Radicado: 11001-03-15-000-2022-05301-00 Demandantes: Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud - ADRES Demandados: Tribunal Administrativo del Atlántico y otro 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Bogotá D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-05301-00 Demandante: ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - ADRES Demandados: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO, SECCIÓN “C” Y OTRO Tema: Niega solicitud de medida provisional.

AUTO ASUNTO El Despacho procede a pronunciarse sobre la solicitud de medida provisional solicitada por el apoderado de la entidad accionante. I.

ANTECEDENTES 1. La entidad actora considera que se vulneró su derecho al debido proceso con ocasión de la actuación del Juzgado 5 Administrativo del Circuito Judicial de Barranquilla. Lo anterior porque dicha autoridad judicial no la vinculó al trámite de tutela con radicado número 08-001-33-33-002-2021-00228-00/1, en la que finalmente se le ordenó cumplir unas órdenes. 2.

Dicho proceso de tutela fue iniciado por la señora Yuris González Torres contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Dirección de Sanidad de la Policía Nacional. Su petición principal fue que le fueran protegidos sus derechos fundamentales a la salud y a la familia, y se le ordenara a la entidad demandada que aprobara el procedimiento de fertilización in vitro para poder quedar embarazada y conformar un hogar.

Realizó esa solicitud, porque un médico particular dictó un concepto en el que concluyó que ese procedimiento era el único posible para que ella pudiera tener hijos. Radicado: 11001-03-15-000-2022-05301-00 Demandantes: Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud - ADRES Demandados: Tribunal Administrativo del Atlántico y otro 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.

El proceso fue conocido por el Juzgado 5 Administrativo del Circuito Judicial de Barranquilla. Esta autoridad dictó auto admisorio en el que vinculó como entidad demandada a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Dirección Seccional de Sanidad de Barranquilla. 4. Surtidos los trámites correspondientes, el juzgado expidió sentencia del 27 de octubre del 2021, en la que accedió al amparo solicitado.

En consecuencia, ordenó a la Dirección de Sanidad del Atlántico que conformara un equipo médico que diera un concepto sobre la viabilidad de realizar el procedimiento de fertilización in vitro a la señora González Torres. 5. La actora apeló esa decisión. El medio de impugnación fue conocido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección “C”.

Esta autoridad judicial, en providencia del 30 de noviembre del 2021, confirmó el amparo y la orden mencionada. Además, agregó al fallo algunas órdenes adicionales en caso de que el concepto del equipo médico fuera negativo. 6. Así, indicó que en caso de que el concepto tuviera respuesta negativa, la señora González Torres podría discutir esa decisión ante la Junta de Profesionales de la Salud de la respectiva IPS a la cual se encuentre vinculado el médico particular que prescribió el tratamiento; y en ausencia de esta, ante una IPS que cuente con habilitación de servicios en ginecología y obstetricia con cobertura en Barranquilla. 7.

También, ordenó a la ADRES que en el término de un mes contado a partir de la recepción del concepto médico favorable para para la práctica del tratamiento de fertilización in vitro de la accionante: (i) verificara el cumplimiento del requisito de ausencia de capacidad económica de acuerdo con el criterio de gastos soportables; (ii) estableciera el porcentaje que debe ser financiado con cargo a recursos públicos; y (iii) remitiera inmediatamente su concepto favorable a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional o a quien haga sus veces. 8.

Adicionalmente, ordenó a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional o a la entidad promotora de salud a la cual se encontrara afiliada la actora al momento de la sentencia, que en el término de veinte (20) días contados a partir de la expedición del concepto favorable de la ADRES, practicara el procedimiento de fertilización in vitro, a través de los médicos de su red de prestadores o mediante los convenios respectivos. 9.

La ADRES presentó solicitud de nulidad ante el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Barranquilla. Manifestó que no fue vinculada al proceso, motivo por el cual se vulneró su derecho de defensa y en tal medida, no debe cumplir la orden que le impuso el Tribunal Administrativo del Atlántico en el fallo de tutela de segunda instancia. Radicado: 11001-03-15-000-2022-05301-00 Demandantes: Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud - ADRES Demandados: Tribunal Administrativo del Atlántico y otro 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10.

El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Barranquilla dictó auto del 7 de septiembre del 2022 en el cual rechazó de plano la nulidad indicada. A tal efecto, afirmó que, si bien la entidad no fue vinculada como demandada ni como tercero con interés, lo cierto fue que el tribunal accionado decidió imponerle una orden para hacer efectivos los derechos de la señora Yuris González Torres.

En ese sentido, afirmó que la entidad bien se puede oponer al cumplimiento de la orden impuesta, de conformidad con lo que le corresponde en su esfera de competencia y de ese modo, el juez evaluaría dichos argumentos. 11. El 10 de octubre del 2022, en el marco del incidente de desacato propuesto por el incumplimiento de las órdenes de tutela, el juzgado requirió a la ADRES para que en 3 días informara si la Dirección de Sanidad le envió el concepto médico favorable para la realización de la fertilización in virtro de la señora Yuris González Torres.

En caso de que eso fuera así, la requirió para que rindiera informe sobre el cumplimiento de la orden que le fue impuesta en la sentencia de tutela de segunda instancia. II. CONSIDERACIONES 2.1. Cuestión previa 12. El Despacho decidió asumir conocimiento de esta tutela, ya que, aunque el apoderado de la entidad actora manifestó que la irregularidad surgió por parte del Juzgado 5 Administrativo del Circuito Judicial de Barranquilla, lo cierto es que quien ordenó a la ADRES al cumplimiento de la orden que reprocha fue el Tribunal Administrativo del Atlántico. 13.

Bajo ese entendido, según las reglas de reparto establecidas en el Decreto 333 del 2021, a esta Corporación le corresponde conocer de esta tutela, por ser el superior jerárquico del mencionado tribunal. En todo caso, se recuerda que todo juez de la República puede conocer de las tutelas promovidas por los ciudadanos y que las reglas fijadas en el decreto mencionado son de únicamente de reparto de asuntos, pero no de competencia1. 14.

Igualmente, se pone de presente que, aunque la solicitud de medida provisional fue presentada el 12 de octubre del 2022, el Despacho solo tuvo conocimiento de esta el 26 del mismo mes y año, de conformidad con la constancia 17 del sistema Samai. 1 Así se dijo por la Corte Constitucional en el Auto 212 del 2021: 4. En este orden de ideas, la aplicación o interpretación de las reglas de reparto no autorizan al juez de tutela a declararse incompetente, ni mucho menos a declarar la nulidad de lo actuado por falta de competencia. En lugar de ello, el juez debe tramitar la acción o decidir la impugnación, según el asunto puesto a su conocimiento[19].

Lo anterior también se relaciona con el principio perpetuatio jurisdictionis, según el cual, desde el momento en el que un despacho judicial avoca conocimiento de una acción de tutela la competencia no puede ser alterada ni en primera ni en segunda instancia, pues una conclusión contraria afectaría, de manera grave, la finalidad de la acción de tutela frente a la protección de los derechos fundamentales.

(Negrillas del texto original). Radicado: 11001-03-15-000-2022-05301-00 Demandantes: Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud - ADRES Demandados: Tribunal Administrativo del Atlántico y otro 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.2.

De la solicitud de la medida provisional 15. La parte actora solicitó como medida provisional que se suspendieran las actuaciones del incidente de desacato que se inició por el presunto incumplimiento de las órdenes dictadas en el proceso de tutela 08-001-33-33-002-2021-00228- 00/1. 16. Las medidas provisionales dentro de la acción de tutela están reguladas en el artículo 7º del Decreto 2591 de 1991, que prevé lo siguiente: ARTÍCULO 7o.

MEDIDAS PROVISIONALES PARA PROTEGER UN DERECHO. Desde la presentación de la solicitud, cuando el juez expresamente lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, suspenderá la aplicación del acto concreto que lo amenace o vulnere. Sin embargo, a petición de parte o de oficio, se podrá disponer la ejecución o la continuidad de la ejecución, para evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés público.

En todo caso el juez podrá ordenar lo que considere procedente para proteger los derechos y no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del solicitante. La suspensión de la aplicación se notificará inmediatamente a aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud por el medio más expedito posible. El juez también podrá, de oficio o a petición de parte, dictar cualquier medida de conservación o seguridad encaminada a proteger el derecho o a evitar que se produzcan otros daños como consecuencia de los hechos realizados, todo de conformidad con las circunstancias del caso.

(Negrilla y subrayado fuera del texto original). 17. Se advierte entonces, que el juez podrá de oficio o a petición de parte, por resolución debidamente fundada, hacer cesar en cualquier momento las causas de vulneración de los derechos fundamentales. 18. Ahora bien, para su procedencia se deben cumplir con los siguientes presupuestos: i) que se evidencie de manera clara, directa y precisa, la amenaza o vulneración del derecho fundamental que demanda protección; y, ii) se demuestre que es necesaria y urgente la medida provisional debido al alto grado de afectación existente o de inminente ocurrencia de un daño mayor sobre los derechos presuntamente quebrantados. 19.

