconocer a título de mora en el pago, intereses legales a una tasa equivalente a la DTF efectiva anual, causado diariamente por la suma no pagada». 19 Esto si se tiene en cuenta que el actor presentó recurso de reposición contra la Resolución 141 de 10 de febrero de 2017 el 27 de los mismos mes y año y la entidad contaba con 15 días hábiles para desatarlo (tal como se aclaró en la sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, expediente 73001-23-33-000-2014-00580- 01), como no lo hizo, se entiende que dicho acto quedó en firme el 22 de marzo de 2017. 27 Expediente: 76001-23-33-000-2017-01761-01 (1274-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Walter Contreras Terán contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional y otro $27.657.900 a la Caja Promotora de Vivienda Popular, esto es, de casi la totalidad del monto reconocido por el tiempo que prestó sus servicios como suboficial, el cual fue de $27.918.877 y solo restaba un saldo de $260.977, que se consignó en su cuenta de ahorros el 6 de diciembre de 2017, junto con los $7.640.524 que recibió por la bonificación causada por el lapso en que laboró como infante de marina voluntario.

En esa medida, no hay lugar a conceder la sanción moratoria deprecada, al haberse efectuado previamente los traslados de las cesantías a la Caja Promotora de Vivienda Popular (incluso a la fecha de la correspondiente petición), lo que impide la configuración de la mora en su pago, que, en todo caso, es lo que genera la obligación de cancelar un día de salario por cada uno de retardo, mas no cuando quedan saldos insolutos.

Por otro lado, frente al argumento de apelación del actor concerniente a los daños y perjuicios ocasionados como contraprestación de los servicios profesionales contratados para adelantar los trámites del presente proceso, considera la Sala que atañen a las agencias en derecho, en virtud del artículo 366 del Código General del Proceso, por lo que su estudio corresponde a las mismas costas procesales, las cuales también fueron objeto de alzada.

En relación con la condena en costas, que incluyen las agencias en derecho, que corresponden a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 201620, se pronunció así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.

Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». 20 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP). 28 Expediente: 76001-23-33-000-2017-01761-01 (1274-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Walter Contreras Terán contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional y otro Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).

En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).

Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no se impondrá condena en costas.

Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones 29 Expediente: 76001-23-33-000-2017-01761-01 (1274-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Walter Contreras Terán contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional y otro sobre el particular, se confirmará parcialmente el fallo de primera instancia, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda; y se revocará el ordinal tercero de su parte decisoria, que declaró la nulidad parcial de la Resolución 141 de 10 de febrero de 2017, que reconoció las cesantías definitivas, y anuló el acto ficto derivado del silencio administrativo frente al recurso de reposición interpuesto; y ordenó «[m]odificar el sueldo básico devengado en el año 2002, para reliquidar las cesantías definitivas, pues el incremento realizado por el Decreto 745 de 2002, en aplicación del principio de oscilación, fue inferior al realizado con el IPC en el mismo año», y la «inclusión del aumento del 50%, desde el año 2000, sobre el porcentaje de la prima de actividad que se debe ajustar, entre los años 2003 a 2012, a los lineamientos establecidos en el Decreto 1211 de 1990, para reliquidar las cesantías definitivas».

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Confírmase parcialmente la sentencia de 11 de junio de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca (sala de oralidad), que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor Walter Contreras Terán contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (Cremil), conforme a lo consignado en la parte motiva. 2º.

Revócase el ordinal tercero de la parte decisoria del fallo de primera instancia, que declaró la nulidad parcial de la Resolución 141 de 10 de febrero de 2017, que reconoció las cesantías definitivas, y anuló el acto ficto derivado del silencio administrativo frente al recurso de reposición interpuesto; y ordenó «[m]odificar el sueldo básico devengado en el año 2002, para reliquidar las cesantías definitivas, pues el incremento realizado por el Decreto 745 de 2002, en aplicación del principio de oscilación, fue inferior al realizado con el IPC en el mismo año», y la «inclusión del aumento del 50%, desde el año 2000, sobre el porcentaje de la prima de actividad que se debe ajustar, entre los años 2003 a 2012, a los lineamientos establecidos en el Decreto 1211 de 1990, para reliquidar las cesantías definitivas», por las razones expuestas. 30 Expediente: 76001-23-33-000-2017-01761-01 (1274-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Walter Contreras Terán contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional y otro 3°.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS