CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Magistrado Ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., primero (1) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación: 25000-23-26-000-2012-00099-01 (51398) Actor: TRANSMOPAQ S.A. Demandado: Distrito Capital de Bogotá, Secretaría Distrital de Movilidad Referencia: Acción de reparación directa Tema 1: Prueba del daño. Subtema 1: transporte ilegal.
Subtema 2: Carga de la prueba. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 13 de febrero de 2014, en la que negó las súplicas de la demanda. SÍNTESIS DEL CASO La sociedad operadora de transporte público Transmopaq S.A. pretende indemnización por el detrimento patrimonial que le habría generado la proliferación de vehículos particulares, que prestaron el servicio de transporte de manera ilegal en la localidad de Ciudad Bolívar de Bogotá. Adujo que se presentó una falla en el servicio de vigilancia y control por parte de la Secretaría Distrital de Movilidad, sobre dicha actividad ilegal, en la ruta que le fue asignada para la prestación del servicio de transporte.
II.
ANTECEDENTES 2.1. La demanda El veinticinco (25) de enero de dos mil doce (2012), la empresa Operadora de Transporte Transmopaq S.A. presentó demanda, en ejercicio de la acción de reparación directa, contra el Distrito Capital de Bogotá, Secretaría Distrital de Movilidad, con la pretensión de que se le condene al pago de los perjuicios sufridos por las pérdidas financieras acaecidas, como consecuencia del funcionamiento de vehículos ilegales en la ruta asignada para la prestación del servicio público de transporte. 2.1.1.
Como fundamento de la demanda, la accionante afirmó que: 2.1.1. En el área asignada a la empresa Transmopaq S.A., para realizar su operación de transporte público, se presenta un número de vehículos particulares que transportan pasajeros de manera ilegal. 2.1.2. Esta situación, en la que más de 45 vehículos particulares, sumados a varias rutas de servicio escolar, prestan el servicio de transporte de manera simultánea en la zona, ha provocado una afectación importante en los ingresos de la empresa. 2.1.3.
De manera reiterada, Transmopaq S.A. solicitó la intervención del Distrito, sin embargo, la Secretaría Distrital de Movilidad ha omitido la implementación de acciones pertinentes para ejercer el control sobre el transporte ilegal que se presenta en la zona. 2.1.4. “Dicha responsabilidad se presenta por falla del servicio que conduce a la pérdida financiera de Trasmopaq S.A., habida cuenta que el funcionamiento de esta requiere de ingresos para realizar pagos, tales como nómina de los empleados, seguridad social, servicios públicos, arriendo, impuestos, combustible, créditos, mantenimiento de los vehículos, pólizas de seguros, etc.
Así entonces en la medida en que se ha permitido la fuga de recursos por parte del Distrito Capital-Secretaría de Movilidad, siendo permisivo con la ilegalidad […], no obstante el habérsele informado oportunamente. [L]os perjuicios de orden material en las modalidades de daño emergente y lucro cesante, los cuales se estiman como mínimo en la suma de CUATROCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS VEINTISIETE PESOS ($458.581.427) o conforme a lo que resulte probado dentro del proceso, o en su defecto, en forma genérica”. 2.2.
Trámite procesal relevante en primera instancia 2.2.1. La demanda fue admitida el 8 de febrero de 2012, el auto admisorio fue notificado en debida forma y la contestación fue allegada oportunamente, en virtud del poder conferido por la directora de asuntos legales de la Secretaría Distrital de Movilidad. 2.2.2. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca dictó, el 13 de febrero de 2014, sentencia de primera instancia en la que negó las súplicas de la demanda, por cuanto consideró que la parte actora no demostró el daño antijurídico, ni la falla del servicio por omisión que alegó en la demanda. 2.2.6.
La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. En acápite posterior, la Sala resumirá los motivos de inconformidad expuestos. 2.3. Trámite en segunda instancia 2.3.1. Esta Corporación admitió el recurso de apelación interpuesto, por haber sido presentado dentro de la oportunidad legal, en auto del 9 de julio de 2014. 2.3.2.
Respecto de las pruebas solicitadas y aportadas con el recurso de apelación, esta Corporación, mediante auto del 15 de julio de 2015, resolvió abstenerse de decretarlas y tenerlas como pruebas, pues encontró que estas ya obraban en el proceso. Además, no encontró configurado ninguno de los supuestos prescritos en el artículo 214 del CCA. 2.3.3.