La medida provisional que se solicita en este caso tiene como propósito la suspensión del trámite del incidente de desacato por el presunto incumplimiento de las órdenes de tutela que se dictaron en el proceso de tutela 08-001-33-33-002- 2021-00228-00/1. A juicio de la entidad actora, como ella no fue vinculada al proceso de tutela, es evidente que no debe cumplir la orden que le fue impuesta y, por lo tanto, eso hace evidente la vulneración de su derecho fundamental al debido proceso.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-05301-00 Demandantes: Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud - ADRES Demandados: Tribunal Administrativo del Atlántico y otro 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20. En ese sentido, el Despacho hace referencia a la interpretación constitucional que enmarca las medidas provisionales que son solicitadas dentro de acciones de tutela, para decidir sobre su procedencia en este evento. 21.

Sobre el tema de suspensión de actos presuntamente violatorios de derechos fundamentales como medida provisional de protección, la Corte Constitucional en sentencia SU-695 de 2015 precisó que: …las medidas provisionales buscan evitar que la amenaza contra el derecho fundamental se convierta en violación o, habiéndose constatado la existencia de una violación, ésta se torne más gravosa y las mismas pueden ser adoptadas durante el trámite del proceso o en la sentencia, toda vez que “únicamente durante el trámite o al momento de dictar la sentencia, se puede apreciar la urgencia y necesidad de la medida2.

Esta Corporación ha establecido que la suspensión del acto violatorio o amenazador de un derecho fundamental “tiene como único objetivo la protección del derecho fundamental conculcado o gravemente amenazado y, obviamente, evitar que se causen mayores perjuicios o daños a la persona contra quien se dirige el acto”3. Igualmente, se ha considerado que “el juez de tutela puede ordenar todo lo que considere procedente para proteger los derechos fundamentales y no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del solicitante4. 22.

En esa medida, corresponde determinar si es clara, directa y precisa la amenaza o vulneración del derecho fundamental que demanda protección o, que sea necesaria y urgente dictar la medida provisional, debido al alto grado de afectación existente o de inminente ocurrencia de un daño mayor sobre los derechos presuntamente quebrantados. 23.

Al respecto, el Despacho considera que no es dable determinar en esta incipiente etapa del proceso si tal situación es urgente, vulnera los derechos deprecados por la parte accionante, o por lo menos que estén seriamente amenazados. Aunque la entidad actora no fue vinculada al proceso de tutela a la que hace referencia, lo cierto es que la imposición de la orden efectuada por el tribunal se hizo con el fin de que cumpliera con las funciones que le corresponden, en especial la de realizar las verificaciones para el reconocimiento y pago de distintos conceptos que aseguren el buen uso y control de los dineros públicos, como lo establece el numeral 7º del artículo 3º del Decreto 1429 del 2016. 24.

En la providencia de tutela en la cual se impuso la orden se determinó que la vulneración de los derechos fundamentales de la señora era porque cumplía con los criterios fijados en la sentencia SU-074 del 2020 y en ese sentido, la Dirección de Sanidad de la Policía debía proceder a efectuar el tratamiento solicitado. En 2 Auto 040 A de 2001. 3 Auto 039 de 1995. 4 Ibídem.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-05301-00 Demandantes: Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud - ADRES Demandados: Tribunal Administrativo del Atlántico y otro 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co virtud de los principios de coordinación y colaboración se ordenó a la ADRES (i) verificar el cumplimiento del requisito de ausencia de capacidad económica de acuerdo con el criterio de gastos soportables;

(ii) establecer el porcentaje que debe ser financiado con cargo a recursos públicos; y (iii) remitir inmediatamente su concepto favorable a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional o a quien haga sus veces. 25. En ese sentido, en esta etapa procesal se advierte que tal orden no implica de su parte la apropiación de recursos públicos de tal manera que pueda generar un perjuicio grave al sistema de seguridad social o al presupuesto de la entidad.

Todo lo contrario, la medida asumida por el tribunal tiene como finalidad que la entidad realice lo que legalmente le corresponde, en virtud de su deber de verificación para el buen uso de los dineros públicos, tal como se dijo con anterioridad. 26. De lo anterior, se advierte que el tema objeto de debate es necesario resolverlo en la sentencia del proceso, de conformidad con los informes que fueron presentados por las autoridades demandadas y los terceros interesados, para de esa manera adoptar la decisión que en derecho corresponda. 27.

En consecuencia, se denegará la solicitud de la medida provisional pretendida por la entidad accionante, conforme a los argumentos planteados. En mérito de lo expuesto, se RESUELVE:

PRIMERO: NEGAR la medida provisional solicitada por la parte actora, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión por el medio más expedito y eficaz.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”