Durante el término de traslado para alegar de conclusión, las partes presentaron sus alegatos y el Ministerio Público guardó silencio. III. PRESUPUESTOS DE LA SENTENCIA DE MÉRITO 3.1. Competencia La Sala es competente para decidir el asunto de la referencia por tratarse del recurso de apelación presentado contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en un proceso con vocación de doble instancia, ya que la cuantía estimada en la demanda, en $311.317.504, supera el monto de 500 SMLMV, establecido en el artículo 132 del C.C.A., para que un proceso adelantado en acción de reparación directa fuera considerado como de doble instancia ante esta Corporación que, al momento de presentación de la demanda, esto es, para el 2012 ($566.700), ascendían a $283.350.000 3.2.
Vigencia de la acción El numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo establece que el término para formular oportunamente pretensiones en sede de reparación directa es de dos años contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa que originó el daño reclamado. La sociedad operadora de transporte público Transmopaq S.A. fundó sus pretensiones en el supuesto daño consistente en la disminución de la movilización de pasajeros y, con ello, de sus ingresos, causado por la omisión de las autoridades distritales de Bogotá al ejercer control sobre los vehículos particulares que prestan el servicio de transporte de manera irregular.
Según lo relatado en la petición formal elevada por la sociedad demandante ante la secretaría Distrital de Movilidad, el veinticinco (25) de abril de dos mil once (2011), el revisor fiscal de la empresa presentó informe a la asamblea general de accionistas, el trece (13) de marzo de dos mil once (2011), en el que manifestó: “el resultado operativo de la actividad de la empresa ha generado pérdidas acumuladas por valor de 128 millones de pesos, los cuales representan un 52.24% del valor del capital social, lo cual según normas comerciales ponen en una presunta causal de disolución y liquidación a la sociedad”.
Con ello, encuentra la Sala que, en esta última fecha, el daño alegado se habría configurado, por lo que la caducidad operaba el catorce (14) de marzo de dos mil once (2011). Por lo tanto, la demanda fue presentada oportunamente el veinticinco (25) de enero de dos mil doce (2012). 3.3. Legitimación para la causa La sociedad demandante Transmopaq S.A. manifestó que se presentó una disminución en la afluencia de pasajeros, determinada por la competencia con vehículos que prestan el servicio de transporte de manera ilegal en la localidad de Ciudad Bolívar.
De acuerdo con las resoluciones núm. 314 de 2006 y 372 de 2007, la administración habilitó a Transmopaq S.A. para la prestación del servicio público de transporte en la ruta “Vereda Pasquillita – San Carlos”, dentro de la localidad de Ciudad Bolívar. Por tanto, la sociedad demandante se encuentra legitimada en la causa por activa, como afectada directa del daño alegado en la demanda, por tratarse de una empresa prestadora de servicio público de transporte.
Por su parte, la Secretaría Distrital de Movilidad “es un organismo del sector central con autonomía administrativa y financiera que tiene como objeto orientar y liderar la formulación de las políticas del sistema de movilidad para atender los requerimientos de desplazamiento de pasajeros”. En consecuencia, el Distrito Capital de Bogotá-Secretaría Distrital de Movilidad está legitimado en la causa por pasiva.
IV. PROBLEMA JURÍDICO: 4.1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca dictó sentencia de primera instancia el 13 de febrero de 2014, en la que negó las súplicas de la demanda. El a quo encontró que la parte actora no demostró la existencia de una omisión, por parte de la autoridad de movilidad distrital, en la implementación de políticas de regulación y control del transporte ilegal en la localidad de Ciudad Bolívar.
Consideró que las fotografías aportadas no dan cuenta del desarrollo de una actividad ilegal y que la petición formal radicada ante la entidad demandada no cimenta un nexo causal entre la falla del servicio y el daño alegado. Adicionalmente, el tribunal estimó que la parte actora no demostró el menoscabo económico que alegó haber sufrido, pues las letras de cambio, cheques y órdenes de pago aportadas, y el dictamen elaborado con base en estos, no dan cuenta de una disminución de los ingresos, con respecto a los reportados bajo condiciones normales. 4.2.
La parte demandante formuló recurso de apelación, en el que solicitó se revoque la sentencia de primera instancia, argumentando que: (i) en el proceso se demostró el detrimento económico sufrido por Transmopaq S.A., derivado del desarrollo ilegal de transporte público por parte de vehículos particulares, en la localidad de Ciudad Bolívar;
(ii) el Tribunal no analizó ni le dio valor probatorio a la totalidad de las pruebas aportadas y solicitadas en el proceso, pues desestimó lo concluido por el perito en su dictamen y, por los testigos que rindieron su declaración; (iii) la respuesta dada por la Secretaría de Movilidad no solucionó el problema de transporte ilegal, pues los operativos policiales a los que hizo alusión no fueron realizados en el sector de la ruta Mochuelo –Barrio Quintas del Sur, sino en otros sectores de la localidad de Ciudad Bolívar; y (iv) que el Tribunal ofició a la Policía Metropolitana de Tránsito de Bogotá, al Juzgado 72 Civil Municipal de Bogotá y a la Dirección de Control y Vigilancia de la Secretaría Distrital de Movilidad, para que allegaran prueba documental, sin embargo no existe respuesta alguna por parte de dichas autoridades. 4.3.
En atención a las consideraciones en las que se basó el fallo recurrido, y a los motivos de inconformidad expuestos en el recurso de apelación, el problema jurídico a resolver en el presente caso es el siguiente: ¿Con las pruebas practicadas en el proceso, acreditó la actora el daño antijurídico alegado, consistente en las pérdidas financieras causadas por la prestación de servicio de transporte público ilegal por vehículos particulares en la ruta que le había sido asignada en la localidad de Ciudad Bolívar? En caso de que la respuesta al anterior interrogante fuere afirmativa, procederá a analizar la Sala si dicho daño antijurídico es atribuible a la demandante, por su acción u omisión. V. CONSIDERACIONES SOBRE EL FONDO DEL ASUNTO 5.1.
El artículo 90 constitucional dispone que el Estado responda patrimonialmente por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión de las autoridades públicas. Así pues, para que se configure la responsabilidad patrimonial del Estado, deben concurrir dos (2) presupuestos: i) un daño antijurídico y ii) su imputación al Estado por la acción u omisión de autoridades públicas. 5.2.
La carga de la prueba es una regla procesal que impone a las partes y al juzgador un papel en el proceso judicial. El judicial es un proceso de conocimiento, que obedece a la relación que se traba entre las partes en contienda que, en procedimientos adversariales, como éste, es por su esencia dialéctico. En razón a ello, la comprensión del problema cuya resolución corresponde al juzgador, requiere una definición clara de la tesis y la antítesis, es decir, de las posiciones de la parte que formula las pretensiones y de la que se opone.
Este sistema depende así, en buena medida, de la labor activa que en la defensa de los intereses en litigio asuman las partes procesales, lo que, en el plano fáctico, implica desplegar el poder de probar derivado del debido proceso. Deben las partes, por virtud del principio de la carga de la prueba que rige en materia contencioso-administrativa, solicitar y facilitar la práctica de la prueba de los hechos que esgrimen como fundamento de su posición. Como regla procesal, la carga de la prueba impone, también, un rol al juzgador la que, en cuanto tal, es una regla de juicio que determina el sentido de una decisión ante la incertidumbre sobre los hechos en contienda y, de esa forma, permite zanjar un conflicto jurídico evitando el non liquet.
En otras palabras, el principio de la carga de la prueba determina el sentido de una decisión judicial, que el juzgador tiene que proferir, pese a la incertidumbre que sobre los hechos pudiera existir, dando lugar a una decisión desfavorable a aquel que no hubiera conseguido acreditar con certeza los hechos que esgrimió. Esta regla, sin embargo, se flexibiliza en el ámbito contencioso-administrativo, en cuanto el artículo 213 del CPACA faculta al ad quem para que, antes de dictar sentencia, disponga “que se practiquen las pruebas necesarias para esclarecer puntos oscuros o dudosos de la contienda”.
No obstante, esta norma no impone un sistema inquisitivo en lo contencioso-administrativo, ni se propone soslayar la inactividad de las partes que no hayan desarrollado el papel procesal que les corresponde en el proceso para la comprensión de los intereses en disputa y, con ello, del conflicto. Para que esta facultad se active debe, por lo tanto, existir al menos un principio de prueba, es decir, los elementos de convicción suficientes que, si bien no acrediten con certeza los hechos en cuestión, generen en el juzgador una duda razonable sobre su existencia o sobre la existencia de dos hechos contrapuestos, y así el supuesto fáctico se muestre como un punto oscuro. 5.3.
Pues bien, en el presente asunto, la parte demandante describió el daño cuya reparación pretende, como el detrimento patrimonial que sufrió como consecuencia de la disminución de pasajeros, debido al desarrollo de transporte público ilegal por parte de vehículos particulares que cubren la ruta que se le otorgó en la localidad de Ciudad Bolívar.
Para acreditar tal daño, fueron allegadas o practicadas las siguientes pruebas: 5.3.1. Copia de la Resolución 314 de 9 de junio de 2006, con la que la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá D.C. concedió habilitación a Transmopaq S.A., para prestar el servicio público de transporte mixto en áreas suburbanas y rurales de manera indefinida. 5.3.2.
Copia de la Resolución 372 de 2007, mediante la cual, la Secretaría Distrital de Movilidad de Bogotá D.C. otorgó a Transmopaq S.A. permiso provisional y transitorio para operar la ruta “Vereda Pasquillita – San Carlos”, dentro del perímetro urbano y rural de la localidad de Ciudad Bolívar. 5.3.3. Respuesta del Director de Control y Vigilancia de la Secretaría Distrital de Movilidad a una petición formal elevado por Transmopaq S.A., en la que indicó que: (i) de acuerdo con las visitas realizadas, se evidenció la presencia de vehículos particulares que prestan el servicio de transporte público sin autorización, en el recorrido con destino al barrio Mochuelo Bajo; y (ii) que este fenómeno tendería a desaparecer, una vez se pusiera en marcha el Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá (SITP) y, que se buscarán los mecanismos que permitieran vincular a estas personas dentro del sistema. 5.3.4.
Documentos que dan cuenta del incumplimiento de pagos parafiscales de los empleados de la firma demandante, así como letras de cambio sobre préstamos y constancias de pago sobre intereses. 5.3.5. Dictamen pericial elaborado por el contador público auxiliar de la justicia Orlando Parra Medina. En la experticia, el perito cuantificó los perjuicios materiales, daño emergente y lucro cesante, sufridos por la empresa Transmopaq S.A., entre el 15 de mayo de 2010 y el 31 de diciembre de 2012, con ocasión del transporte de pasajeros por parte de vehículos ilegales, en la ruta Mochuelo Bajo.
Al respecto, la Sala advierte que el dictamen pericial elaborado para el presente proceso contiene un primer análisis sobre el daño emergente, derivado del “valor de la bonificación recibida por Transmopaq S.A. el día 11 de agosto de 2011”, y del monto correspondiente a préstamos adquiridos por la empresa, para un total de $170.454.133, suma que fue indexada y a la que se le calcularon los respectivos intereses Para cuantificar el monto del lucro cesante, el perito definió un promedio diario de los costos y gastos operacionales de los años 2010, 2011 y 2012, con base en las cifras certificadas por Transmopaq S.A., tomadas como un ejemplo del número de pasajeros transportados en la semana del 15 al 21 de agosto de 2011 y, en la semana del 22 al 28 de agosto de 2011, en la que la Secretaría Distrital de Movilidad realizó dos operativos de control de transporte ilegal.
Según la referida certificación de Transmopaq S.A., la cantidad de pasajeros transportados en la semana en la que se realizaron los operativos incrementó, con una diferencia de 891 pasajeros. Con base en los anteriores datos, el perito promedió el número diario de pasajeros y proyectó los costos y gastos operacionales para cada uno de los años reseñados.
Así, estableció como lucro cesante de esos tres años, la suma de $72.370.302, más su actualización y rendimientos legales. 5.4. Ahora bien, la jurisprudencia ha precisado que, para determinar la eficacia probatoria de un dictamen pericial, es necesario que: el juez verifique que el perito informe de manera razonada lo que conozca sobre los hechos objeto de litigio, de acuerdo con su área de experticia; el dictamen contenga conceptos propio de conocimiento directo sobre la materia objeto de examen; que el perito sea idóneo, competente e imparcial; y que las conclusiones sean claras y congruentes con la información expuesta en el estudio, que debe dar cuenta de los exámenes e investigaciones realizadas.
En este asunto, la Sala encuentra que, en el dictamen se adoptaron como referencia, las cifras que la empresa Transmopaq S.A. certificó como número de pasajeros en un determinado periodo. Sin embargo, se desconoce el fundamento de dichas cifras, ya que no se aportaron al proceso libros de contabilidad, recibos, pasajes o cualquier otro registro documental, que permita establecer el número de pasajeros que transporta la empresa demandante.
El perito, a su vez, determinó unos promedio anuales de costos e ingresos, con base en el mencionado número de pasajeros y demás datos proporcionados por la empresa demandante, sin que se evidencie la verificación de dichas cifras con soportes contables que las fundamentan. Por tanto, los montos arrojados en el dictamen constituyen un estimado que carece de soporte probatorio sobre las pérdidas económicas que la parte demandante pretende demostrar en el presente proceso. 5.5.
Por otra parte, obran en el proceso varias declaraciones, entre las que se encuentra la de Manuel Alfredo Castiblanco, conductor y accionista de la empresa Transmopaq S.A., quien dijo que los vehículos particulares prestan el servicio de transporte de manera ilegal desde el año 2000, hecho que le consta, porque tuvo trabajando un vehículo de su propiedad, hasta que entró a funcionar la empresa Transmopaq S.A. En el mismo sentido declaró el accionista de la empresa demandante René Castiblanco Cobos.
Así mismo, obran declaraciones de funcionarios del Distrito que dan cuenta de los operativos de control de transporte ilegal que se han adelantado en la zona, así como de la asesora comercial de la empresa Chaneme S.A.S., quien señaló que dicha empresa es acreedora comercial de la demandante. Pues bien, estos testimonios no brindan certeza sobre la existencia del daño alegado en la demanda, pues no son idóneas para demostrar las pérdidas financieras que la parte actora alegó haber sufrido con ocasión de la prestación del servicio de transporte de manera ilegal en la localidad de Ciudad Bolívar, de las cuales no dan cuenta, limitándose a afirmar la prestación ilegal del servicio de transporte público, mas no del menoscabo económico que ello habría generado a la firma demandante.
Además, los testimonios traídos al proceso provienen, en su mayoría, de empleados de la empresa demandante que dan cuenta de la actividad de transporte ilegal que se presenta en la zona desde antes de la existencia de Transmopaq S.A. y de afiliados cuyos vehículos particulares prestando el servicio de transporte. Por tanto, la imparcialidad y credibilidad de los testigos es cuestionable, conforme al artículo 217 del CPC, por provenir de personas relacionadas con la actora y con interés en la causa. 5.6.
En suma, con las pruebas practicadas y allegadas en este proceso, la Sala encuentra acreditado que Transmopaq S.A. es una empresa habilitada para la prestación del servicio de transporte público, en una zona en la que se presentó un fenómeno de prestación ilegal del servicio por parte de vehículos particulares. No obstante, no está acreditada la magnitud ni prolongación de dicho fenómeno, el detrimento patrimonial sufrido por la empresa Transmopaq S.A., ni la forma en que la prestación ilegal de transporte público hubiera ocasionado el menoscabo económico alegado, ya que los únicos medios de convicción que dan cuenta de ello fueron creados por misma firma demandante, contrariando así el principio de acuerdo con el cual “[…] a nadie le es lícito o aceptable preconstituir unilateralmente la probanza que a sí mismo le favorece, cuando con aquella pretende demostrar unos hechos de los cuales deriva un derecho o beneficio con perjuicio de la otra parte, pues ello sería tanto como admitir que el demandado, ‘mutatis mutandis’, pudiera esculpir su propia prueba, en franca contravía de granados postulados que, de antaño, inspiran el derecho procesal”.
No cuenta la Sala pues, siquiera, con un principio de prueba del daño cuya reparación pretende la firma actora. 5.7. De acuerdo con lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de 13 de febrero de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda en primera instancia, por cuanto no encontró debidamente demostrado el daño antijurídico alegado.
VI. COSTAS De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, no se efectuará condena en costas. En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFÍRMESE la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 13 de febrero de 2014, en el sentido de NEGAR las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Sin condena en costas TERCERO: En firme esta providencia, ENVIAR el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo, previas las anotaciones de rigor. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE